1. Urlaubsverbrauch

Arbeitnehmer eines Unternehmens waren in einem „Turnusdienst“ tätig, bei dem sie innerhalb eines 2-monatigen Durchrechnungszeitraums für unterschiedliche Dienstschichten in der Dauer von 5 bis maximal 15 Stunden täglich eingeteilt werden. Im Schnitt leistet jeder Vollzeitarbeitnehmer 4 Schichten pro Woche.

Die Arbeitgeberin berechnet den Urlaubsanspruch, indem sie jedem (Vollzeit)Mitarbeiter jährlich 35 Wochentage (anstatt 30 Werktagen) bzw 42 Wochentage (anstatt 36 Werktagen) an Urlaub zuweist, woraus sich letztlich wiederum 5 bzw 6 Wochen Urlaub jährlich ergeben. Gleichzeitig bemisst die Arbeitgeberin in diesem Urlaubssystem einen Urlaubstag (= Wochentag) mit 5,5 Stunden. Wünscht ein Mitarbeiter für einzelne bestimmte Tage Urlaub, errechnet die Arbeitgeberin anhand der für diesen Tag hinterlegten Schicht und der sich daraus ergebenden Stundenanzahl die in Abzug zu bringenden Urlaubstage. Bei einer hinterlegten Dienstschicht von 5 Stunden wird daher ein Urlaubstag abgezogen, bei einem hinterlegten Dienst von 12,8 Stunden zwei und im Falle eines eingeteilten Dienstes in der Dauer von 15 Stunden werden drei Urlaubstage vom Urlaubskontingent in Abzug gebracht.

Der Betriebsrat des Unternehmens brachte einen Antrag auf Feststellung bei Gericht ein, wonach dieses Vorgangsweise nicht dem Gesetz entspricht.

Der Oberste Gerichtshof entschied wie folgt:

Unstrittig ist auf die zu beurteilenden Rechtsverhältnisse das Urlaubsgesetz anzuwenden.

§ 2 Abs 1 UrlG sieht einen ununterbrochenen bezahlten Urlaub von 30 Werktagen (5 Wochen) bzw bei Vollendung einer Dienstzeit von 25 Jahren von 36 Werktagen (6 Wochen) vor. Eine Umstellung der Bemessung des Urlaubsausmaßes von Werktagen auf Arbeitstage ist zulässig, soweit dies für Arbeitnehmer günstiger ist.

Der Urlaub kann in zwei Teilen verbraucht werden, doch muss ein Teil mindestens 6 Werktage betragen. Der Verbrauch einzelner Urlaubstage wird von Lehre und Rechtsprechung für wirksam erachtet, sofern diese Teilung auf Initiative des Arbeitnehmers erfolgt ist. Dem Arbeitnehmer sollen dabei losgelöst von der Einteilung seiner Arbeitszeit auch bei (in seinem Interesse gelegener) Vereinbarung eines tageweisen Urlaubsverbrauchs stets 5 (bzw 6) Urlaubswochen zur Verfügung stehen. Folglich ist bei Verbrauch kürzerer Urlaubsteile als einer Woche durch einen Arbeitnehmer, der keine 6-Tage-Woche hat, eine Umrechnung des Urlaubsanspruchs auf (tatsächliche) Arbeitstage vorzunehmen.

Die Anzahl der an einem Arbeitstag zu leistenden Arbeitsstunden spielt bei der Berechnung des Freistellungsanspruchs keine Rolle. Dem Urlaubsgesetz liegt ein kalendarischer Urlaubsbegriff zugrunde, der Urlaub wird bemessen vom ersten Kalendertag nach Arbeitsende bis zum letzten Kalendertag vor Wiederantritt. Damit wird das Ausmaß des Urlaubs unabhängig vom jeweiligen Ausmaß der Arbeitszeit festgelegt. Es wird originär kein bestimmtes Ausmaß an Freistellungsstunden, sondern ein zusammenhängender Erholungszeitraum eingeräumt.

 Die beklagte Arbeitgeberin verweist darauf, dass in ihrem Unternehmen 7 Tage pro Woche gearbeitet werde, weshalb eine Umrechnung des Urlaubsanspruchs auf 7 (Wochen-)Tage vorzunehmen gewesen sei. Daraus errechneten sich 35 statt 30 (bzw 42 statt 36) Urlaubstage.

Richtig ist zwar, dass kein stundenweiser Urlaubsverbrauch stattfindet. Entgegen den Ausführungen der Arbeitgeberin ist allerdings Gegenstand des Verfahrens nicht, wie viele Tage Urlaub den Arbeitnehmern insgesamt gewährt werden, sondern ob die Arbeitgeberin berechtigt ist, bei der Konsumation von tageweisem Urlaub die Zahl der vom Urlaubskontingent abzuziehenden Tage abhängig von der am Tag der Freistellung eingeteilten Arbeitsstunden zu bemessen. So reduziert die Arbeitgeberin – wie eingangs dargestellt – je nach Dauer der Schicht, die entfällt, den verbleibenden Urlaub um 1, 2 oder 3 Tage. Bei Entfall eines Arbeitstages dürfen aber nicht 3 Urlaubstage in Abhängigkeit von der Dauer der eingeteilten Arbeit abgezogen werden.

Nicht richtig ist auch das Argument der Arbeitgeberin, dass ein täglicher Urlaubsverbrauch nicht möglich wäre, weil in den einzelnen Arbeitswochen nicht immer gleich viele Arbeitstage anfallen. Wird im Rahmen eines Schichtturnusses in einzelnen Wochen jeweils eine unterschiedliche Anzahl an Tagen gearbeitet, ist nach der Rechtsprechung die durchschnittliche Anzahl der Arbeitstage pro Woche bei der Berechnung des Urlaubsausmaßes in Arbeitstagen heranzuziehen. Die Berechnung durch die Arbeitgeberin war daher gesetzwidrig (OGH 22. 1. 2025, 9 ObA 78/24x).

2. Aufgriffsobliegenheit bei einem Kettendienstvertrag

Im vorliegenden Verfahren wegen Feststellung des aufrechten Dienstverhältnisses war strittig, ob der klagende Arbeitnehmer sein Interesse an der Aufrechterhaltung des Dienstverhältnisses ohne Aufschub gegenüber der Arbeitgeberin geltend gemacht hat.

Die zeitliche Grenze für die rechtzeitige Geltendmachung des Fortsetzungsanspruchs ist sov zu beurteilen, ob das Verhalten des Arbeitnehmers als stillschweigendes Einverständnis mit der Beendigung oder als Verzicht auf die Geltendmachung der Unzulässigkeit der Beendigung aufzufassen ist. Die bloße Nichtgeltendmachung durch längere Zeit dokumentiert für sich allein in der Regel noch keinen Verzicht. Vielmehr müssen besondere Umstände hinzukommen, die die spätere Geltendmachung als unzulässig erscheinen lassen. Zur Beurteilung der Unverzüglichkeit ist ein angemessener, zur Erkundung und Meinungsbildung objektiv ausreichender Zeitraum heranzuziehen. Es kommt nicht nur auf die Dauer der Untätigkeit, sondern auch darauf an, ob der Kläger triftige Gründe für sein Zögern ins Treffen führen kann.

Das Ausmaß kann – unter Abwägung des Klarstellungsinteresses des Arbeitgebers und der Schwierigkeiten für den Arbeitnehmer, seinen Anspruch geltend zu machen – aber nur nach den Umständen des Einzelfalls bemessen werden.

Im vorliegenden Fall war der Kläger von 2020 bis 2023 auf Basis von insgesamt 14 befristeten Vereinbarungen, unterbrochen durch einen Auslandsstudienaufenthalt und ein kurzes Scheinbeschäftigungsverhältnis, an einer Universität bei der beklagten Arbeitgeberin tätig. Zum Zeitpunkt des Endes des letzten befristeten Dienstverhältnisses lag bereits ein unbefristetes Dienstverhältnis vor. Ihm wurde im April 2022 mitgeteilt, dass eine weitere Verlängerung nicht stattfinden wird. Ebenfalls 2022 bemühte er sich (erfolglos) um eine Entfristung, das heißt eine Überführung in ein unbefristetes Dienstverhältnis. Bei einer gewerkschaftlichen Beratung im Frühjahr 2023 wurde ihm mitgeteilt, dass sein Dienstverhältnis allenfalls als Kettendienstverhältnis einzustufen sei.

Die Klage wurde am 28. 6. 2023, zwei Tage vor Ablauf der Befristung, eingebracht.

Der Oberste Gerichtshof kam zu dem Ergebnis, dass unter Berücksichtigung dieser Umstände die Arbeitgeberin nicht davon ausgehen konnte, dass der Kläger auf eine Fortsetzung des Dienstverhältnisses verzichten wollte. Dem Kläger wurde über ein Jahr vor dem Endtermin mitgeteilt, dass eine Verlängerung nicht stattfinden wird. Allerdings hat er im selben Jahr (erfolglos) eine Entfristung beantragt, woraus sich ergibt, dass er bemüht war, das Dienstverhältnis über den vereinbarten Endtermin hinaus aufrechtzuerhalten.

Dass ein Arbeitnehmer zunächst bereit ist, sich den Bedingungen des Arbeitgebers zu unterwerfen, ohne seine Ansprüche gerichtlich geltend zu machen, kann aber schon aufgrund der typischen Unterlegenheitsposition des Arbeitnehmers nicht als Verzicht auf diese Ansprüche verstanden werden (OGH 22. 1. 2025, 9 ObA 3/25v).

• Verwirkung des Entlassungsrechts

Der Kläger war beim beklagten Unternehmen Leiter der Reitabteilung eines Gestüts und Ausbildner . Im Zeitraum Ende Januar bis Mitte Februar 2022 kam es zu sexistischen Äußerungen gegenüber weiblichen Lehrlingen im Hinblick auf deren Figur. Um den 20. 2. 2022 vertrauten sich die Lehrlinge einer langjährigen Mitarbeiterin an und wurden von dieser ermutigt, dies dem Gestütsleiter zu melden. Dieser, der als Prokurist gemeinsam mit einem (von mehreren) Geschäftsführer für die Gesellschaft vertretungsbefugt war, führte am 23. 2. 2022 mit den Lehrlingen ein Gespräch und ließ es protokollieren.

Ende Februar 2022 wurde die damalige Geschäftsführerin,  die innerhalb der Geschäftsführung für das Marketing zuständig war, vom Gestütsleiter unterrichtet, dass es eine Beschwerde über den Kläger gab. Da die Geschäftsführerin aber unmittelbar vor Antritt eines 3-wöchigen Urlaubs stand, wies sie den Gestütsleiter an, noch ein Gespräch mit dem Kläger zu führen. Dazu kam es jedoch nicht, weil auch der Kläger zu diesem Zeitpunkt auf Urlaub war. Der Gestütsleiter unterrichtete Ende Februar auch den zweiten handelsrechtlichen Geschäftsführer von den Vorwürfen.

Am 1. 3. 2022 kam der zweite Prokurist, von einem Krankenstand zurück und erhielt in den ersten Tagen das Protokoll vom 23. 2. 2022. Er war für die Finanzen, das Controlling und das Personal zuständig. Obwohl der Prokurist auf die Dringlichkeit hingewiesen hat, wollte der Geschäftsführer die Entscheidung über eine Auflösung des Dienstverhältnisses mit dem Kläger seiner Geschäftsführungskollegin überlassen, die er ressortintern dafür für zuständig hielt. Er kontaktierte sie auch nicht in ihrem Urlaub über ihr Diensthandy.

Obwohl schon am 14. 3. 2022 aus dem Urlaub zurückgekehrt, fand die Geschäftsführerin erst am 21. 3. 2022 die Gesprächsnotiz vom 23. 2. 2022 vor, worauf sie für Donnerstag, den 24. 3. 2022 ein Gespräch mit den Lehrlingen, dem Betriebsratsvorsitzenden und dessen Stellvertreterin organisierte. In der Folge dieses Gesprächs wurde der Kläger am 25. 3. 2022 entlassen.

Der Grundsatz der Unverzüglichkeit der Entlassung besagt, dass der Arbeitgeber – bei sonstigem Verlust des Entlassungsrechts – die Entlassung ohne Verzug, dh sofort nachdem ihm der Entlassungsgrund bekannt geworden ist, aussprechen muss. Die Unterlassung der sofortigen Geltendmachung eines Entlassungsgrundes führt zur Verwirkung des Entlassungsrechts, wenn das Zögern nicht in der Sachlage begründet war.

Der Unverzüglichkeitsgrundsatz darf jedoch nicht überspannt werden. Entscheidend ist va der Verständnishorizont des betroffenen Dienstnehmers: Für diesen muss das Verhalten des Dienstgebers gerechtfertigten Grund zur Annahme geben, dieser verzichte auf die Geltendmachung der Entlassungsgründe; dies trifft regelmäßig dann nicht zu, wenn das Zögern sachlich begründet ist und der Dienstgeber durch sein Verhalten nicht den Eindruck erweckt, er werde den Entlassungsgrund nicht wahrnehmen. In der Regel liegt kein (konkludenter) Verzicht auf die Geltendmachung von Kündigungs- oder Entlassungsgründen vor, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer in unmissverständlicher Weise, zum Beispiel durch eine Suspendierung bis zur Klärung der tatsächlichen oder rechtlichen Lage zeigt, dass er aus dem Verhalten des Arbeitnehmers Konsequenzen ziehen werde und eine Weiterbeschäftigung als unzumutbar ansehe.

Ein Beendigungsgrund gilt als bekannt geworden, sobald der Auflösungsberechtigte über alle Einzelheiten Bescheid weiß, die er für eine fundierte Entscheidung benötigt. Bei einem zweifelhaften Sachverhalt ist der Arbeitgeber verpflichtet, die zu seiner Klärung erforderlichen und zumutbaren Erhebungen ohne Verzögerung durchzuführen, will er nicht sein Entlassungsrecht verlieren. Diese Obliegenheit zur Nachforschung besteht dann, wenn dem Arbeitgeber konkrete Umstände zur Kenntnis gelangt sind, die die Annahme rechtfertigen, dass das Verhalten des Dienstnehmers eine Entlassung rechtfertigt.

Der Kenntniserlangung durch den Arbeitgeber ist grundsätzlich die Kenntnisnahme durch seinen Stellvertreter oder durch einen ganz oder teilweise mit Personalagenden befassten leitenden Angestellten gleichzuhalten, wenn dieser dem Arbeitgeber oder seinem Stellvertreter von dem Entlassungsgrund nicht unverzüglich berichtet hat. Bei juristischen Personen öffentlichen Rechts kommt es hingegen auf die Kenntnisnahme durch das Organ an, das die Entlassung zu beschließen hat.

Dem Argument des beklagten Unternehmens , die Geschäftsführerin  habe erst am 24. 3. 2022 volle Kenntnis des entlassungsrelevanten Sachverhalts gehabt, ist entgegenzuhalten, dass sie bereits Ende Februar vor Antritt eines 3-wöchigen Urlaubs Kenntnis von einer Beschwerde von Mitarbeiterinnen gegenüber dem Kläger hatte. Darüber hinaus wussten auch der zweite Geschäftsführer und ein Prokurist bereits Ende Februar 2022 von den Vorfällen und Beschwerden der teilweise noch minderjährigen Lehrlinge, somit auch davon, dass es sich um keinen Einzelfall handelte. Anfang März 2022 erfuhr auch der zweite Prokurist von sexistischen Äußerungen des Klägers gegenüber den Lehrlingen. Sämtliche nötigen Informationen lagen den entscheidungsbefugten Organen bereits zu diesem Zeitpunkt vor.

Dennoch hat die Arbeitgeberin wochenlang keine Schritte gesetzt, der Kläger wurde nie verwarnt. Die Dringlichkeit – insbesondere gerade der Umstand des Schutzes der persönlichen Integrität minderjähriger weiblicher Lehrlinge – war auch zumindest einem der beiden Prokuristen sowie einem Geschäftsführer bekannt. Es hätte der anwesende Geschäftsführer gemeinsam mit einem der beiden informierten Prokuristen die Entlassung aussprechen können. Wenn man schon der Meinung war, die auf Urlaub befindliche, jedoch telefonisch erreichbare weitere Geschäftsführerin in die Entscheidung miteinbeziehen zu müssen, hätte man diese kontaktieren können. Wieso selbst nach deren Rückkehr am 14. 3. 2022 wiederum mehr als eine Woche der Untätigkeit verstrich, legt die Arbeitgeberin nicht dar. Die Entlassung wurde verspätet ausgesprochen und somit das Entlassungsrecht verwirkt (OGH 21. 11. 2024, 9 ObA 76/24b).