:: Newsletter 05/06

Der bis 31.12.2005 geltende § 18 Abs 12 AuslBG idF BGBl I 1997/78 sah vor, dass die Entsendung von drittstaatsangehörigen Arbeitnehmern durch ein in der EU ansässiges Unternehmen nach Österreich von der Ausstellung einer vorher einzuholenden behördlichen Genehmigung (EU-Entsendebestätigung) abhängig war. Die Erteilung dieser EU-Entsendebestätigung setzte voraus, dass die betreffenden Arbeitnehmer seit mindestens einem Jahr in einem Arbeitsverhältnis zu diesem Unternehmen stehen oder mit ihm einen unbefristeten Arbeitsvertrag geschlossen haben; weitere Voraussetzung war, dass sie für die Dauer der künftigen Entsendung der in Österreich geltenden Lohn- und Beschäftigungsregelung unterworfen werden. Diese Bestimmung hat - nach Ansicht der euopäischen Kommission - gegen den Grundsatz des freien Dienstleistungsverkehrs verstoßen. Auch in der Regelung des § 10 Abs 1 Z 3 FrG 1997, wonach eine Aufenthaltserlaubnis zwingend zu versagen war, wenn der Arbeitnehmer bereits ohne Sichtvermerk eingereist ist, sieht die Kommission einen Verstoß Österreichs gegen seine Verpflichtungen aus Art 49 EGV.

Die Kommission hat daher am 5.4.2004 ein Klagsverfahren gegen Österreich eingeleitet und sich darauf gestützt, dass die Entsendung drittstaatsangehöriger Arbeitnehmer nach Österreich im Rahmen der Erbringung einer Dienstleistung in unverhältnismäßiger Weise einschränkt wird. Nach den nunmehr vorliegenden Schlussanträgen des Generalanwalts (vom 23.2.2006 zu EuGH C-168/04, Kommission/Österreich), die der Entscheidung des EuGH vorangehen, sind weder das Erfordernis einer EU-Entsendebestätigung noch die Bedingungen ihrer Erteilung in Hinblick auf das Ziel des Schutzes der Arbeitnehmer und das der Verhinderung einer Destabilisierung des Arbeitsmarktes verhältnismäßig, sodass die Republik Österreich - nach Ansicht des Generalanwaltes - gegen ihre Verpflichtungen aus Art 49 EG verstoßen hat. Es bleibt abzuwarten, ob sich der EuGH dieser Beurteilung anschließen wird. In Reaktion auf die Vertragsverletzungsklage der Kommission wurde § 18 Abs 12 AuslBG mit BGBl I 2005/101 adaptiert, um auf diese Weise der Kritik der EU-Kommission Rechnung zu tragen. Nach Auffassung der Kommission darf die Entsendung von drittstaatsangehörigen Arbeitskräften im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit nicht - wie bis 31.12.2005 - von einer vor Arbeitsaufnahme einzuholenden EU-Entsendebestätigung abhängig gemacht werden. Der österreichische Gesetzgeber hat daher die Pflicht zur Einholung der EU-Entsendebestätigung durch eine administrativ weniger aufwändige Anzeigepflicht ersetzt. An den materiellen Voraussetzungen für die EU-Entsendung selbst änderte sich jedoch nichts, weswegen davon ausgegangen werden muss, dass auch die "sanierte" Rechtslage einer Beurteilung durch den EuGH nicht standhalten würde.

2. Unzulässige Ablöse des nicht verbrauchten Mindesturlaubs

Wenn ein Arbeitnehmer in einem Arbeitsjahr nicht den ihm gesetzlich zustehenden Mindesturlaub konsumiert, so kann er in einem späteren Arbeitsjahr nicht verlangen, dass ihm der damals nicht verbrauchte Teil des Urlaubs finanziell entschädigt wird. Eine entsprechende Regelung (hier: in den Niederlanden), die den späteren "Abkauf" (in Österreich "Urlaubsablöse" gemäß § 7 UrlG) in den Vorjahren nicht verbrauchter Mindesturlaubstage während eines aufrechten Arbeitsverhältnisses für zulässig erklärt, widerspricht dem Gemeinschaftsrecht (EuGH 6.4.2006, C-124/05).

Österreichische Rechtsprechung

1. Anspruch einer überlassenen Arbeitskraft auf Wegzeitvergütung

Wenn ein Kollektivvertrag einen Anspruch der Arbeitnehmer auf Wegzeitvergütung vorsieht, so gebührt diese auch überlassenen Arbeitskräften, die in einem in den Geltungsbereich des betreffenden Kollektivvertrages fallenden Betrieb beschäftigt werden. Sieht der Beschäftiger-KV allerdings vor, dass die Wegzeitvergütung nur dann zu gewähren ist, wenn der Arbeitnehmer neben seinem ständigen Arbeitsplatz auch auf anderen Arbeitsplätzen eingesetzt wird, gebührt sie einer überlassenen Arbeitskraft nicht, die speziell für eine bestimmte Baustelle aufgenommen und ausschließlich auf dieser einen Baustelle tätig wurde OGH 25.1.2006, 9 ObA 39/05h).

2. Entlassung wegen nicht gemeldeter Nebentätigkeit

Ein Kundenbetreuer einer Bank hatte die Aufgabe, die für die Bonitätsbeurteilung der Kreditwerber erforderlichen Grundlagen zu sammeln und dem Kreditsachbearbeiter weiterzuleiten. Entgegen der in seinem Dienstvertrag enthaltenen - zulässigen - Klausel (jede Nebenbeschäftigung vorab zu melden, wobei der Arbeitgeber diese untersagen darf) verschwieg der Kundenbetreuer seinem Arbeitgeber eine gemeinsame Gesellschaftsbeteiligung mit einem von ihm betreuten Kreditkunden. Dieses Verhalten ist - nach Ansicht des OGH - geeignet, das Vertrauen des Arbeitgebers in den Arbeitnehmer auch unter Anlegung objektiver Maßstäbe derart zu erschüttern, dass dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Dienstverhältnisses nicht zumutbar ist. Dies insbesondere dann, wenn dem Arbeitnehmer vom Arbeitgeber schon einmal die Beteiligung an einer Gesellschaft untersagt worden war. Die Entlassung war somit berechtigt (OGH 25.1.2006, 9 ObA 7/06d).

3. Entlassung durch Disziplinarkommission

Ein bei den Stadtwerken beschäftigter Buslenker behauptete, aus gesundheitlichen Gründen nicht in der Lage zu sein, seine Tätigkeit auszuüben und blieb - ohne ärztliche Bestätigung - dem Dienst fern. Am selben Tag war er aber bei einem privaten Busunternehmen als Buslenker tätig. Der Buslenker wurde daraufhin aufgrund einer betrieblichen Disziplinarordnung von der Disziplinarkommission entlassen. Der OGH erachtete diese Entlassung (aus dem Grund der Vertrauensunwürdigkeit) für berechtigt. Trotz ihrer betriebsverfassungsrechtlichen Unwirksamkeit kann eine Disziplinarordnung nämlich einzelvertraglich vereinbart werden und die Entscheidung über eine Entlassung einem Dritten - der Disziplinarkommission - übertragen werden (OGH 22.2.2006, 9 ObA 50/05a).

4.Abfertigung bei geringfügiger Beschäftigung nach Karenz

Bei Berechnung der Abfertigung ist nur für bestimmte Fälle trotz Herabsetzung der Arbeitszeit die frühere Vollarbeitsverpflichtung zu berücksichtigen oder ein Durchschnitt zu bilden. Diese bestehenden Sonderregeln sind nicht zu generalisieren. Wechselt eine Arbeitnehmerin 2 Monate nach Ende der Karenz iSd MSchG auf eine geringfügige Beschäftigung, ist eine spätere Abfertigung vom geringfügigen Beschäftigungsausmaß zu bemessen und nicht auf eine Vollzeitbasis hochzurechnen (OLG Wien 21.10.2005, 9 Ra 129/05i).

5. Herabsetzung der Normalarbeitszeit zur Betreuung eines Kindes

Zwischen einer Dienstnehmerin und dem Dienstgeber wurde nach einer Mutterschaftskarenz bzw einer daran anschließenden Bildungskarenz eine Herabsetzung der Normalarbeitszeit vereinbart. Zweck dieser Vereinbarung war die Betreuung des minderjährigen Kindes, weil die Mutter mehr Zeit mit ihrem Kind verbringen wollte. Wird das Dienstverhältnis in der Folge vom Dienstgeber beendet, so ist für die Berechnung der Abfertigung gemäß § 14 Abs 4 iVm § 14 Abs 2 Z 2 AVRAG nicht das zuletzt bezogene Teilzeitentgelt, sondern das volle Entgelt heranzuziehen (zumal die Teilzeitbeschäftigung kürzer als 2 Jahre dauerte). Der Begriff der Betreuungspflichten iSd § 14 Abs 2 Z 2 AVRAG ist dabei weit auszulegen und erfordert nicht eine Pflegebedürftigkeit im Sinne einer außergewöhnlichen Lebenssituation (OLG Wien 20.1.2006, 9 Ra 139/05k).

6. Keine Kündigungsklausel bei befristetem Ausbildungsvertrag

Schließen Arbeitgeber und Arbeitnehmer einen Ausbildungsvertrag, dessen Dauer sich nach der Ausbildungsdauer richtet, dann dient diese Befristung ausschließlich dem Ausbildungsinteresse des Arbeitnehmers. Eine Kündigung des befristeten Ausbildungsverhältnisses würde sohin den Fortbildungszweck vereiteln. Eine Kündigungsklausel in einem befristeten Ausbildungsvertrag ist daher als unwirksam zu betrachten (OLG Wien 19. 10. 2005, 9 Ra 50/05x).

7.Neuerlicher Probemonat beim selben Arbeitgeber

Fraglich und vom OGH zu klären ist, ob im KV-Handel nach dem Wortlaut des KV bei einem neuerlichen Dienstverhältnis zum selben Arbeitgeber der erste Monat grundsätzlich wiederum als Probemonat anzusehen ist. Möglich wäre auch eine einschränkende Interpretation dieser Bestimmung, dass sie bei aufeinander folgenden, inhaltlich gleichen Dienstverhältnissen nur für das erste, nicht aber für Folgedienstverhältnisse gilt (OLG Wien 30. 1. 2006, 8 Ra 103/05h).

8. Entgeltminderung bei begünstigten Behinderten

Ein Arbeitnehmer war nach einem Unfall mit einem Grad von mindestens 50 % behindert (begünstigter Behinderter iSd BEinstG). Der Arbeitgeber darf in einem derartigen Fall das Entgelt nicht vermindern, auch wenn die Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers unfallbedingt gesunken ist. Der dem Arbeitgeber durch diesen Leistungsausfall entstehende Schaden ist dem Arbeitgeber vom Schädiger des Arbeitnehmers als Fall bloßer Schadensverlagerung im Rahmen der Drittschadensliquidation zu ersetzen (OGH 16.3.2006, 2 Ob 303/04d).

9. Mehrkosten auf Dienstreise eines behinderten Dienstnehmers

Die Dienstreisevorschriften des Arbeitgebers sehen vor, dass das amtliche Kilometergeld für mit dem privaten Pkw durchgeführte Dienstreisen ua nur dann gebührt, wenn der Zielort mit öffentlichen Verkehrsmitteln "nicht verhältnismäßig einfach erreichbar" ist. Einem stark gehbehinderten Arbeitnehmer gebührt das Kilometergeld trotz bestehender Verkehrsanbindung, wenn ihm - im Rahmen einer vom Arbeitgeber beauftragten Dienstreise - die Verwendung öffentlicher Verkehrsmittel wegen seiner körperlichen Behinderung erhebliche Schwierigkeiten bereitet und er damit objektivierbar das Reiseziel "nicht verhältnismäßig einfach erreichen" kann (OGH 22.2.2006, 9 ObA 142/05f).

Kollektivvertragserhöhungen

§ Die kollektivvertraglichen Löhne und Gehälter der Arbeiter und Angestellten im Hotel- und Gastgewerbe wurden mit 1.5.2006 um jeweils 2,55 % erhöht. Die Erhöhung bei den Lehrlingsentschädigungen beträgt jeweils 2,65%.

§ Rückwirkend mit 1.5.2006 wurden die kollektivvertraglichen Mindestlöhne/-gehälter und die Lehrlingsentschädigungen in der Elektro- und Elektronikindustrie um 2,8 % erhöht; die Ist-Löhne/-Gehälter stiegen um 2,6%.

§ Die kollektivvertraglichen Gehälter der Angestellten in Bauindustrie und Baugewerbe wurden rückwirkend mit 1.5.2006 um 2,6 % angehoben. Die KV-Partner einigten sich außerdem darauf, dass der Abschluss in derselben Höhe ab dem 1.5.2007 für ein zweites Jahr Gültigkeit hat.

§ Rückwirkend mit 1. 5. 2006 wurden für die Arbeiter und Angestellten in der chemischen Industrie die kollektivvertraglichen Mindestlöhne/-gehälter um 2,8 % erhöht und die Ist-Löhne/-gehälter um 2,6 %, mindestens jedoch um €42,50.