:: Newsletter 11/07

Über Vorlage der Regierung hat der Nationalrat am 13.11.2007 eine Änderung des Arbeitsverfassungsgesetzes beschlossen. Das Gesetz wird mit 15.12.2007 in Kraft treten und folgende Bestimmungen enthalten:

Im Arbeitsverfassungsgesetz wird ein neuer Teil mit dem Titel "Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung von Kapitalgesellschaften" eingefügt
Die Regelungen gelten für Gesellschaften, die ihren Sitz im Inland haben oder haben werden, wenn
. 1. in den 6 Monaten vor der Veröffentlichung des Verschmelzungsplanes mindestens eine der an der Verschmelzung beteiligten Gesellschaften durchschnittlich mehr als 500 Arbeitnehmer beschäftigt und in dieser Gesellschaft ein System der Mitbestimmung iSd besteht, oder
. 2. das österreichische Recht für die aus der grenzüberschreitenden Verschmelzung hervorgehende Gesellschaft nicht mindestens den gleichen Umfang an Mitbestimmungsrechten der Arbeitnehmer vorsieht, wie er in den jeweiligen an der Verschmelzung beteiligten Gesellschaften bestanden hat (gemessen nach dem Anteil der Arbeitnehmervertreter im Verwaltungs- oder Aufsichtsorgan oder in dessen Ausschüssen oder im Leitungsgremium), oder
. 3. das österreichische Recht für die aus der grenzüberschreitenden Verschmelzung hervorgehende Gesellschaft für Arbeitnehmer in Betrieben dieser Gesellschaft, die sich in anderen Mitgliedstaaten befinden, nicht den gleichen Anspruch auf Mitbestimmung der Arbeitnehmer vorsieht, wie er den Arbeitnehmern in Österreich gewährt wird. Das Verfahren der Mitbestimmung der Arbeitnehmer läuft in der Weise ab, dass zunächst aufgrund einer schriftlichen Aufforderung der zuständigen Leitungs- oder Verwaltungsorgane der an der grenzüberschreitenden Verschmelzung beteiligten Gesellschaften an die Arbeitnehmervertreter oder die Arbeitnehmer in diesen Gesellschaften sowie in den betroffenen Tochtergesellschaften und Betrieben ein besonderes Verhandlungsgremium zu errichten ist. Dessen Aufgabe ist es, mit dem zuständigen Organ der beteiligten Gesellschaften eine schriftliche Vereinbarung über Mitbestimmung abzuschließen, wobei in dieser Vereinbarung jedenfalls die Zahl der Mitglieder des Aufsichts- oder Verwaltungsrates festzulegen ist, die die Arbeitnehmer wählen oder bestellen können oder deren Bestellung sie empfehlen oder ablehnen können. Weiters ist das Verfahren festzulegen, nach dem die Arbeitnehmer dabei vorzugehen haben. Das besondere Verhandlungsgremium kann aber auch - mit mindestens zwei Dritteln seiner Stimmen, die mindestens zwei Drittel der Arbeitnehmer in mindestens zwei Mitgliedstaaten vertreten - beschließen, keine Verhandlungen zu eröffnen oder die bereits eröffneten Verhandlungen abzubrechen. Auch die zuständigen Leitungs- und Verwaltungsorgane der beteiligten Gesellschaften können beschließen, keine Verhandlungen über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer zu führen.

Änderung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes

Mit Wirkung ab 1.1.2008 wurde weiters das Ausländerbeschäftigungsgesetz geändert.

Keine Beschäftigungsbewilligung benötigen Personen, die wissenschaftliche Tätigkeiten in öffentlichen und privaten Einrichtungen und Unternehmen ausüben. Auch die mitziehenden Ehepartner und Kinder werden vom Geltungsbereich des Ausländerbeschäftigungsgesetzes ausgenommen und dürfen bewilligungsfrei eine Beschäftigung aufnehmen. Wenn sich der Wissenschaftler für eine dauerhafte Niederlassung im Bundesgebiet entscheidet, erhalten er und auch seine Familienangehörigen eine Niederlassungsbewilligung. Während bei Familienangehörigen von sonstigen Ausländern im ersten Jahr der Niederlassung eine Arbeitsmarktprüfung beibehalten wird, kann für Familienangehörige von Schlüsselkräften ab Erhalt einer "Niederlassungsbewilligung - beschränkt" eine Beschäftigungsbewilligung ohne Arbeitsmarktprüfung erteilt werden, sofern die Schlüsselkraft selbst in der Wissenschaft und Forschung beschäftigt ist.

Neue Bestimmungen wird es auch bei der Entsendung nach Österreich geben:. Die Entsendung von Ausländern von einem Unternehmen mit Betriebssitz in einem anderen Mitgliedstaat des EWR zur Erbringung einer vorübergehenden Arbeitsleistung nach Österreich muss nun nicht mehr (auch) beim Arbeitsmarktservice angezeigt werden, sondern es wird die ohnedies bereits vorgesehene Meldung an die Zentrale Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung im BMF (KIAB) als Grundlage für die Prüfung der materiellen Voraussetzungen für die Betriebsentsendung herangezogen. Die KIAB hat die Meldung über die Beschäftigung betriebsentsandter Ausländer unverzüglich der zuständigen regionalen Geschäftsstelle des AMS zu übermitteln, die binnen 2 Wochen ab Einlangen der Meldung dem Unternehmen und dem Auftraggeber, der die Arbeitsleistungen in Anspruch nimmt, das Vorliegen der Voraussetzungen zu bestätigen (EU-Entsendebestätigung) oder bei Nichtvorliegen die Entsendung zu untersagen hat.

Die Voraussetzungen für die Erteilung der EU-Entsendebestätigung sind, dass
. 1. die betreffenden Ausländer ordnungsgemäß zu einer Beschäftigung im Staat des Betriebssitzes über die Dauer der Entsendung nach Österreich hinaus zugelassen und beim entsendenden Unternehmen rechtmäßig beschäftigt sind und
. 2. die österreichischen Lohn- und Arbeitsbedingungen sowie die sozialversicherungsrechtlichen Bestimmungen eingehalten werden.

Die Beschäftigung darf bei Vorliegen der Voraussetzungen auch ohne EU-Entsendebestätigung begonnen werden. Wird muss der Arbeitgeber die für die zulässige Beschäftigung im Sitzstaat notwendige behördliche Genehmigung am Arbeitsort (Einsatzort) im Inland bereithalten; eine deutsche Übersetzung ist jedoch nicht erforderlich.

Die verpflichtend vorgesehene Meldung des Arbeitgebers von Beginn und Beendigung der Beschäftigung von Ausländern mit Berechtigungen ist aufgrund der verbesserten technischen Möglichkeiten für Kontrollzwecke nicht mehr erforderlich. Dem AMS werden diese Informationen bei Bedarf vom Hauptverband der Sozialversicherungsträger automationsunterstützt zur Verfügung gestellt.

Mit dem vorliegenden Ministerialentwurf des Bundesministeriums für Wirtschaft und Arbeit sollen folgende Änderungen vorgenommen werden:
. Anhebung des Mindestschadenersatzanspruchs für Diskriminierung bei der Begründung des Arbeitsverhältnisses von einem Monatsentgelt auf 2 Monatsentgelte, wenn der/die Stellenwerber/in bei diskriminierungsfreier Auswahl die Stelle erhalten hätte.
. Anhebung des Mindestschadenersatzanspruchs bei geschlechtsbezogener Belästigung von ? 400,- auf ? 720,-.
. Klarstellung, dass der Diskriminierungsschutz bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses auch bei Beendigung eines Dienstverhältnisses in der Probezeit bzw bei Nichtverlängerung eines befristeten Arbeitsverhältnisses gilt. Für die Geltendmachung der Diskriminierung ist eine Frist von 14 Tagen vorgesehen.
. Klarstellung, dass bei der Bemessung der Höhe der Entschädigung für die erlittene persönliche Beeinträchtigung auf eine allfällige Mehrfachdiskriminierung (zB weil die betreffende Person eine Frau ist und eine dunklen Hautfarbe hat) Bedacht zu nehmen ist.
. Verlängerung der Verjährungsfrist für die Geltendmachung einer Belästigung aufgrund der ethnischen Zugehörigkeit, der Religion oder Weltanschauung, des Alters oder der sexuellen Orientierung von 6 Monaten auf ein Jahr.

Ein Zeitpunkt für das Inkrafttreten der Änderungen wurde im Ministerialentwurf noch nicht festgelegt.

Rechtsprechung

Zulässige Arbeitskräfteüberlassung auch ohne Betriebsvereinbarung

Der Abschluss einer Betriebsvereinbarung über die Grundsätze der betrieblichen Beschäftigung von überlassenen Arbeitskräften ist grundsätzlich gerichtlich erzwingbar. Die Nichtausnützung dieser Möglichkeit führt aber nicht zum Ergebnis, dass die Arbeitskräfteüberlassung per se rechtswidrig wäre. Auch wenn daher keine solche Betriebsvereinbarung abgeschlossen und eine größere Anzahl überlassener Arbeitskräfte - mit ihrer Zustimmung - beschäftigt wurde (hier: Überlassung von 160 Mitarbeitern von einer Tochter- an die Muttergesellschaft), besteht für diese Arbeitnehmer kein Anspruch auf Ersatz des Schadens, der ihnen durch die Vereinbarung schlechterer Arbeitsbedingungen beim Überlasser entstanden ist (OGH 18.4.2007, 8 Ob A 108/06z).

Arbeitskräfteüberlassung bei Gebäudereinigungsunternehmen

Ein Gebäudereinigungsunternehmen stellte einen Arbeitnehmer ein, der in weiterer Folge für ein anderes Unternehmen in erster Linie bei der Produktion als Hilfskraft tätig und dort in den Schichtbetrieb eingegliedert war, in inhaltlich-fachlicher Hinsicht dem Schichtmeister dieses anderen Unternehmens unterstand und die dortigen Arbeitsmaterialien verwendete. Diese Konstruktion ist jedenfalls als Arbeitskräfteüberlassung zu werten, urteilte das Oberlandesgericht Wien.
Auch wenn aber die vom Arbeitnehmer geleisteten Arbeiten ihrer Art nach vom Kollektivvertrag für das Gebäudereinigungsgewerbe nicht direkt erfasst werden, hat er dennoch keinen Anspruch auf höhere Entlohnung nach dem Kollektivvertrag für die Arbeitskräfteüberlassung (OLG Wien 13.4.2007, 9 Ra 56/06f).

Betriebsteilübergang zwischen Arbeitskräfteüberlassungsunternehmen

Ein Teil des Verwaltungspersonals und ein Teil der Leiharbeitnehmer eines Arbeitskräfteüberlassungsunternehmens wechselte zu einem anderen Arbeitskräfteüberlassungsunternehmen, um dort die gleichen Tätigkeiten für dieselben Kunden auszuüben. Die von dem Übergang betroffenen (Betriebs-)Mittel reichten als solche aus, um die Leistungen ohne Inanspruchnahme anderer wichtiger Betriebsmittel und ohne Inanspruchnahme anderer Unternehmensteile weiter erbringen zu können. Der Europäische Gerichtshof entschied, dass in diesem Fall ein Betriebsteilübergang vorliegt (EuGH 13.9.2007, C-458/05, Jouini ua).

Kein Betriebsübergang durch Gesellschafterwechsel

Kündigungen, die ihren tragenden Grund im Betriebsübergang haben, sind nichtig. Der bloße Wechsel von Gesellschaftern der Gesellschaft, die Inhaber des Betriebs ist, stellt aber keinen Betriebsübergang dar. Für die Annahme eines Betriebsübergangs kommt es nämlich darauf an, dass der Inhaber wechselt. Dies ist bei einem bloßen Gesellschafterwechsel nicht der Fall. Dieser berührt nicht die Identität der Gesellschaft als Inhaberin des Betriebs (OGH 2.3.2007, 9 ObA 78/06w).

Gesamtbewertung bei Betriebsübergang

Bei der Beurteilung, ob ein Betriebsübergang vorliegt, ist eine Gesamtbewertung vorzunehmen. Im vorliegenden Fall war vom Obersten Gerichtshof zu berücksichtigen, dass die vom Übergeber betriebene Geschäftstätigkeit jedenfalls zum Teil (wenn auch mit anderem Schwerpunkt) mit dem selben Betriebsinventar am selben Standort von einem erheblichen Teil der bisher tätigen Personen weitergeführt wurde. Dass zwei der vorher als Arbeitnehmer tätigen Personen - nämlich die Tochter und der Schwiegersohn des Übergebers - nunmehr als Gesellschafter des übernehmenden Betriebes tätig wurden, vermag daran nichts Grundsätzliches zu ändern. Berücksichtigt man ferner, dass der übernehmende Betrieb nicht nur die bestehenden Festnetz- und Faxnummern beibehalten, sondern auch im Briefkopf ihres Geschäftspapiers ausdrücklich auf das Nachfolgeverhältnis Bezug genommen hat, so liegt jedenfalls ein Betriebsübergang vor (OGH 9.5.2007, 9 ObA 49/07g).

12-monatiger Führerscheinentzug eines Bauleiters

Gehört der Besitz eines Führerscheins zum vertraglich vereinbarten Tätigkeitsinhalt eines Bauleiters, weil dieser zur Betreuung der Baustellen auf die Benutzung eines Kraftfahrzeuges angewiesen ist, rechtfertigt der Entzug der Lenkerberechtigung für 12 Monate seine Entlassung.
Ist der Führerscheinentzug überdies auf einen in erheblich alkoholisiertem Zustand (hier: knapp 1 Promille) verursachten Verkehrsunfall zurückzuführen, liegt auch der Entlassungsgrund der Vertrauensunwürdigkeit vor (OLG Wien 20.6.2007, 7 Ra 10/07b).

Unterschiedliche Kündigungsregelung für Arbeitgeber und Arbeitnehmer

Eine vertragliche Regelung, die dem Arbeitgeber ein Kündigungsrecht zum 15. oder Letzten eines Kalendermonats unter Einhaltung der gesetzlichen Kündigungsfristen einräumt, während der Arbeitnehmer das Dienstverhältnis nur zum Monatsletzten unter Einhaltung einer einmonatigen Kündigungsfrist auflösen kann, stellt keine unzulässige Einschränkung der Kündigungsfreiheit des Arbeitnehmers im Vergleich zu jener des Arbeitgebers dar. Die Regelung führt nämlich nur an wenigen Tagen pro Monat - und dies nur in den ersten beiden Dienstjahren - zu einer für den Arbeitnehmer längeren Kündigungsfrist (OLG Wien 21.6.2007, 10 Ra 47/07s).
Abfertigung aufgrund zwingenden ausländischen Rechts Streitfrage ist im vorliegenden Fall, ob in Hinblick auf eine eventuelle Exterritorialität auf das gegenständliche Dienstverhältnis rein österreichisches oder aber auch zwingendes ausländisches Arbeitsrecht anzuwenden ist. Der Dienstnehmer war Assistent des österreichischen Handelsdelegierten in einer ausländischen Außenhandelsstelle. Das Dienstverhältnis endete durch Selbstkündigung des Assistenten, der den Anspruch auf Abfertigung mit der Begründung geltend machte, dass nach den zwingenden Bestimmungen des ausländischen Rechts (hier: von Saudi-Arabien) auch bei Selbstkündigung Abfertigung zustünde. Grundsätzlich ist auch bei Arbeitsverträgen zwischen Diplomaten von der freien Rechtswahl des auf den Arbeitsvertrag anzuwendenden Rechts auszugehen. Gemäß dem Wortlaut des gegenständlichen Dienstvertrages sollen die jeweiligen gesetzlichen Regelungen des österreichischen Arbeitsrechts zur Anwendung kommen, soweit der Dienstvertrag bzw die Rechtsordnung des Aufenthaltsstaates keine zwingenden Vorschriften enthält. Dem Kläger wurde hier daher eine Abfertigung trotz Selbstkündigung zugesprochen (ASG Wien 10.5.2007, 24 Cga 15/07m, Berufung erhoben).

Unzulässige "einvernehmliche Auflösung" über Resolutivbedingung

Vereinbaren Arbeitnehmer und Arbeitgeber während des aufrechten Dienstverhältnisses, dass im Falle des Nichterreichens gewisser Mindestziele zu einem bestimmten Stichtag das Dienstverhältnis durch einvernehmliche Auflösung enden solle, so ist im Falle des tatsächlichen Nichterreichens der Ziele die einvernehmliche Auflösung unwirksam. Vielmehr ist das Dienstverhältnis weiter aufrecht, wenn der Eintritt der Resolutivbedingung (Produktionsziele zu einem bestimmten Stichtag) nicht nur vom Willen des Arbeitnehmers abhängt und das Nichterreichen des Produktionsziels auch in nicht abschätzbaren äußeren Umständen seine Ursache haben kann (OGH 20.12.2006, 9 Ob A 116/06h).

Schlüssig angenommene einvernehmliche Auflösung

Im vorliegenden Fall konfrontierte der Arbeitgeber die Arbeitnehmerin am 28.7.2004 mit verschiedenen Dienstpflichtverletzungen, drohte ihr die Entlassung an, machte aber auch das Angebot einer einvernehmlichen Auflösung des Dienstverhältnisses zum 31.7.2004. Die Arbeitnehmerin teilte dem Arbeitgeber dazu mit, sich rechtliche Schritte überlegen zu wollen, und beendete damit die Unterredung. Am 29.7.2004 kam die Arbeitnehmerin normal zur Arbeit, am Freitag, den 30.7.2004, meldete sie sich telefonisch krank und erschien nicht zur Arbeit. Am Montag, den 2.8.2004, brachte sie in der Früh die Büroschlüssel zurück und verließ ohne weitere Unterredung das Büro. Die erstmalige Konfrontation der Arbeitnehmerin mit dem Vorwurf von Dienstpflichtverletzungen sowie auch das Faktum, dass der Arbeitgeber der Arbeitnehmerin den Ausspruch einer fristlosen Entlassung für den Fall der Ablehnung seines Angebots androhte, eine solche jedoch unmittelbar nach dem Gespräch am nicht aussprach, zeigen, dass der Arbeitgeber der Arbeitnehmerin zu der von ihm angebotenen einvernehmlichen Beendigung eine gewisse, über die unmittelbare Gesprächsdauer hinausgehende Zeit zur Annahme offen ließ. Demnach kam dem Offert auch noch in den nächsten Tagen eine Bindungswirkung zu. Das Aufsuchen des Büros durch die Arbeitnehmerin in der Früh des ersten Arbeitstages nach dem 31.7.2007 (= Tag der angebotenen Dienstvertragsauflösung) sowie die wortlose Rückgabe des Büroschlüssels entsprechen von ihrem rechtsgeschäftlichen Erklärungswert in diesem Kontext betrachtet eher einer schlüssig erklärten Annahme der angebotenen einvernehmlichen Beendigung, als einer - auch vom Arbeitgeber nicht so aufgefassten - Austrittserklärung der Arbeitnehmerin (OLG Wien 21.2.2007, 10 Ra 171/06z).

Kein Austritt durch Rückgabe der Büroschlüssel

Zur Annahme einer schlüssigen Austrittserklärung darf das Verhalten des Arbeitnehmers unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles keinen vernünftigen Grund übrig lassen, an seiner auf eine vorzeitige Auflösung des Dienstverhältnisses aus wichtigen Gründen gerichteten Absicht zu zweifeln. Hat eine Arbeitnehmerin, die soeben aufgrund einer Anzeige des Vaters ihres Arbeitgebers wegen des Verdachts des Diebstahls von Firmengeldern von Kriminalbeamten verhört wurde, nach ihrer Rückkehr an den Arbeitsplatz bereits nach Dienstschluss ihre zuvor privat getätigten Einkäufe und ihre Weste genommen und den Arbeitsplatz wortlos verlassen, kann darin noch kein vorzeitiger Austritt gesehen werden. Die Arbeitnehmerin hat ihren Arbeitsplatz weder vorzeitig verlassen, noch hat sie Gegenstände mitgenommen, die eine Beendigungsabsicht erkennen ließen. Vielmehr hat sie nur die von ihr üblicherweise jeden Tag transportierten Sachen mitgenommen, während sie all jene Gegenstände am Arbeitsplatz zurückgelassen hat, die gewöhnlich für einen längeren Verbleib am Arbeitsplatz bestimmt sind (hier: Duftlampe, Pflanzen, Hausschuhe). Aus diesem Verhalten ist somit ein Hinweis auf einen Austritt nicht einmal ansatzweise zu erkennen. Aus dem Umstand, dass die Arbeitnehmerin nach der Vernehmung dem Kriminalbeamten den Geschäftsschlüssel ausgehändigt hat, kann ebenfalls nicht auf einen Austrittswillen geschlossen werden, weil die Schlüsselübergabe allein den Zweck hatte, die Arbeitnehmerin nicht weiter dem Diebstahlsverdacht auszusetzen. Dieser Sachverhalt lässt daher für den objektiven Betrachter keineswegs mit der erforderlichen Gewissheit auf einen Willen der Arbeitnehmerin zur fristlosen Beendigung des Dienstverhältnisses schließen (OLG Wien 23.5.2007, 7 Ra 29/07x).

Sexuelle Belästigung durch Geschäftsführer

Das jahrelange Berühren einer Arbeitnehmerin im sensiblen Rippenbereich gegen ihren Willen (hier in Form von Kitzeln und Stupsen) überschreitet jedenfalls die Toleranzgrenze für gesellschaftlich akzeptierte und zu akzeptierende Berührungen, selbst wenn die Handlungen freundschaftlich und nicht sexuell motiviert waren. Unterlässt es der Arbeitgeber, gegen die sexuelle Belästigung (hier: durch den Geschäftsführer) angemessene Abhilfe zu schaffen, wird er schadenersatzpflichtig (OLG Wien 30.1.2007, 8 Ra 147/06f).

Sexuelle Belästigung im Bewerbungsgespräch

Eine Diskriminierung aufgrund des Geschlechts liegt unter anderem dann vor, wenn eine Person durch geschlechtsbezogene Verhaltensweisen - vom Arbeitgeber verschiedener - Dritter außerhalb eines Arbeitsverhältnisses belästigt wird. Im vorliegenden Fall wurde die zum Zeitpunkt des Vorfalls 20-jährige Klägerin im Zuge eines Bewerbungsgespräches um eine Lehrstelle von einem Angestellten des Unternehmens sexuell belästigt. Der Arbeitnehmer fragte die Klägerin, ob sie einen Freund hätte oder verheiratet sei, übergab ihr einen Fragebogen mit Krankheiten insbesondere aus dem Fachgebiet der Gynäkologie und gab an, sie untersuchen zu müssen. Dazu griff er ihr im Bereich der Brust auf den Pullover, wollte ihn hochziehen und ihre Hose öffnen. Er meinte auch zur Klägerin, sie brauche keinen Freund, da er sie sexuell befriedigen würde, wenn er mit ihr schlafen würde. Die Klägerin wehrte sich gegen die Annäherungen des Arbeitnehmers. Als sie ohnmächtig wurde, ließ der Arbeitnehmer von ihr ab. Über ein etwaiges Lehr- oder Anstellungsverhältnis wurde nicht gesprochen. Der Klägerin wurden EUR 1.200 Schadenersatz zugesprochen (OLG Wien 18.7.2007, 7 Ra 69/07d).