Arbeitsrecht 4/2019

1.  Abgeltung ständiger Rufbereitschaft

Der Kläger war bei der Beklagten für den Objekt- und Personenschutz als Sicherheitskraft (mit militärischer Spezialausbildung) beschäftigt. Auf das Dienstverhältnis gelangte kein Kollektivvertrag zur Anwendung.

Bereits in der Rekrutierungs- und in der Ausbildungsphase sagten die Verantwortlichen der Beklagten dem Kläger, dass er „als Sicherheitskraft der Beklagten ständig erreichbar sein müsse“, weil es sich um eine hochsensible Tätigkeit im Sicherheitswachebereich handle, Verantwortung für Menschenleben vorliege und die Erreichbarkeit ein „integraler“ Teil der Arbeit sei. Kein Mitarbeiter konnte verlangen, außerhalb der Dienstzeit überhaupt nicht in den Dienst gerufen werden zu wollen. Dem Kläger wurde ein Diensthandy mit der Anweisung zur Verfügung gestellt, dass es immer aufgeladen sein müsse, nicht auf lautlos geschaltet werden dürfe und dass regelmäßig darauf zu schauen sei.

Die ständige Erreichbarkeit bedeutete in der Praxis, dass die Sicherheitskräfte der Sicherheitszentrale meldeten, wenn sie zB in den Park joggen gingen. Wollte ein Mitarbeiter über mehrere Stunden oder gar Tage nicht erreichbar sein, musste er eine Erlaubnis einholen. Während der „Hochsaison für die Sicherheit“ (an 30 bis 40 über das Jahr verteilten Tagen) waren die Sicherheitskräfte angewiesen, überhaupt keinen Alkohol zu trinken.

Ein Mitarbeiter, der ohne Abmeldung längere Zeit nicht für die Sicherheitszentrale erreichbar war, wurde in der Regel in einem Gespräch mit dem Vorgesetzten darauf hingewiesen, dass „das nicht sein dürfe und er die Konsequenzen seines Handelns zu tragen habe“.

Über finanzielle Aspekte dieser „Immererreichbarkeit“ wurde nicht gesprochen, auch nicht im Vorfeld der Unterzeichnung des Dienstvertrags durch den Kläger. Insbesondere erwähnten die Vertreter der Beklagten nie, dass die ständige Erreichbarkeit ohnehin durch das Gehalt oder andere Vergünstigungen abgegolten wäre.

Der Kläger wurde im Durchschnitt fünf bis sieben Mal im Monat außerhalb der Dienstzeit am Handy kontaktiert, wobei es sich zum weit überwiegenden Teil um Dienstplanänderungen handelte. Im Jahr 2013 erfolgte eine Indienststellung des Kläger acht Mal, im Jahr 2014 vier Mal, im Jahr 2015 – damals war der Kläger bereits Schicht-/Einsatzleiter – überhaupt nicht.

Der Kläger klagte nun insgesamt 26.607 EUR brutto als Abgeltung der von ihm in den Jahren 2013 bis 2015 geleisteten Rufbereitschaft. Er sei, soweit er nicht ohnehin Dienste für die Beklagte verrichtet habe, 24 Stunden am Tag bei einer Sieben-Tage-Woche stets in Rufbereitschaft gewesen. Der Berechnung der Forderung liege ein angemessener Stundensatz von 3 EUR brutto zugrunde.

Der Oberste Gerichtshof sprach die Summe zu und führte aus, dass Rufbereitschaft darin bestehe, dass der Arbeitnehmer für den Arbeitgeber lediglich erreichbar und zum Arbeitsantritt bereit sein muss. Dabei kann der Dienstnehmer (im Unterschied zur sogenannten Arbeitsbereitschaft) seinen Aufenthaltsort selbst wählen und über die Verwendung solcher Zeiten im Wesentlichen frei entscheiden. Bei der Rufbereitschaft handelt es sich nicht um die Arbeitsleistung selbst, sondern um eine andere Leistung, die der Dienstnehmer nicht schon aufgrund der ihn treffenden allgemeinen Treuepflicht (Interessenwahrungspflicht) zu erbringen hat, sondern die ausdrücklich vereinbart und abgegolten werden muss. Auch während vereinbarter „Erreichbarkeit per Handy“ ist der Arbeitnehmer hier in der Bestimmung seines Aufenthalts beschränkt, weil ihn die Verpflichtung trifft, Aufenthaltsorte zu wählen, an denen er über ein von ihm ständig betriebsbereit und empfangsbereit zu haltendes Funktelefon erreicht werden kann und einsatzbereit ist. Auch diese Form angeordneter Bereitschaft des Arbeitnehmers erfüllt nach Sinn und Zweck den Begriff der Rufbereitschaft. Der Arbeitnehmer muss sein Verhalten während der Rufbereitschaft darauf einrichten, im Falle eines Anrufs seine Pflichten ohne besondere Beeinträchtigung wahrnehmen zu können. Auch bloßes Warten bindet den Dienstnehmer; jede zeitliche Bindung für Zwecke eines anderen ist so gesehen eine Leistung. Maßgeblich ist dabei der Umstand, dass der Dienstnehmer – wenngleich in geringerer Intensität – fremdbestimmt ist. Die Zahlung eines Entgelts bei Rufbereitschaft kann ihm daher nicht schon mit der bloßen Begründung versagt werden, dass er ohnehin keine Arbeitsleistung erbringe, weil auch diese Zeit nicht völlig zu seiner freien Verfügung steht. Der Dienstgeber, der Rufbereitschaft verlangt, macht wenigstens zum Teil von der Arbeitskraft des Dienstnehmers Gebrauch.

Im konkreten Fall musste der Kläger das Diensthandy immer aufgeladen halten, durfte es nicht auf lautlos schalten und musste regelmäßig darauf schauen.

Es war daher konkludent die (ständige) Rufbereitschaft des Klägers vereinbart. Das hatte spürbare Auswirkungen auf die Freizeitgestaltung des Klägers, der im Fall eines Rufs eine substanzielle Arbeitsleistung zu erbringen und sich dafür geistig und körperlich bereit zu halten hatte. Es kommt nicht darauf an, wie oft die Arbeitsleistung des Klägers tatsächlich abgerufen wurde, weil daraus, dass er nur gelegentlich in Anspruch genommen wurde, nicht folgt, dass er der Beklagten nicht jederzeit zur Verfügung stand.

Der Kläger hat daher für diese vom ihm erbrachte (andere als Arbeits-)Leistung (mangels kollektivvertraglicher Regelung) Anspruch auf ein angemessenes ortsübliches Entgelt (OGH 25.1.2019, 8 ObA 61/18f).

2.  Kündigung trotz Schwangerschaft?

Die Klägerin teilte ihrer Vorgesetzten am 16. 11. 2016 den Verdacht mit, schwanger zu sein. Zu diesem Zeitpunkt hatte sie einen Schwangerschaftstest aus der Apotheke mit positivem Ergebnis durchgeführt. Bei einer Untersuchung am 21. 11. 2016 konnte die Schwangerschaft durch Ultraschalluntersuchung nicht verifiziert werden, weil weder ein Embryo noch dessen positiver Herzschlag sichtbar war. Am 24. 11. 2016 zeichnete sich aufgrund des nur schwach angestiegenen Beta-HCG-Wertes eine Fehlgeburt ab. Am 28. 11. 2016 suchte die Klägerin wegen starker Blutungen ihren Facharzt für Frauenheilkunde und Geburtshilfe auf. Bei Untersuchungen in einer Krankenanstalt am 29. 11. 2016 und am 5. 12. 2016 zeigte sich ein massiv abgesunkener Beta‑HCG-Wert. Am 5. 12. 2016 war die Schwangerschaft der Klägerin endgültig beendet und wurde ihr so mitgeteilt. Es ist nicht feststellbar, ob zu irgendeinem Zeitpunkt ein entwicklungsfähiger Embryo vorhanden war, der abgegangen war, oder ob es sich zu keinem Zeitpunkt um eine intakte entwicklungsfähige Schwangerschaft gehandelt hat. Die Beklagte sprach mit Schreiben vom 25. 11. 2016 die Kündigung der Klägerin aus. Das Schreiben wurde der Klägerin am 29. 11. 2016 zugestellt. Am 7. 12. 2016 suchte sie den Facharzt auf, ersuchte um Bestätigung der abortierten Schwangerschaft und übermittelte diese der Beklagten.

Strittig war nun, ob diese Kündigung wirksam war.

Die Frage, ob für das Vorliegen des besonderen Kündigungsschutzes eine intakte entwicklungsfähige Schwangerschaft erforderlich ist, wurde bereits in der früheren Entscheidungen dahin beantwortet, dass der besondere Kündigungsschutz nur zum Tragen kommt, wenn im Zeitpunkt der Kündigung eine Schwangerschaft tatsächlich schon eingetreten ist. Der Gesetzgeber stellt auf den schützenswerten Zustand der Frau ab der grundsätzlich zu einer Geburt führenden Empfängnis bis zum Eintritt der Geburt ab, weil die Schutzbedürftigkeit für die Dauer dieses veränderten körperlichen Zustandes der Frau unabhängig davon besteht, ob auch schon eine Einnistung des befruchteten Eies in der Gebärmutterschleimhaut stattgefunden hat und ob der Nachweis der Schwangerschaft leicht zu erbringen ist. Im Hinblick auf den Kündigungsschutz ist damit grundsätzlich die mit Vereinigung der Ei- und Samenzelle begonnene Schwangerschaft maßgeblich.

Dass im vorliegenden Fall eine Befruchtung stattgefunden hat, war hier aus der festgestellten Fehlgeburt zu erschließen. Daneben ist es nach der Rechtsprechung irrelevant, ob eine „intakte“ Schwangerschaft und ein entwicklungsfähiger Embryo vorlagen oder ein schwangerschaftsähnlicher Zustand wie etwa bei einer Eileiterschwangerschaft gegeben war.

Ausgehend von einer endgültigen Beendigung der Schwangerschaft am 5. 12. 2016 kam der Oberste Gerichtshof daher zum Ergebnis, dass der Kündigungsschutz der Klägerin im Zeitpunkt der Kündigung aufrecht war. Die Kündigung der Klägerin war daher rechtsunwirksam (OGH 17.12.2018, 9 ObA 116/18a).

3. Kündigung wegen Krankenstand

Ein Dienstnehmer war aufgrund eines Arbeitsunfalles 14 Monate lang im Krankenstand und wurde dann gekündigt. Er focht die Kündigung an. Die ärztliche Prognose war, dass Dienstfähigkeit für die angestammte Tätigkeit in den nächsten sechs Monaten zu erwarten ist. Der Oberste Gerichtshof hielt die Kündigung nicht für zulässig, weil der Arbeitgeber seiner sozialen Gestaltungspflicht nicht ausreichend entsprochen hat.

Der Kläger hätte nämlich eine Reihe von Tätigkeiten machen können, zu deren Ausübung der Kläger gesundheitlich in der Lage war und für die er mit einer vertretbaren Einschulungszeit auch einsetzbar gewesen wäre. So dauert die Ausbildung zum Straßenbahn- bzw U-Bahnfahrer drei Monate. Dass es sich dabei um eine gegenüber einer Tätigkeit als Busfahrer ungewöhnliche Möglichkeit der Weiterverwendung im Betrieb handelt, ist nicht überzeugend. Für die Tätigkeit eines Instruktors ist die praktische Erfahrung als Busfahrer sogar Voraussetzung. Um andere Stellen, etwa Zivilkontrolleur, Revisor und Fahrscheinprüfer hat sich der Kläger sogar aktiv, aber erfolglos bemüht.

Dabei entspricht es der ständigen Rechtsprechung, dass als personenbezogene Kündigungsgründe auch Krankenstände herangezogen werden können. Bei der vorzunehmenden Interessenabwägung ist aber nicht nur die Dauer der bisherigen Krankenstände zu berücksichtigen, sondern es ist auch die zukünftige Entwicklung der Verhältnisse nach der Kündigung soweit einzubeziehen, als sie mit der angefochtenen Kündigung noch in einem sachlichen und zeitlichen Zusammenhang steht.

Dabei muss der Arbeitgeber, der eine Kündigung wegen überhöhter Krankenstände ausspricht, eine Zukunftsprognose über die weitere Arbeitsfähigkeit des betroffenen Arbeitnehmers anstellen. Entscheidend ist, dass ein verständiger und sorgfältiger Arbeitgeber bei objektiver Betrachtung berechtigt davon ausgehen kann, dass Krankenstände in erhöhtem Ausmaß mit hoher Wahrscheinlichkeit auch in Zukunft zu erwarten sind. Eine ungünstige Prognose kann etwa aus der anhaltend steigenden Zahl der Krankheitstage bei regelmäßigen Krankenständen abgeleitet werden. Allerdings ist auch zu berücksichtigen, dass in der Vergangenheit aufgetretene Krankenstände, die für die künftige Einsatzfähigkeit des Arbeitnehmers nicht aussagekräftig sind, weil die zugrunde liegende Krankheit überwunden wurde, nicht als persönliche Kündigungsrechtfertigungsgründe herangezogen werden können. Insoweit ist auch die Art der Erkrankung des Arbeitnehmers und deren Ursache für die Zukunftsprognose von Relevanz.

Eine starre Grenze für überhöhte Krankenstände in Bezug auf deren Häufigkeit und Dauer besteht nicht. Vielmehr ist das Vorliegen dieses Rechtfertigungsgrundes nach den Umständen des Einzelfalls zu beurteilen. Dabei sind an den Rechtfertigungsgrund strenge Anforderungen zu stellen.

Sowohl bei objektiven, aber auch im Rahmen der personenbezogenen Kündigungsgründe bei der Kündigung älterer und langjährig beschäftigter Arbeitnehmer ist zu fragen, ob der Arbeitgeber seiner sozialen Gestaltungspflicht nachgekommen ist. Kann der Arbeitnehmer auf einem anderen – freien – Arbeitsplatz weiterbeschäftigt werden, so ist ihm dieser Arbeitsplatz vor Ausspruch der Kündigung anzubieten. Unterlässt der Arbeitgeber dieses Anbot, so ist die Kündigung sozial ungerechtfertigt.

Ältere und im Betrieb schon lang beschäftigte Personen haben Anspruch auf Schonung. Der Arbeitgeber wird daher versuchen müssen, diese Arbeitnehmer auf einem ihren geminderten Kräften entsprechenden Arbeitsplatz zu verwenden. Das bedeutet, dass auch in solchen Fällen eine Weiterverwendungsmöglichkeit des betroffenen Arbeitnehmers auf den gesamten Betrieb hin überprüft werden muss.

Die soziale Gestaltungspflicht verpflichtet den Arbeitgeber aber nur insoweit zum Anbot freier Arbeitsplätze, als diese der bisherigen Berufspraxis des Arbeitnehmers entsprechen. Dabei muss dem Arbeitnehmer im Rahmen des Zumutbaren Gelegenheit zur Umschulung und Einarbeitung gegeben werden. Der Arbeitgeber ist aufgrund seiner sozialen Gestaltungspflicht dazu verpflichtet, dem zu kündigenden Arbeitnehmer einschlägige Stellen anzubieten. Lediglich dann, wenn es sich um eine ungewöhnliche Möglichkeit der Weiterverwendung im Betrieb handelt, muss der Arbeitnehmer selbst initiativ werden und sich um diese Stellen bewerben (OGH 28.11.2018, 9 ObA 123/18f).

 

 

 

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