Arbeitsrecht 11/2018

1. Payroll-System

Ein Unternehmen schloss mit einem Arbeitnehmer ein Vertragsverhältnis und überließ ihn dann zur Arbeitsleistung an ein drittes Unternehmen. Dieser „Dritte“ übernahm fast alle Arbeitgeberfunktionen (wie zB die Auswahl der einzustellenden Personen sowie deren Kündigung). Der Oberste Gerichtshof entschied, dass es sich bei dieser Konstruktion nicht nur um Arbeitsvermittlung handelt, sondern um Arbeitskräfteüberlassung, und zwar auch dann, wenn sich die einzige Aufgabe des Überlassers auf die Auszahlung des (wirtschaftlich vom Beschäftiger getragenen) Entgelts (= „Payrolling“) beschränkt und sich der Überlasser im eigenen Namen gegenüber dem Arbeitnehmer zur Entgeltzahlung verpflichtet. Mit dem Schutzzweck des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes ist es nämlich nicht vereinbar, einem Arbeitnehmer, der typischerweise überhaupt keinen Einblick in die Vertragsbeziehung zwischen Überlasser und Beschäftiger hat, jeglichen Anspruch gegen den Überlasser als Partner seines schriftlichen Arbeitsvertrags zu versagen (OGH 29. 5. 2018, 8 ObA 51/17h).

2. Arbeitskräfteüberlassung und Betriebsübergang

Der Kläger stand seit 1983 bei einem Unternehmen (Überlasser) in einem Angestelltenverhältnis. Im Jahr 2014 wurde er an ein Unternehmen (Beschäftiger) zur Arbeitsleistung überlassen. Dieser Beschäftiger war Subauftragnehmer eines anderen Unternehmens für einen Auftrag mit einem Dritten. Der Kläger wurde im Rahmen seiner Überlassung an den Beschäftiger bei dieser in der Organisationseinheit „Service“ eingesetzt. Aufgrund einer Neuausschreibung wurde der zuvor vom Beschäftiger verrichtete Subauftrag mit Wirkung vom 1. 7. 2015 an eine andere Subauftragnehmerin (die nunmehrige Beklagte) erteilt. Bei diesem Wechsel der Subauftragnehmer handelte es sich (unstrittig) um einen Betriebsteilübergang.

Der Kläger begehrte mit seiner Klage die Feststellung, dass sein Arbeitsverhältnis seit 1. 7. 2015 gegenüber der Beklagten im ungekündigten Zustand aufrecht bestehe. Dazu brachte er vor, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers auf die Beklagte in Folge des Betriebsteilübergangs vom Beschäftiger auf die Beklagte übergegangen sei.

Der Oberste Gerichtshof kam zu dem Ergebnis, dass Arbeitnehmer, die im Betrieb des Veräußerers zwar eingegliedert sind, nicht aber zum Veräußerer, sondern zu einem Dritten in arbeitsvertraglicher Beziehung stehen, gehen nach nationalem Verständnis bei einem Betriebsübergang grundsätzlich nicht mit über. Leiharbeitnehmer werden also von der Eintrittsautomatik in der Regel nicht erfasst, wenn nicht der Überlasserbetrieb, sondern bloß der Beschäftigerbetrieb übergeht. Anders könnte die Beantwortung dieser Frage nur dann sein, wenn der Kläger „ständig überlassen“ gewesen wäre, was aber im konkreten Fall nicht vorlag (OGH 21.3.2018, 9 ObA 19/18m).

3. Betriebsübergang / Reinigungsunternehmen

Ein Unternehmer führte ein Reinigungsunternehmen. Den Mitarbeitern wurde mitgeteilt, dass sie aus finanziellen Gründen nicht weiterbeschäftigt werden könnten, weshalb sie gekündigt würden, sie könnten aber zwei Wochen später beim Beklagten, der etwa zwei Monate zuvor ein eigenes Reinigungsunternehmen gegründet hatte, anfangen. 31 dieser Mitarbeiter meldeten sich in der Folge beim Beklagten und wurden angestellt. Dabei handelt es sich um die Hälfte der Belegschaft, daher nicht nur um einen unwesentlichen Teil der Belegschaft.

Der Oberste Gerichtshof kam zu dem Ergebnis, dass es sich dabei um einen Betriebsübergang handelte. Dass der Beklagte nicht alle Arbeitnehmer übernahm, steht der Annahme eines Betriebsübergangs nicht entgegen, zumal die Übernahme der Mitarbeiter hier auf der erkennbaren Absicht beruhte, die bisherige Geschäftstätigkeit fortzuführen, und es nicht etwa nur darum ging, einen vom Übergang unabhängig gestiegenen Personalbedarf zu decken. Vielmehr versuchte der Beklagte, der zuvor nur 5 Arbeitnehmer hatte, nach Übernahme der Belegschaft sein Auftragsvolumen zu vergrößern.

Das Arbeitsvertragsrechtsanpassungsgesetz ordnet an, dass dann, wenn ein Unternehmen, Betrieb oder Betriebsteil auf einen anderen Inhaber übergeht, dieser als Arbeitgeber mit allen Rechten und Pflichten in die im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnisse eintritt. Dabei knüpft das Gesetz schlicht an den „Übergang auf einen anderen Inhaber“ an. Die Rechtsgrundlage des Betriebsübergangs ist nicht ausschlaggebend; es genügt der faktische Vorgang. Entscheidend ist der Inhaberwechsel. Für die Erfüllung der geforderten Merkmale sind keine Veräußerung und kein Eigentumswechsel erforderlich, sondern es wird an den Übergang einer wirtschaftlichen Einheit angeknüpft.

Ob ein Betriebsübergang vorliegt, ist aufgrund der den betreffenden Vorgang kennzeichnenden tatsächlichen Umstände zu beurteilen. Dabei ist im Sinn eines beweglichen Systems eine Gesamtbewertung der einzelnen Umstände vorzunehmen, zumal der Betriebsübergang in einem sehr weiten Sinn zu verstehen ist. Derartige Umstände sind beispielsweise die Übernahme der materiellen und immateriellen Betriebsmittel und des Großteils der Belegschaft, die allfällige Ähnlichkeit der vor und nach der Übernahme verrichteten Tätigkeit, der Übergang der Kundschaft und die Fortführung der wirtschaftlichen Einheit.

Dem Kriterium der unterschiedlichen Tätigkeiten in Betrieben bzw den unterschiedlichen Produktions- und Betriebsmethoden kommt dabei deshalb erhebliches Gewicht zu, da sich daraus ergibt, welche Bedeutung dem Übergang der materiellen und immateriellen Betriebsmittel sowie der Belegschaft jeweils zuzumessen ist. So sind bei bestimmten Arten von Betrieben, etwa im Reinigungsgewerbe, eben typischerweise nur die Belegschaft und deren Organisation wesentlich, nicht aber die materiellen Betriebsmittel oder Reinigungsmittel etc. In Branchen, in denen es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt, wurden Betriebsübergänge teilweise auch ausschließlich aufgrund der Übernahme von Arbeitnehmern bejaht, weil auch eine Gesamtheit von Arbeitnehmern, die durch eine gemeinsame Tätigkeit dauerhaft verbunden sind, eine wirtschaftliche Einheit im Sinn der Richtlinie darstellen kann. Der Übergang kann daher auch durch die Weiterführung der Tätigkeit und die Übernahme eines nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teils des Personals bewirkt werden.

Kein Betriebsübergang liegt vor, wenn lediglich Arbeitnehmer von einem Betrieb zum anderen wechseln, ohne dass gleichzeitig die organisatorische und wirtschaftliche Einheit in die sie arbeitsmäßig eingebunden waren, mit übergeht (OGH 24.7.2018, 9 ObA 17/18t).

4. Kündigungsanfechtung wegen Sozialwidrigkeit

Die Klägerin war bei der Beklagten beschäftigt und wurde am 24. 1. 2011 zum 31. 5. 2011 gekündigt. Über Anfechtungsklage der Klägerin wurde die Kündigung für rechtsunwirksam erklärt.

Der Oberste Gerichtshof musste über die Frage entscheiden, ob in einem derartigen Fall Urlaub verjährt oder nicht; die Klägerin hatte eine (restliche) Urlaubsersatzleistung für den Zeitraum 1. 6. 2011 bis 30. 6. 2014 geklagt und der Oberste Gerichtshof gab ihr recht:

Die Klage auf Anfechtung einer Kündigung ist eine Rechtsgestaltungsklage. Hat die Anfechtungsklage Erfolg, wird die Kündigung rückwirkend für unwirksam erklärt.

Bis dahin ist die Kündigung schwebend rechtswirksam. Dass ein Rechtsgestaltungsurteil vorliegt bedeutet, dass erst die Aufhebung (Rechtsunwirksamerklärung) der Kündigung die Rechtslage verändert, mag dies auch rückwirkend geschehen.

Kündigt der Dienstgeber den Dienstnehmer, ficht dieser die Kündigung an und entscheidet das Gericht über die Anfechtungsklage nicht bis zum Ablauf der Kündigungsfrist, so endet – aufgrund der zumindest vorläufigen Rechtswirksamkeit der Kündigung – das Arbeitsverhältnis. In der Zeit zwischen dem Ende der Kündigungsfrist und dem der Anfechtungsklage stattgebenden Urteil bestehen vorweg keine wechselseitigen Leistungs- und Entgeltpflichten, also aufgrund der Beendigung des Dienstverhältnisses auch kein Urlaubsanspruch des Dienstnehmers. Der Arbeitnehmer kann in dieser Zwischenzeit weder die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses noch die Weiterzahlung des Entgelts verlangen und keinen Urlaub beanspruchen.

Der Urlaubsanspruch verjährt nach Ablauf von zwei Jahren ab dem Ende des Urlaubsjahres, in dem er entstanden ist. Der Beginn des Laufs der Verjährungsfrist setzt die objektive Möglichkeit der Geltendmachung des Anspruchs voraus.

Im konkreten Fall entstand (wenngleich rückwirkend) der Urlaubsanspruch erst mit dem rechtsgestaltenden Urteil vom 13. 3. 2015. Erst ab diesem Datum wäre der Klägerin die Geltendmachung des Urlaubsanspruchs objektiv möglich gewesen, wäre sie nicht bereits zuvor abermals (und wiederum zumindest vorläufig wirksam) ein zweites Mal gekündigt und ihr Dienstverhältnis hierdurch beendet worden. Der Urlaubsanspruch für die Zeit 1. 6. 2011 bis 30. 6. 2014 kann mangels Möglichkeit der Geltendmachung daher nicht (auch nicht teilweise) verjährt sein (OGH 28.8.2018, 8 ObA 47/18x).

 

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