Rechtsprechung 10/09

Rechtsprechung
Entscheidungen zum Austritt

1. Berechtigter Austritt nach Beleidigung durch Vorgesetzte

Einer Kellnerin wurde von ihrer Vorgesetzten und dem Geschäftsführer des Restaurants (in dem sie beschäftigt war) mehrfach unterstellt, sie hätte ein außereheliches Verhältnis mit einem der Stammkunden und man könne auch ein Bordell eröffnen, „wenn dies nötig sei“. Diese groben Beleidigungen der Dienstnehmerin rechtfertigen – so das Oberlandesgericht Wien – eine sofortige Auflösung des Dienstverhältnisses durch die Arbeitnehmerin ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist (OLG Wien 24. 4. 2009, 7 Ra 10/09f).
2. Austritt durch schlüssige Willenserklärung

Bei der Annahme einer schlüssigen Austrittserklärung ist wegen der besonderen Rechtsfolgen, die damit verbunden sind, ein strenger Maßstab an das konkludente Verhalten des Arbeitnehmers anzulegen. Bei der Beurteilung einer Handlung auf ihre konkludente Aussage ist daher größte Vorsicht geboten, weil die Gefahr besteht, dass dem Handelnden Äußerungen unterstellt werden, die nicht in seinem Sinn waren.

Dieser Rechtsprechung Rechnung tragend, bejahte das Berufungsgericht im vorliegenden Fall das Verhalten des Arbeitnehmers als schlüssigen vorzeitigen Austritt: Der Arbeitnehmer packte seine im Büro befindlichen persönlichen Sachen zusammen, gab die Schlüssel zurück und erbrachte fortan keine Leistungen mehr für das Unternehmen (OGH 29. 4. 2009, 9 ObA 32/09k).
3. Kein Austritt durch bloßes Nichterscheinen zur Arbeit

Ein Arbeitnehmer wurde vom Arbeitgeber gekündigt und arbeitete daraufhin an diesem Tag nicht weiter. Auch an den folgenden Tagen erschien er nicht zur Arbeit. Dieses Verhalten allein rechtfertigt für sich allein – so das Oberlandesgericht Wien – noch nicht die Annahme eines vorzeitigen Austritts des Arbeitnehmers, insbesondere wenn dieser nach Ausspruch der Kündigung dem Arbeitgeber mitgeteilt hat, dass er wegen schon längerer Zeit bestehender körperlicher Beschwerden einen Arzt aufsuchen wird (OLG Wien 20. 4. 2009, 8 Ra 130/08h).
4. Verfall von Lohnansprüchen bei mehreren aneinanderfolgenden Dienstverhältnissen

Zwischen einem Arbeitgeber und einem als Koch beschäftigten Arbeitnehmer wurde mehrmals nach Beendigung eines unbefristeten Dienstverhältnisses durch Arbeitgeberkündigung nach wenigen Wochen wieder ein neues unbefristetes Dienstverhältnis eingegangen. Die Vertragsparteien gingen bei jeder Beendigung davon aus, dass der Arbeitnehmer nach wenigen Wochen wieder im Betrieb des Arbeitgebers arbeiten würde. In diesem Fall unterliegen die Lohnansprüche aus den einzelnen Dienstverhältnissen jeweils der Verfallsbestimmung anwendbaren Kollektivvertrages für Arbeiter im Gastgewerbe.

Danach verfallen Lohnansprüche, wenn sie nicht 4 Monate nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses vom Arbeitnehmer selbst oder dem Betriebsrat oder der Gewerkschaft beim Arbeitgeber oder dessen Stellvertreter schriftlich geltend gemacht werden. Der Kollektivvertrag spricht lediglich von der „Beendigung des Arbeitsverhältnisses“ und unterscheidet nicht zwischen einer bloßen Beendigung und einer endgültigen Beendigung, nach der die Parteien nicht mehr davon ausgehen, jemals wieder ein neues Dienstverhältnis zu begründen.

Aus der Feststellung, dass beide Parteien bei jeder Beendigung davon ausgegangen sind, dass der Arbeitnehmer nach wenigen Wochen wieder beim Arbeitgeber arbeiten würde, ist weder eine Wiedereinstellungsvereinbarung zwischen den Parteien noch eine Wiedereinstellungszusage des Arbeitgebers abzuleiten. Auch kann daraus kein rechtswirksamer Verzicht auf die Geltendmachung der kollektivvertraglichen Verfallsbestimmungen durch den Arbeitgeber abgeleitet werden (OLG Wien 24. 4. 2009, 10 Ra 163/08a).
5. Verhältnis von Arbeitsvertrag zu Kollektivvertrag

Das Verhältnis zwischen den verschiedenartigen Rechtsquellen des Arbeitsrechts bestimmt sich grundsätzlich nach dem Günstigkeitsprinzip. Das bedeutet zusammengefasst, dass eine nachgeordnete Rechtsquelle im Verhältnis zu einer übergeordneten Rechtsquelle nur insoweit gültig ist, als ihre Inhalte für den Arbeitnehmer günstiger sind oder Angelegenheiten geregelt werden, die durch die höherrangige Norm nicht betroffen sind. Entgeltliche Vereinbarungen im Arbeitsvertrag sind daher so lange zulässig und wirksam, als sie kollektivvertragliche Mindestregelungen nicht unterschreiten.

Wird bei einer einvernehmlichen Auflösung des Dienstverhältnisses im Rahmen eines Sozialplans einzelvertraglich unter anderem auch vereinbart, dass alle kollektivvertraglichen Gehaltserhöhungen bis zur Beendigung des Dienstverhältnisses berücksichtigt werden, kann dies nicht durch eine davon abweichende nachfolgende kollektivvertraglich vereinbarte Ausnahmebestimmung zu einer generellen Gehaltserhöhung (Ausnahme jener Arbeitnehmer von der kollektivvertraglichen Gehaltserhöhung, die ihr Dienstverhältnis entsprechend den Vereinbarungen im Sozialplan einvernehmlich auflösen) wieder zurückgenommen werden.

Dass der Kollektivvertrag mit den entsprechenden Gehaltserhöhungen erst nach dem Ende des Dienstverhältnisses des Arbeitnehmers vereinbart und kundgemacht wurde, aber rückwirkend zu einem davor liegenden Zeitpunkt in Kraft trat, ändert nichts an der Wirksamkeit der einzelvertraglichen Zusage, die eine uneingeschränkte Berücksichtigung aller kollektivvertraglichen Gehaltserhöhungen bis zum Zeitpunkt des tatsächlichen Endes des Dienstverhältnisses vorsieht. (OLG Wien 20. 4. 2009, 8 Ra 17/09t).
6. Diebstahl von zwei gefüllten Brötchen – Entlassung

Eine für die Betreuung eines Buffets verantwortliche Arbeitnehmerin nahm noch vor Dienstschluss Lebensmittel im Wert von rund Euro 3,- an sich, ohne die Ware entsprechend den klaren Direktiven des Arbeitgebers für den Einkauf von Produkten zum Eigenbedarf sofort zu bezahlen. Danach versuchte sie nach einem entsprechenden Vorhalt durch den Kaufhausdetektiv auch noch, den Diebstahl gegenüber ihrer Vorgesetzten zu vertuschen. Dieses Verhalten rechtfertigt – so das Oberlandesgericht Wien – selbst bei bisherigem jahrelangen Wohlverhalten der Arbeitnehmerin die Entlassung wegen Vertrauensunwürdigkeit (OLG Wien 20. 4. 2009, 8 Ra 32/09y).
7. Unberechtigte Entlassung nach bloß angekündigter Arbeitsverweigerung

Die bloße Ankündigung einer Pflichtverletzung rechtfertigt grundsätzlich noch keine Entlassung. In der Regel wird nämlich der Ankündigung schon das Tatbestandsmerkmal der Beharrlichkeit fehlen, das aber selbst bei begangener Pflichtenvernachlässigung vorausgesetzt ist. Wenn allerdings der Arbeitnehmer nach den Umständen des Falles keinen Zweifel daran lässt, dass er die Arbeitszeiten nicht einhalten bzw die ihm aufgetragene Tätigkeit nicht ausführen werde, muss der Arbeitgeber in solchen Fällen mit der Entlassung nicht so lange zuwarten, bis der Arbeitnehmer seine Ankündigung wahr macht (OLG Wien 24. 2. 2009, 8 Ra 96/08h).

Im vorliegenden Fall kam es zwischen der Geschäftsführerin eines Busunternehmens und deren im Betrieb angestelltem Ehemann zu einer familienrechtlichen Streitigkeit. Im Zuge dessen drohte der Ehemann der Geschäftsführerin, eine für die nächste Woche geplante Bustour nicht durchzuführen. In diesem Zusammenhang äußerte auch die nunmehr entlassene Arbeitnehmerin, die zugleich Geliebte des Ehemannes der Geschäftsführerin war (was dieser bekannt war), dass auch sie „ab Montag in Krankenstand gehen“ werde. Berücksichtigt man nun im vorliegenden Fall, dass die Arbeitnehmerin wie ein Familienmitglied in das Unternehmen eingebunden war, dass sie über viele Jahre unbeanstandet ihre Arbeitsleistungen erbracht und Arbeitsleistungen bislang nie ungerechtfertigt verweigert hat, reicht die in einer aus persönlichen Gründen der Beteiligten emotionalen Situation erfolgte Androhung, in Krankenstand zu gehen (die offensichtlich erfolgte, um ihren Lebensgefährten zu unterstützen), für die Annahme einer beharrlichen Dienstverweigerung noch nicht aus.

Auch wenn dem Arbeitgeber nicht zugemutet werden kann, abzuwarten, ob die Arbeitnehmerin jetzt zur Arbeit erscheint oder nicht, wäre doch zumindest – auch in Hinblick auf die jahrelange Zusammenarbeit – eine Ermahnung notwendig gewesen. Dann hätte im Fall einer andauernden Arbeitsverweigerung allenfalls von einer beharrlichen Willensbildung in Richtung Arbeitsverweigerung gesprochen werden können. Die Entlassung erfolgte somit nicht zu Recht (OLG Wien 24. 2. 2009, 8 Ra 96/08h).
8. Einrechnung gesetzlicher Pensionsleistungen in Betriebspension

Die in Betriebsvereinbarungen über betriebliche Pensionsleistungen typischerweise enthaltenen Bestimmungen über die Einrechnung der Sozialversicherungspension in die als Gesamtpension gewährte Betriebspension verstößt grundsätzlich weder gegen ein gesetzliches Verbot noch gegen die guten Sitten. Dabei dürfen auch fiktive Versorgungsleistungen eingerechnet werden, wenn zB ein möglicher Pensionsanspruch vom Arbeitnehmer nicht beantragt wird. Stehen dem Arbeitnehmer mehrere Pensionsarten zur Inanspruchnahme zur Auswahl (hier: Korridorpension, vorzeitige Alterspension bei langer Versicherungsdauer und Alterspension), ist er zwar grundsätzlich in der Wahl zwischen den gesetzlichen Leistungen frei, aus dem Zweck der Einrechnungsregelung und aus dem Gedanken eines gerechten Ausgleichs der Interessen des Arbeitgebers und des Arbeitnehmers ergibt sich aber, dass die vereinbarte Einrechnung bei mehreren alternativ infrage kommenden gesetzlichen Leistungen auf die frühestmögliche Leistung abstellt (hier: die Korridorpension). Unterlässt folglich ein Arbeitnehmer die Beantragung der Korridorpension, kann der Arbeitgeber die fiktive Korridorpension auf die Betriebspension anrechnen (OGH 1. 4. 2009, 9 ObA 10/09z).

Rechtsprechung 02/09

Senkung des Basiszinssatzes mit 21. 1. 2009

Per 21.1.2009 wurde der Basiszinssatz von 1,88 % auf 1,38 % gesenkt. Ab 21. 1. 2009 beträgt der Zinssatz für arbeitsrechtliche Streitigkeiten daher 9,38 %.

Rechtsprechung

1. Doch kein neuer Entgeltfortzahlungsanspruch im neuen Arbeitsjahr bei Krankenstand nach Abeitsunfall

Reicht die Arbeitsunfähigkeit eines Arbeitnehmers infolge eines Arbeitsunfalls oder einer Berufskrankheit, die er weder vorsätzlich noch durch grobe Fahrlässigkeit herbeigeführt hat, in ein neues Arbeitsjahr hinein, entsteht mit Beginn des neuen Arbeitsjahres – im Unterschied zur Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit – kein neuer Entgeltfortzahlungsanspruch. Der Oberste Gerichtshof hat mir dieser Entscheidung seine noch in der Entscheidung OGH 7. 6. 2006, 9 ObA 13/06m, vertretene gegenteilige Auffas-sung nicht länger aufrechterhalten (OGH 14. 10. 2008, 8 ObA 44/08s).
2. Arbeitsmarktzugang für ungarischen Staatsangehörigen

Staatsangehörigen der neuen EU-Mitgliedstaaten (mit Ausnahme von Malta und Zypern), die am Tag des Beitritts oder nach dem Beitritt rechtmäßig im Bundesgebiet beschäftigt sind und ununterbrochen mindestens 12 Monate zum Arbeitsmarkt zugelassen waren, ist das Recht auf Zugang zum Arbeitsmarkt vom Arbeitsmarktservice schriftlich zu bestätigen. Dabei haben aber Zeiten unberücksichtigt zu bleiben, die ein ungarischer Staatsangehöriger aufgrund einer Zulassung als Praktikant im Sinne des zwischen der Republik Österreich und der Republik Ungarn abgeschlossenen Abkommens über den Austausch von Arbeitnehmern zur Erweiterung der beruflichen und sprachlichen Kenntnisse (Praktikantenabkommen-Ungarn, BGBl III 1998/27) erworben hat (VwGH 16. 10. 2008, 2006/09/0225).

3. Internationale Zuständigkeit bei Streit mit deutschem Arbeitgeber

Hat ein Außendienstmitarbeiter eines deutschen Unternehmens über 60 % seiner Arbeitstätigkeit von seinem Wohnsitz in Tirol aus in Österreich geleistet und die übrige Zeit Kunden in Süddeutschland betreut, kann er seinen Arbeitgeber aufgrund des überwiegenden Arbeitsortes im Inland bei dem örtlich und sachlich zuständigen Arbeitsgericht in Österreich auf ausständiges Entgelt klagen. Eine Versetzung des Arbeitnehmers nach Deutschland knapp vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses, die wegen eines Krankenstandes des Arbeitnehmers bis zu dessen Austritt faktisch nie wirksam wurde, ist nicht zu berücksichtigen (OGH 10. 7. 2008, 8 ObA 33/08y).
4. Täglicher Arbeitsweg von 2,5 Stunden zumutbar

Eine tägliche Gesamtzeit von 2,5 Stunden für den Hin- und Rückweg zu einer vom Arbeitsmarktservice vermittelten Vollzeitbeschäftigung ist einem Arbeitslosen jedenfalls zumutbar. Die Ablehnung der Arbeitsstelle wegen dieses langen Arbeitsweges stellt eine Vereitelungshandlung dar, die mit einer Sper-re des Arbeitslosengeldes bzw der Notstandshilfe sanktioniert wird (VwGH 2. 7. 2008, 2008/08/0062).
5. Noch kein Betriebsübergang durch Unternehmenskaufvertrag

Der Abschluss eines Unternehmenskaufvertrages allein bewirkt noch keinen Betriebsübergang. Es kommt vielmehr darauf an, dass die tatsächliche Verfügungsgewalt über den Betrieb oder Betriebsteil und damit die wesentlichen Arbeitgeberfunktionen auf den Erwerber übergegangen sind (OGH 2. 9. 2008, 8 ObS 5/08f).
6. Keine Ausnahme von Eintrittsautomatik bei außergerichtlicher Übernahme

Geht ein Unternehmen, Betrieb oder Betriebsteil auf einen anderen Inhaber über (Betriebsübergang), so tritt dieser als Arbeitgeber mit allen Rechten und Pflichten in die im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnisse ein. Dies gilt nicht im Fall des Konkurses des Veräußerers.

Die Ausnahmebestimmung gilt aber nur im Fall eines gerichtlich eröffneten Konkurses nicht. Auf die Fälle der Abweisung eines Konkursantrages mangels kostendeckenden Vermögens ist die Ausnahmebestimmung hingegen nicht anzuwenden. Die sachliche Rechtfertigung und damit die infrage gestellte Verfas-sungskonformität dieser Ausnahmeregelung kann nicht bezweifelt werden. Das Europarecht ermöglicht eine Ausnahme vom Ex-lege-Eintritt des Übernehmers in bestehende Arbeitsverhältnisse dann, wenn ein Insolvenzverfahren vorliegt, das einerseits den Gläubigerinteressen dient und andererseits stark staatlich gesteuert ist. Dass diese Garantien bei einer außergerichtlichen Übernahme nicht bestehen, liegt auf der Hand (OGH 8. 10. 2008, 9 ObA 123/08s).
7. Vorzeitiger Austritt wegen vorenthaltener Spesen

Ein Arbeitgeber überwies einem Arbeitnehmer unberechtigterweise einen Teil der zustehenden Spesen nicht. Dieses Verhalten berechtigt den Arbeitnehmer – so der OGH – nur dann zum vorzeitigen Austritt, wenn er mit gutem Grund annehmen kann, dass der Arbeitgeber die ausständigen Spesen nicht mehr ersetzen wird. Nur in diesem Fall ist ihm die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses auch nur bis zum Ende der Kündigungsfrist nicht länger zumutbar (OGH 5.6.2008, 9 ObA 25/08d).
8. Vorenthalten des Entgelts wegen Minderleistung

Eine qualitative Minderleistung des Arbeitnehmers (dh ein geringeres Bemühen bzw eine nicht sorgfältige Arbeitsleistung) berechtigt den Arbeitgeber nicht zur Vorenthaltung des Entgelts. Eine zeitliche Minderleistung rechtfertigt nur die entsprechende, teilweise Schmälerung des Entgelts (OLG Wien 13.10.2008, 9 Ra 68/08y).
9. Austritt durch konkludente Willenserklärung

Ein Arbeitnehmer, der im Besitz der für den Arbeitgeber wichtigen Gewerbeberechtigung war, teilte dem Arbeitgeber nicht mit, dass er sich nicht als gewerberechtlicher Geschäftsführer ins Gewerberegister eintragen lassen werde, wenn der Arbeitgeber sich weiterhin weigere, den vom Arbeitnehmer aufgesetzten Dienstvertrag zu unterschreiben. In der Folge packte der Arbeitnehmer seine persönlichen Sachen und gab die Büroschlüssel zurück. Dadurch brachte der Arbeitnehmer – so das Oberlandesgericht Wien – objektiv zum Ausdruck, nicht mehr für den Arbeitgeber arbeiten zu wollen. Darin war daher ein (hier: unberechtigter) vorzeitiger Austritt aus dem Dienstverhältnis zu sehen (OLG Wien 17. 9. 2008, 7 Ra 74/08s).
10. Insolvenz-Entgelt: Anrechnung von Arbeitervordienstzeiten eines Angestellten

Bei Berechnung des Insolvenz-Entgelts sind bei entsprechender vertraglicher Vordienstzeitenanrechnung tatsächlich geleistete Beschäftigungszeiten, die auch noch nicht bei einem früheren Beendigungsanspruch berücksichtigt wurden, für die Bemessung der Kündigungsentschädigung eines Angestellten heranzuziehen. Diese Anrechnung hat auch dann zu erfolgen, wenn die Vordienstzeiten in einem Dienstverhältnis als Arbeiter zurückgelegt wurden (OGH 13.11.2008, 8 ObS 12/08k).
11. Kein Insolvenz-Entgelt für „Abstandszahlung“ bei Arbeitgeberkündigung

Insolvenz-Entgelt gebührt nur im Fall einer gesetzlichen Abfertigung; eine darüber hinaus gewährte freiwillige Abfertigung ist nicht gesichert.
Hat sich der Arbeitgeber im Fall einer Arbeitgeberkündigung zu einer „außerordentlichen Abstandszahlung“ verpflichtet, kann dies als Vereinbarung einer freiwilligen Abfertigung ausgelegt werden. Der Arbeitnehmer hat somit keinen Anspruch auf Insolvenz-Entgelt für die „außerordentliche Abstandszahlung“ (OGH 2. 9. 2008, 8 ObS 7/08z).
12. Entlassung wegen dauernder Arbeitsunfähigkeit

Kann ein Facharbeiter wegen altersbedingter Abnützungserscheinungen (hier: Sehnenleiden) seinen Beruf (hier: Pflasterer) nicht länger ausüben, berechtigt dies den Arbeitgeber zur Entlassung. Der Entlassungsgrund der dauernden Dienstunfähigkeit setzt nämlich kein Verschulden des Arbeitnehmers voraus (OGH 2. 9. 2008, 8 ObA 46/08k).
13. Berechtigte Entlassung bei Medikamentensucht

Eine im Portierdienst tätige Arbeitnehmerin litt unter einer nicht mehr beherrschbaren und auch nicht heilbaren Medikamentensucht, die sie aufgrund der einer Alkoholisierung gleichartigen Symptome an der Verrichtung jeglicher Wachdienst- und Portiertätigkeiten hinderte. Dadurch ist – so das Oberlandesgericht Wien der Entlassungstatbestand der dauernden Arbeitsunfähigkeit erfüllt, auch wenn die Beeinträchtigungen durchschnittlich nur alle 2 Monate aufgetreten sind. Da die Entlassung aber aufgrund der zwanghaften und unbeherrschbaren Krankheit als nicht schuldhaft anzusehen ist, behält die Arbeitnehmerin ihren Anspruch auf Abfertigung (Alt). (OLG Wien 27. 10. 2008, 8 Ra 103/08p).
14. Wechsel auf Pensionskasse – Verjährung

Klärt ein Arbeitgeber seinen ehemaligen Arbeitnehmer vor dessen Zustimmung zur Übertragung der leistungsorientierten Zusatzpension auf eine überbetriebliche Pensionskasse mit einem beitragsorientierten System nicht über das damit verbundene „Kapitalmarktrisiko“ auf, haftet er im Rahmen des Vertrauensschadenersatzes für die Differenz zur ursprünglich vertraglich zugesagten Pension.
Hatte der Arbeitnehmer aber wegen der fehlenden Aufklärung durch den Arbeitgeber keine Kenntnis davon, dass er der Übertragung seiner direkten Leistungszusage in ein beitragsorientiertes Pensionskassenmodell zustimmte, beginnt die Verjährung der Pensionsdifferenzen nicht schon mit Eintritt der ersten Pensionskürzungen zu laufen, sondern erst wenn der Arbeitnehmer Kenntnis vom relevanten Kausalzusammenhang zwischen dem Schaden (Pensionskürzung) und dem schädigenden Verhalten des Arbeitgebers (Verletzung der Aufklärungspflicht und die dadurch bedingte Zustimmung des Arbeitnehmers zur Übertragung seines Pensionsanspruchs) hat (OGH 13.11.2008, 8 Ob A 57/08b).
15. Bekämpfbarkeit von Disziplinarmaßnahmen

Die Verhängung einer Disziplinarstrafe im Rahmen einer Disziplinarordnung (hier: Geldbuße durch Gehaltsabzug) ist nur dann wirksam, wenn die in der Disziplinarordnung festgelegten Voraussetzungen dafür vorliegen. Liegen die Voraussetzungen nicht vor, ist die Verhängung der Disziplinarstrafe unwirksam und kann vom Arbeitnehmer durch eine Leistungsklage (auf Unterlassung des Gehaltsabzugs) bekämpft werden. Eine Rechtsgestaltungsklage (auf Unwirksamerklärung der Disziplinarstrafe) kommt jedoch keinesfalls in Betracht (OGH 8.10.2008, 9 ObA 35/08z).
16. Rückzahlungspflicht bei Überbezug von Sonderzahlungen

Enthält ein Kollektivvertrag keine besondere Rückverrechnungsregelung, kann ein anteiliger Überbezug von Sonderzahlungen im Fall der Beendigung des Arbeitsverhältnisses stets rückverrechnet werden. Regelt hingegen der anzuwendende KV – wie im vorliegenden Fall der KV für Arbeiter in der eisen- und metallerzeugenden und -verarbeitenden Industrie – die Frage der anteilsmäßigen Rückverrechnung ausdrücklich, kommt eine Rückverrechnung nur in den im KV vorgesehenen Fällen in Betracht (OGH 16. 12. 2008, 8 ObS 18/08t).

Rechtsprechung 03/06

Neue Gesetze(sentwürfe)

I. 2. EU-Erweiterungs-Anpassungsgesetz – Ministerialentwurf
Gemäß Ministerialentwurf vom 21. 2. 2006 (391/ME NR 22. GP) soll für die als nächstes der EU beitretenden Staaten Bulgarien und Rumänien – wie für die am 1.5.2004 beigetretenen Staaten – ein Übergangsarrangement zur stufenweisen Herstellung der vollen Arbeitnehmerfreizügigkeit sowie des grenzüberschreitenden Einsatzes von Arbeitskräften im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit vorgesehen werden.
Das Übergangsarrangement soll jedem derzeitigen Mitgliedstaat die Möglichkeit bieten, seine nationalen Regeln für die Zulassung drittstaatsangehöriger Arbeitskräfte zum Arbeitsmarkt und zur grenzüberschreitenden Dienstleistung während einer Übergangsfrist von maximal 7 Jahren auch für Bürger Bulgariens und Rumäniens beizubehalten. Gleichzeitig ist jedoch – um den Willen zur schrittweisen Öffnung des Arbeitsmarktes zu unterstreichen – während der Weiteranwendung des nationalen Rechts danach zu trachten, den Arbeitskräften aus beiden Beitrittsländern einen verbesserten Zugang zum Arbeitsmarkt zu gewähren.
Das Datum des EU-Beitritts Bulgariens und Rumäniens wird voraussichtlich erst im Mai 2006 nach einem Bericht der Europäischen Kommission über die Beitrittsreife der beiden Staaten feststehen, wobei jeder Staat nach seinen eigenen Leistungen beurteilt und allenfalls ein unterschiedliches Beitrittsdatum – entweder 1. 1. 2007 oder 1. 1. 2008 – festgelegt werden wird.

II. Änderung von AVRAG und AngG –
BGBl (20. 3. 2006)

Mit den im Bundesgesetzblatt (BGBl I 2006/35 vom 16.3.2006 sowie BGBl I 2006/36 vom 17.3.2006 veröffentlichten Gesetzesänderungen wurde zum einen der Anwendungsbereich und die Anspruchsdauer bei Familienhospizkarenz ausgeweitet und zum anderen eine gesetzliche Regelung für den Rückersatz von Ausbildungskosten geschaffen. Weiters wurden die Bestimmungen über die Konkurrenzklausel dahingehend modifiziert, dass die Vereinbarung einer Konkurrenzklausel nur bei Dienstverhältnissen ab einer bestimmten Entgeltgrenze (ab EUR 2.125 pro Monat) wirksam ist.

Ausbildungskosten sind „die
· vom Arbeitgeber tatsächlich aufgewendeten Kosten
· für jene erfolgreich absolvierte Ausbildung, die
· dem Arbeitnehmer Spezialkenntnisse theoretischer und praktischer Art vermittelt, die dieser auch bei anderen Arbeitgebern verwerten kann. Einschulungskosten sind keine Ausbildungskosten“.
Ausbildungskosten sind rückforderbar, wobei eine schriftlichen Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer erforderlich ist. Die Vereinbarung der Rückforderung des während einer Ausbildung fortgezahlten Entgelts ist zulässig, sofern der Arbeitnehmer für die Dauer der Ausbildung von der Dienstleistung freigestellt ist.

Eine Verpflichtung zur Rückerstattung der Ausbildungskosten besteht insbesondere dann nicht, wenn:
· der Arbeitnehmer im Zeitpunkt des Abschlusses der Vereinbarung minderjährig war und nicht die Zustimmung des gesetzlichen Vertreters des Minderjährigen dazu vorliegt,
· das Dienstverhältnis nach mehr als 5 Jahren – in besonderen Fällen nach mehr als 8 Jahren – nach dem Ende der Ausbildung oder vorher durch Fristablauf (Befristung) geendet hat und
· die Höhe der Rückerstattungsverpflichtung nicht aliquot, berechnet vom Zeitpunkt der Beendigung der Ausbildung bis zum Ende der zulässigen Bindungsdauer, vereinbart wird.
Keine Rückzahlungsverpflichtung besteht weiters bei
· Beendigung eines Arbeitsverhältnisses während der Probezeit,
· unbegründeter Entlassung,
· begründetem vorzeitigen Austritt,
· Entlassung wegen dauernder Arbeitsunfähigkeit oder
· Kündigung durch den Arbeitgeber, es sei denn, der Arbeitnehmer hat durch schuldhaftes Verhalten dazu begründeten Anlass gegeben.
Die Regelungen über den Ausbildungskostenrückersatz treten mit 18.3.2006 in Kraft und gelten für nach diesem Zeitpunkt neu abgeschlossene Vereinbarungen über einen Ausbildungskostenrückersatz.

Rechtsprechung

1. Abwerbung von Dienstnehmern und Übernahme allfälliger Abfertigungsansprüche

Ein neuer Dienstgeber, der einen Dienstnehmer abwerben will und sich zu diesem Zweck verpflichtet, die für den Fall der Verletzung einer Konkurrenzklausel vereinbarte Konventionalstrafe zu zahlen, handelt gemäß § 1 UWG sittenwidrig. Die Kenntnis der Konkurrenzklausel bei Abschluss des neuen Dienstvertrags reicht allein nicht aus, um eine Sittenwidrigkeit zu begründen. Auch ist es nicht sittenwidrig, wenn der neue Dienstgeber zusagt, im Fall der Selbstkündigung des Dienstnehmers beim alten Dienstgeber allfällige Abfertigungsansprüche zu übernehmen (OGH 29.11.2005, 4 Ob 190/05b)
2. Vergleich über Arbeitnehmereigenschaft und Pension

Ein bisher als selbstständig Erwerbstätiger behandelter Nachhilfelehrer klagte das Lernhilfeinstitut, bei dem er beschäftigt war auf Feststellung, dass sein Dienstverhältnis dem AngG unterliegt. In dem Verfahren schlossen die Parteien einen Vergleich. Es ist eindeutig, dass den Parteien bewusst war, dass mit dem verglichenen Verfahren pensionsrechtliche Fragen verknüpft sind. Die Bereinigungswirkung des abgeschlossenen Vergleichs erstreckt sich damit auch auf jenen Schaden, der dem Arbeitnehmer in der gesetzlichen Pension dadurch entsteht, dass ihn der Arbeitgeber nicht zur Pflichtversicherung gemäß § 4 Abs 1 ASVG angemeldet hatte (OGH 16.12.2005, 9 ObA 34/05y).
3. Verpflichtung zum Urlaubsverbrauch bei
Dienstfreistellung während 3-monatiger Kündigungsfrist

Es besteht keine Obliegenheit des Arbeitnehmers, den Urlaub gerade in der (längeren) Kündigungsfrist zu verbrauchen. Abgesehen von Fällen einer Treuepflichtverletzung (zB Verwendung der bezahlten Freizeit für Urlaubszwecke) oder eines Rechtsmissbrauchs (Schädigungsabsicht des Arbeitnehmers und krasses Missverhältnis zwischen Arbeitgeber- und Arbeitnehmer-Interessen) hat der Arbeitnehmer daher auch bei Nichtverbrauch des Urlaubs während einer längeren Kündigungsfrist mit Dienstfreistellung Anspruch auf Urlaubsersatzleistung (OGH 16.12.2005, 9 ObA 144/05z)
4. Vorzeitige Austritt bei sexueller Belästigung

ArbeitnehmerInnen, die von sexueller Belästigung betroffen sind, befinden sich in einer psychischen Ausnahmesituation und sind oftmals erst nach längerer Zeit in der Lage, sich zu artikulieren. Dieser Umstand ist bei Beurteilung der Rechtzeitigkeit des vorzeitigen Austritts aus dem Dienstverhältnis zu berücksichtigen. Demnach kann auch ein Austritt rund 2½ Wochen nach dem letzten sexuellen Übergriff noch rechtzeitig sein (OGH 3.8.2005, 9 ObA 112/05v)
5. Verfall von Überstunden bei Gleitzeitvereinbarung

Auch wenn es eine Betriebsvereinbarung über Gleitzeit nicht ausdrücklich vorsieht, können Überstunden dadurch entstehen, dass ein Guthaben an tatsächlich erbrachter Arbeitszeit am Ende der Gleitzeitperiode nicht weiter übertragen werden kann. Die in einer Betriebsvereinbarung enthaltene Regelung, dass zum Stichtag über der Höchstgrenze liegende Zeitguthaben verfallen sind, ist daher in dieser Allgemeinheit wegen des zwingenden Charakters der Bestimmung des § 10 AZG nicht wirksam.
Nur wenn der Arbeitnehmer einer Weisung, Zeitguthaben rechtzeitig vor Ende der Gleitzeitperiode durch Zeitausgleich abzubauen, nicht nachkommt und die erbrachte Mehrarbeitsleistung auch nicht aufgrund der dem Arbeitnehmer aufgetragenen Arbeitsmenge erforderlich war, ist eine gesonderte Entgeltpflicht solcher „aufgedrängter Arbeitsleistungen“ zu verneinen (OLG Wien 29.8.2005, 10 Ra 47/05p).
6. Geltendmachung von Überstundenentgelt

Vielen Kollektivverträge sehen vor, dass die Entlohnung von Überstunden binnen einer bestimmten Frist (zB 4 Monate) nach dem Tag der Überstundenleistung geltend gemacht werden muss, widrigenfalls der Anspruch erlischt. Unter Geltendmachung wird zwar von der Rechtsprechung keine förmliche Einmahnung, aber doch das (aus dem Blickwinkel eines redlichen Erklärungsempfängers) zumindest erkennbare Fordern einer Bezahlung konkreter Überstunden verlangt (vgl zB OGH 23.6.1993, 9 ObA 149/93; OGH 12.7.2000, 9 ObA 166/00b).
Von einer ausreichenden Geltendmachung von Überstundenentgelt kann nicht gesprochen werden, wenn sich der Arbeitnehmer auf monatlich von ihm ausgefüllte Listen stützt, die nicht der Zeiterfassung dienten, sondern vor allem der Berechnung der Diäten im Fall auswärtiger Stunden, des Urlaubs und statistischen Auswertungen.
Die Berufung auf die Verfallsklausel kann einen Verstoß gegen Treu und Glauben bedeuten, wenn dem Arbeitnehmer durch das Verhalten des Arbeitgebers die Geltendmachung seiner Ansprüche erschwert oder praktisch unmöglich gemacht wurde (was aber im konkreten Sachverhalt nicht der Fall war) (OGH 23.11.2005, 9 ObA 163/05v).

Rechtsprechung 09/05

Rechtsprechung

1. Streik der öffentlichen Verkehrsmittel und Dienstverhinderung

Wenn Mitarbeiter der öffentlichen Verkehrsmittel streiken und die öffentlichen Verkehrsmittel daher nicht zur Verfügung stehen, so muss der Arbeitnehmer alle ihm zumutbaren Möglichkeiten ausschöpfen, auf andere Art seinen Arbeitsplatz zu erreichen; dies umso mehr, wenn die Verkehrsstillegung (anders als bei wetterbedingten Stillständen) vorsehbar war.

Wenn eine Dienstnehmerin in einem derartigen Fall nicht zur Arbeit erscheint, obwohl sie über einen privaten PKW verfügt, diesen aber nicht benutzt, weil ihr Ehemann ihn zu privaten Zwecken nutzen will, so verliert die für diesen Tag ihren Entgeltanspruch (OLG Wien 16. 12. 2004, 10 Ra 156/04s).

2. Pflegefreistellung – Nachweis der Pflegebedürftigkeit

Wenn ein Arbeitnehmer Pflegefreistellung für einen nahen Angehörigen in Anspruch nimmt (konkret: für seine Ehefrau), so kann er die Pflegebedürftigkeit mit der Vorlage einer ärztlichen Bestätigung und (nach Aufforderung) mit der Vorlage einer Krankenhaus-Aufenthaltsbestätigung belegen. Wenn der Arbeitgeber darüber hinausgehende Angaben bzw nähere Aufklärung zum Pflegebedarf des Angehörigen will, so muss er dies vom Arbeitnehmer verlangen. Der Arbeitgeber ist aber aus datenschutzrechtlichen Gründen nicht berechtigt, in die Krankengeschichte des Angehörigen des Arbeitnehmers Einsicht zu nehmen. In Betracht käme allenfalls die Befragung des Arbeitnehmers oder des nahen Angehörigen zu dessen Pflegebedarf (OLG Wien 17. 8. 2004, 9 Ra 91/04z).

3. Willkürliche Nichteinbeziehung von Überstunden in Pensionszuschuss

Eine Betriebsvereinbarung, wonach ein Überstundenpauschale bei Berechnung des betrieblichen Pensionszuschusses einzubeziehen ist, einzeln verrechnete regelmäßig geleistete Überstunden aber nicht verstößt gegen den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz, wenn die Gruppe jener Arbeitnehmer, die trotz regelmäßig geleisteter Überstunden keinen Anspruch auf ein Überstundenpauschale haben, gegenüber der Gruppe von Arbeitnehmern, denen ein Überstundenpauschale gewährt wird, deutlich in der Minderheit ist. Folglich haben auch jene Arbeitnehmer, deren Überstunden einzeln verrechnet werden, Anspruch auf Berücksichtigung ihrer regelmäßig geleisteten Überstunden bei Bemessung des betrieblichen Pensionszuschusses (OGH 30.6.2005, 8 ObA 8/05t).

4. Zulässiger Verzicht auf Dienstzeugnis nach DV-Ende

Ein Verzicht auf unabdingbare Ansprüche eines Dienstnehmers ist unwirksam, solange sich dieser in der typischen Unterlegenheitsposition des Arbeitnehmers befindet („Drucktheorie“).

Ein Verzicht auf den Anspruch auf Ausstellung eines Dienstzeugnisses nach Wegfall der arbeitsvertragstypischen Drucksituation ist sohin zulässig und wirksam. Die Bereinigungswirkung eines anlässlich der Auflösung eines Dauerschuldverhältnisses abgeschlossenen Generalvergleichs bezieht sich im Zweifel auf alle aus diesem Rechtsverhältnis entspringenden oder damit zusammenhängenden gegenseitigen Forderungen, die für die Parteien erkennbar waren, unabhängig davon, ob sie diese tatsächlich bedacht haben. Konnten die Parteien – wie im vorliegenden Fall – im Zuge der Vergleichsverhandlungen an den Anspruch auf Ausstellung eines Dienstzeugnisses nicht nur denken, sondern haben sie darüber sogar ausdrücklich gesprochen (ohne allerdings den Arbeitgeber zur Ausstellung eines Dienstzeugnisses zu verpflichten), kann es nicht zweifelhaft sein, dass die Bereinigungswirkung des Vergleiches auch den Anspruch auf Ausstellung eines Dienstzeugnisses umfasst. Von einer arbeitsvertragstypischen Drucksituation konnte zu diesem Zeitpunkt keine Rede sein, zumal das Vertragsverhältnis bereits 1½ Jahre aufgelöst war (OGH 29.6.2005, 9 ObA 10/05v).

5. Überprüfung des Verdachts auf Konkurrenztätigkeit durch provozierendes Verhalten

In der unmittelbaren Prüfung einer Konkurrenztätigkeit eines Arbeitnehmers – die als Dauertatbestand einen Entlassungsgrund verwirklicht – durch eine Anfrage des Arbeitgebers als vermeintlicher Kunde liegt noch kein sittenwidriges Verhalten des Arbeitgebers.

Die vom Arbeitgeber gewählte Art der Überprüfung des Verdachts einer Konkurrenztätigkeit des Arbeitnehmers, indem er den Arbeitnehmer per E-Mail um eine Anbotslegung ersuchte, die dieser auch unter Verwendung der E-Mail-Adresse seines selbstständigen Unternehmens während der Dienstzeit beantwortete, ist in einer jeden Zweifel ausschließenden Weise zielführend. Er konnte sich so auf unmittelbare Weise Kenntnis vom Verhalten des Arbeitnehmers und dessen konkurrierender Tätigkeit verschaffen, was ihm jedenfalls zugebilligt werden muss (OLG Wien 19.5.2005, 8 Ra 52/05h).

6. Entlassung wegen verheimlichter Zurücklegung der gewerberechtlichen Geschäftsführerfunktion

Setzt ein gewerberechtlicher Geschäftsführer seinen Arbeitgeber zwar davon in Kenntnis, dass er diese Tätigkeit aus haftungsrechtlichen Gründen nicht weiter ausüben wolle, unterlässt er jedoch in weiterer Folge die Mitteilung an den Arbeitgeber, dass er die Geschäftsführerfunktion bereits durch eine von ihm selbst durchgeführte Meldung an die Gewerbebehörde zurückgelegt hat, rechtfertigt dieses Verhalten die Entlassung des Arbeitnehmers wegen Vertrauensunwürdigkeit (OGH 29.6.2005, 9 ObA 20/05i).

7. Keine Urlaubsersatzleistung bei zumutbarem Urlaubsverbrauch während Dienstfreistellung

Beträgt die Kündigungsfrist 3 Monate oder mehr, muss der noch offene Resturlaub nach ständiger Rechtsprechung grundsätzlich während der Kündigungsfrist verbraucht werden. In einer Dienstfreistellung während der Kündigungsfrist von mindestens 3 Monaten (hier: 6 Monate) ist das unbefristete Anbot des Arbeitgebers zum Abschluss von Urlaubsvereinbarungen enthalten. Hat der Arbeitnehmer jedoch – aus welchen Gründen auch immer – während der dienstfrei gestellten Zeit von 6 Monaten mit voller Entgeltzahlung seinen offenen Resturlaub von 10 Arbeitstagen nicht konsumiert, obwohl ihm der Urlaubsverbrauch möglich und zumutbar war, kann dies nicht zu Lasten des Arbeitgebers gehen. Er hat folglich für den in seiner Freizeit nicht konsumierten Urlaub neben der vollen Entgeltzahlung keinen Anspruch auf eine Urlaubsersatzleistung (OLG Wien 17.3.2005, 8 Ra 29/05a).

8. Fragwürdige Austrittserklärung in alkoholisiertem Zustand

Äußert sich ein Arbeitnehmer im Zustand starker Alkoholisierung abfällig über das Unternehmen und dahingehend, dass er „für die Firma ohnehin nicht mehr arbeiten“ wolle, durfte der Arbeitgeber unter Berücksichtigung des Zustandes des Arbeitnehmers nicht darauf vertrauen, dass dieser eine Willenserklärung mit dem erforderlichen Rechtsfolgewillen in Richtung einer Beendigung des Dienstverhältnisses mit sofortiger Wirkung abgegeben hat. Ein schlüssiger Austritt liegt somit nicht vor (OLG Wien 18. 3. 2005, 9 Ra 6/05a).