Rechtsprechung 02/11

- Dr. Alexandra Knell

Gesetzesänderungen

Neues Gleichbehandlungsgesetz ab 1.3.2011

Das neue Gleichbehandlungsgesetz tritt mit 1.3.2011 in Kraft. Die Novelle sieht Maßnahmen zur Verbesserung der Einkommenstransparenz vor, insbesondere die Verpflichtung von Unternehmen bestimmter Größe, alle 2 Jahre eine Einkommensanalyse zu erstellen.

Im Folgenden werden die wichtigsten Änderungen nochmals zusammengefasst.

1. Verbesserung der Einkommenstransparenz

Es gibt nunmehr die Verpflichtung für Unternehmen einer bestimmten Größe, alle 2 Jahre einen Bericht zur Entgeltanalyse zu erstellen. Zur Einführung dieser Verpflichtung wurde ein Stufenplan entwickelt, der auf die Anzahl der Arbeitnehmer abstellt. So sind

. ab 1. 3. 2011 Unternehmen mit mehr als 1.000 Arbeitnehmern verpflichtet, einen Einkommensbericht für 2010 zu erstellen – der Bericht für das Berichtsjahr 2010 ist bis spätestens 31. 7. 2011 zu übermitteln bzw aufzulegen;
. ab 2012 trifft diese Verpflichtung Unternehmen mit mehr als 500 Arbeitnehmern für das Berichtsjahr 2011;
. ab 2013 Unternehmen mit mehr als 250 Arbeitnehmern für das Berichtsjahr 2012 und
. ab 2014 Unternehmen mit mehr als 150 Arbeitnehmern für das Berichtsjahr 2013.

Durch die gewählte Größe der Betriebe ist gewährleistet, dass keine Rückschlüsse auf Einzelpersonen möglich sind und somit den Bestimmungen des Datenschutzes Rechnung getragen wird. Die Berichte haben anzugeben, wie viele Männer und wie viele Frauen in einer kollektivvertraglichen Verwendungsgruppe eingereiht sind. Bestehen betriebliche Verwendungsgruppen, so ist diese Gliederung heranzuziehen. Sind die Verwendungsgruppen in Verwendungsgruppenjahre unterteilt, so ist die Anzahl der Frauen und der Männer auch in dieser Untergliederung auszuweisen. Weiters sind die arbeitszeitbereinigten Durchschnittseinkommen von Frauen und Männern in den jeweiligen kollektivvertraglichen bzw betrieblichen Verwendungsgruppen und – wenn vorhanden – Verwendungsgruppenjahren in den Einkommensbericht aufzunehmen. Heranzuziehen ist nicht das Grundgehalt oder der Grundlohn, sondern das Gesamtarbeitsentgelt, also einschließlich Zulagen, Remunerationen und Ähnliches mehr. Besteht kein kollektivvertragliches oder betriebliches Entlohnungsschema wie oben beschrieben, so sind Funktionsgruppen entsprechend der betrieblichen Tätigkeitsstruktur zu bilden. Das Arbeitsentgelt von Teilzeitbeschäftigten ist auf Vollzeitbeschäftigung und das von unterjährig Beschäftigten auf Jahresbeschäftigung hochzurechnen.
Zur Gewährleistung des Datenschutzes ist der Bericht in anonymisierter Form zu erstellen; Daten, die Rückschlüsse auf Einzelpersonen zulassen, sind nicht aufzunehmen.

Die Berichte sind alle 2 Jahre zu erstellen und dem Zentralbetriebsrat im ersten Quartal des Jahres, das auf das Berichtsjahr folgt, zu übermitteln, der darüber auch eine Beratung verlangen kann. Besteht im Unternehmen kein Zentralbetriebsrat, ist der Betriebsausschuss das zuständige Organ; ist in einem Betrieb kein Betriebsausschuss errichtet, so ist der Betriebsrat das zuständige Organ. In Unternehmen mit mehreren Betrieben sind alle in den Betrieben bestehenden Betriebsräte zu informieren. Besteht in einem Betrieb kein Organ der Arbeitnehmerschaft, ist der Bericht im Betrieb in einem allen Arbeitnehmern zugänglichen Raum aufzulegen und darauf in einer Betriebskundmachung hinzuweisen.
Der Anspruch auf Erstellung und Ausfolgung des Einkommensberichts kann gerichtlich innerhalb der 3-jährigen Verjährungsfrist geltend gemacht werden, wobei die Frist mit Ablauf des ersten Quartals des auf das Berichtsjahr folgenden Kalenderjahres zu laufen beginnt.

Die neuen Bestimmungen sehen für alle Informationsberechtigten eine Verschwiegenheitspflicht über den Inhalt des Einkommensberichtes vor. Der Betriebsrat ist jedoch befugt, innerhalb seines Mandates die Arbeitnehmer über die sie betreffenden Angelegenheiten zu informieren. Die Inanspruchnahme von externer Beratung durch die gesetzliche oder freiwillige Interessenvertretung oder andere befugte Einrichtungen wie die Gleichbehandlungsanwaltschaft seitens des Betriebsrates oder eines Arbeitnehmers, die gerichtliche Geltendmachung von Ansprüchen aus dem Gleichbehandlungsgesetz sowie die Einleitung eines Verfahrens vor der Gleichbehandlungskommission stellen keinen Verstoß gegen das Verschwiegenheitsgebot dar.  Eine Weitergabe von Informationen aus dem Einkommensbericht an die Anwaltschaft für Gleichbehandlung ist nur im Zusammenhang mit der Einleitung solcher Verfahren und nur insoweit zulässig, als es sich um für diese Verfahren konkret erforderliche Informationen handelt. Verstöße gegen die Verschwiegenheitspflicht sind nicht nur arbeitsrechtlich sanktionierbar, sondern sind auf Antrag des Arbeitgebers von der Bezirksverwaltungsbehörde mit einer Geldstrafe bis zu ? 360,- zu bestrafen. Der Strafantrag ist vom Arbeitgeber binnen 6 Wochen ab Kenntnis von dem Verstoß und der Person des Täters bei der zuständigen Bezirksverwaltungsbehörde zu stellen.

2. Angabe des Mindestlohns im Stelleninserat

Arbeitgeber oder private Arbeitsvermittler bzw mit der Arbeitsvermittlung betraute juristische Personen öffentlichen Rechts müssen ab 1.3.2011 in der Ausschreibung das „für den ausgeschriebenen Arbeitsplatz geltende kollektivvertragliche oder das durch Gesetz oder andere Normen der kollektiven Rechtsgestaltung [zB Satzung oder Mindestlohntarif] geltende Mindestentgelt anzugeben und auf die Bereitschaft zur Überzahlung hinzuweisen, wenn eine solche besteht“. Dasselbe gilt auch für Zulagen, von denen bereits zum Zeitpunkt der Ausschreibung bekannt ist, dass sie jedenfalls anfallen werden.
Verhandlungen über die Höhe der tatsächlichen Entlohnung sind davon nicht beeinträchtigt – soweit sie aufgrund sachlicher Kriterien, wie zB einschlägiger Zusatzausbildung und Berufserfahrung, erfolgen, die Entlohnung über dem kollektivvertraglichen Mindestniveau liegt und die Festsetzung nicht in diskriminierender Weise erfolgt. Die vorgesehenen Angaben in der Stellenausschreibung sollen als Orientierung für den Bewerber und als Verhandlungsbasis dienen.
Bei einem Verstoß gegen diese Anforderungen ist (auf Antrag eines Stellenwerbers oder der Gleichbehandlungsanwältin) beim ersten Verstoß eine Ermahnung durch die zuständige Bezirksverwaltungsbehörde und im Wiederholungsfall die Verhängung einer Verwaltungsstrafe bis zu ? 360,- vorgesehen. Die Strafbestimmungen treten jedoch erst mit 1. 1. 2012 in Kraft.

Rechtsprechung

1. Informationsrechte des Betriebsrats

Eine Fluggesellschaft plante den Einsatz von sogenannten „Mystery Flyers“ zur Überprüfung der Servicequalität im Flugbetrieb. Der Oberste Gerichtshof entschied, dass dabei nicht auszuschließen ist, dass durch die Erhebungen auch wirtschaftliche und soziale Interessen der Arbeitnehmer berührt werden können. Kommt der Arbeitgeber dem Auskunftsverlangen des Betriebsrates über nähere Informationen des Projekts trotz konkreter Nachfrage nicht entsprechend nach, so hat der Betriebsrat – so der Oberste Gerichtshof – die Möglichkeit, eine Klage beim zuständigen Arbeits- und Sozialgericht einzubringen und auf diese Weise sein Recht auf Information durchzusetzen (OGH 22. 10. 2010, 9 ObA 135/09g).
2. Psychische Erkrankung als Folge von Mobbing – Schmerzengeld

Bei einer Arbeitnehmerin traten durch Mobbing (Beschimpfungen und Abwertungen durch den Arbeitgeber) psychische Beeinträchtigungen mit Krankheitswert auf. Das Oberlandesgericht Graz entschied, dass der Arbeitnehmerin Schmerzengeld zusteht und zur Abgeltung dieser psychischen Schmerzen die üblichen Sätze für Schmerzperioden heranzuziehen seien. Konkret erhielt sie vom Arbeitgeber EUR 5.900 als Schmerzengeld (OLG Graz 6. 10. 2010, 7 Ra 53/10h).
3. Nachschieben von Diskriminierungstatbeständen nach Ablauf der Anfechtungsfrist

Das Nachschieben von Kündigungsanfechtungsgründen nach Ablauf der Anfechtungsfrist ist generell unzulässig; dies gilt auch in Kündigungsanfechtungsverfahren nach dem Gleichbehandlungsgesetz. Wenn daher nach Ablauf der 14tägigen Anfechtungsfrist in der Klage nicht erwähnte Diskriminierungstatbestände „nachgeschoben“ werden, so ist dies nicht zulässig. Könnte die Klagefrist durch „leere“ Anfechtungen und das Nachtragen von Anfechtungsgründen bis zum Schluss des Verfahrens erster Instanz und bei nicht qualifizierter Vertretung auch noch im Berufungsverfahren gewahrt werden, so wäre die Anfechtungsfrist nahezu gegenstandslos.
Im vorliegenden Fall hatte der Arbeitnehmer in seiner Klage lediglich eine Diskriminierung aufgrund seines Alters, nicht aber auch aufgrund seiner ethnischen Zugehörigkeit und Religion geltend gemacht. Der Arbeitnehmer hatte zwar auch behauptet, dass es immer wieder fremdenfeindliche Anspielungen gegeben habe, dies aber ausschließlich im Zusammenhang mit seinen erhobenen Mobbingvorwürfen.
Die erstmals in einer mündlichen Verhandlung vorgebrachten Behauptungen zur Diskriminierung aufgrund seiner Herkunft sowie seines Glaubensbekenntnisses sind daher außerhalb der 14-tägigen Frist erfolgt, weshalb sie im Verfahren nicht berücksichtigt werden konnten. (OLG Linz 23. 11. 2010, 11 Ra 99/10y).
4. Austrittserklärung eines Lehrlings ohne Unterschrift

Die Erklärung eines Lehrlings, das Lehrverhältnis vorzeitig aus wichtigem Grund aufzulösen, muss bei sonstiger Unwirksamkeit vom Lehrling unterfertigt werden. Bei minderjährigen Lehrlingen bedarf die Erklärung überdies der Zustimmung des gesetzlichen Vertreters. Dem gesetzlichen Vertreter des minderjährigen Lehrlings kommt aber kein eigenständiges Recht zu, das Lehrverhältnis vorzeitig aufzulösen. Eine allein von den Eltern des Lehrlings unterschriebene Lösungserklärung kann somit das Lehrverhältnis nicht wirksam auflösen (OGH 22. 9. 2010, 8 ObA 63/09m).
5. Weiterbeschäftigung eines Lehrlings nach Auflösung des Lehrvertrags

Wird ein Lehrling nach der vorzeitigen Auflösung des Lehrverhältnisses weiterhin im Unternehmen als Lehrling beschäftigt und nur zu solchen Tätigkeiten herangezogen, wie sie dem Berufsbild eines Lehrlings im entsprechenden Lehrberuf entsprechen, richtet sich sein Entgeltanspruch nach der im Kollektivvertrag vorgesehenen Lehrlingsentschädigung (und nicht nach dem kollektivvertraglichen Hilfsarbeiterlohn) (OLG Graz 24. 11. 2010, 7 Ra 77/10p).
6. Ablehnung eines Richters wegen Befangenheit

Nimmt der Vorsitzende eines arbeitsrechtlichen Senats mit einem Zeugen telefonisch Kontakt auf und befragt ihn am Telefon zum Sachverhalt, anstatt ihn in der Verhandlung zu vernehmen, stellt dies zwar einen Verfahrensverstoß dar, der jedoch nicht so schwerwiegend ist, um deshalb die Objektivität des Richters mit Grund anzuzweifeln. Im konkreten legte der Vorsitzende nämlich darüber einen Aktenvermerk an, woraus das eindeutige Motiv erkennbar war, die objektive Sachlage auf kurzem Weg abzuklären und nicht in unsachlicher Weise eine Partei zu bevorzugen.
Ebenso können die beruflichen Kontakte des Vorsitzenden zum Rechtsvertreter der beklagten Partei im Rahmen eines von ihm herausgegebenen juristischen Handbuchs für sich allein noch keine Befangenheit begründen (OGH 22. 6. 2010, 10 ObS 83/10v).
7. Zugang von Kündigungsschreiben im Urlaub

Die Kündigung ist eine einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung; sie wird daher erst dann wirksam, wenn sie dem Erklärungsempfänger zugegangen ist. Die Erklärung geht mit jenem Zeitpunkt zu, mit dem unter gewöhnlichen Umständen mit der Kenntnisnahme der Erklärung zu rechnen ist. Derjenige, der eine Kündigung ausspricht, trägt regelmäßig das Risiko für deren ordnungsgemäßen Zugang. Kann die Kündigung wegen etwa urlaubsbedingter Ortsabwesenheit nicht zugestellt werden, so wird sie abgesehen von Fällen einer Zugangsfiktion wegen Zugangsvereitelung nicht wirksam.
Im vorliegenden Fall wusste der Arbeitgeber, dass die Arbeitnehmerin ab 4. 8. 2008 Urlaub konsumierte und sich für 3 Wochen nicht an ihrem Wohnort aufhielt. Von einer Zustellungsvereitelung wider Treu und Glauben durch die Arbeitnehmerin kann hier keine Rede sein. Der Zugang des Kündigungsschreibens ist daher nicht zu fingieren, sondern mit dem Zeitpunkt anzusetzen, zu dem ihr das Schriftstück tatsächlich zugekommen ist. Erst mit dem Zugang (hier am 26. 8. 2008) waren die Voraussetzungen für den Beginn der Kündigungsfrist gegeben (OGH 3. 9. 2010, 9 ObA 73/10s).
8. Wegfall des Arbeitsplatzes – Kündigung betriebsbedingt

Ist das Hauptaufgabengebiet eines Arbeitnehmers (hier: die „Fahrzeugaufbereitung“) zur Gänze weggefallen, was auch zur Kündigung zweier weiterer Mitarbeiter geführt hat, und müssen die vom gekündigten Arbeitnehmer in einem nur untergeordneten Umfang verrichteten, fallweise anfallenden Hilfsarbeiten nun von den verbliebenen Mechanikern und Fachhelfern mit übernommen werden, sodass im Unternehmen keine Einsatzmöglichkeit mehr für den Arbeitnehmer besteht, ist die Kündigung durch „betriebliche Erfordernisse“ begründet. Daher ist diese Kündigung trotz der Beeinträchtigung wesentlicher Interessen des Arbeitnehmers nicht sozialwidrig (OGH 29. 9. 2010, 9 ObA 86/10b).
9. Unzulässige Vereinbarung eines späteren Lohnzahlungstermins

Die Zahlung des Entgelts an Angestellte darf anstatt in 2 Teilbeträgen für den Schluss eines jeden Kalendermonats vereinbart werden. Diese Bestimmung hat einseitig zwingenden Charakter, dh, durch Arbeitsvertrag können nur frühere, aber keine späteren Fälligkeiten festgelegt werden. Vereinbarungen, die eine spätere Fälligkeit als das Monatsende für das fortlaufende Gehalt vorsehen, sind unzulässig und deshalb nichtig (OLG Linz 15. 11. 2010, 12 Ra 88/10p).
10. Rückforderung zu viel bezahlter Jahresremuneration

Ein Arbeitgeber bezahlten seinem Arbeitnehmer irrtümlich zu viel Arbeitsentgelt (hier: eine falsch berechnete Jahresremuneration). Der Arbeitnehmer ist nur dann nicht zur Rückzahlung verpflichtet, wenn er die betreffende Leistung bereits verbraucht hat und sowohl im Zeitpunkt des Empfangs als auch noch im Moment des Verbrauchs gutgläubig war. Da im Zweifel von der Gutgläubigkeit des Arbeitnehmers auszugehen ist, hat der Arbeitgeber eine allfällige Unredlichkeit des Arbeitnehmers zu beweisen, wobei es für den Ausschluss des guten Glaubens genügt, wenn der Arbeitnehmer bei objektiver Beurteilung an der Rechtmäßigkeit des ihm ausbezahlten Betrags auch nur zweifeln musste (OLG Innsbruck 17. 3. 2010, 13 Ra 8/10i).
11. Rückforderung von Lohnkosten als Ausbildungskosten

Auch nach der gesetzlichen Normierung der Voraussetzungen für die Rückforderung von Ausbildungskosten kommt ein Rückforderungsanspruch des Arbeitgebers für das während der Ausbildung fortgezahlte Entgelt (neben der Rückforderung der anteiligen Kosten der Ausbildung selbst) nur dann in Betracht, wenn eine entsprechende Vereinbarung vorliegt und der Arbeitnehmer für die Dauer der Ausbildung von seinen üblichen betrieblichen Aufgaben gänzlich freigestellt war. Ob der Arbeitnehmer arbeitsvertraglich verpflichtet war, sich der Ausbildung zu unterziehen, ist nicht entscheidend. Es ist jedoch nicht zulässig, die Höhe des Erstattungsbetrages mit einem Pauschalbetrag festzulegen, von dem begrifflich nicht feststeht, dass er den tatsächlich aufgewendeten Kosten entspricht (hier: „Lohnnebenkostenpauschale von 25 %“ zusätzlich zum fortgezahlten Bruttoentgelt) (OGH 22. 9. 2010, 8 ObA 70/09s).

Rechtsprechung 09/08

- Dr. Alexandra Knell

Rechtsprechung

Unmittelbare Diskriminierung durch öffentliche rassistische Aussagen eines Arbeitgebers

Die öffentliche Äußerung eines Arbeitgebers, er werde keine Arbeitnehmer einer bestimmten ethnischen Herkunft oder Rasse einstellen, stellt eine unmittelbare Diskriminierung bei der Einstellung dar. Solche Äußerungen können bestimmte Bewerber nämlich ernsthaft davon abhalten, ihre Bewerbungen einzureichen, und damit ihren Zugang zum Arbeitsmarkt behindern. In diesem Fall obliegt es dem Arbeitgeber zu beweisen, dass keine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes vorgelegen hat, indem er etwa nachweist, dass die tatsächliche Einstellungspraxis des Unternehmens diesen Äußerungen nicht entspricht (EuGH 10.7.2008, C-54/07).

Sozialwidrige Versetzung in den Ruhestand

Bei der Prüfung der Sozialwidrigkeit einer Kündigung spielt es für das Ausmaß der Interessenbeeinträchtigung des Arbeitnehmers keine Rolle, auf welcher Rechtsgrundlage – Arbeitsvertrag, Gesetz oder Akt kollektiver Rechtsgestaltung – die Kündigung beruht.
Beträgt der Pensionsbezug eines mit 61 Jahren in den Ruhestand versetzten Bankangestellten nur rund 53 % seines letzten Aktivbezuges, stellt diese Einkommensminderung von 47 % eine durchaus fühlbare, ins Gewicht fallende Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Lage des Arbeitnehmers dar, die zu einer wesentlichen Interessenbeeinträchtigung und damit zur Unwirksamkeit der Versetzung in den dauernden Ruhestand führt (OGH 10. 4. 2008, 9 ObA 61/07x).

Grenzen der sozialen Gestaltungspflicht

Ist ein Arbeitgeber durch den Entfall eines Großauftrags zu einem umfangreichen Personalabbau gezwungen, ist er durch die soziale Gestaltungspflicht nicht dazu verhalten, einen in der Vergangenheit durch Minderleistungen, Leistungsverweigerung und Nichteinhaltung der Pausenzeiten auffällig gewordenen Arbeitnehmer zu behalten und stattdessen einen anderen – leistungsbereiten – Arbeitnehmer zu kündigen. Selbst wenn der konkrete Arbeitsplatz dieses Arbeitnehmers nicht weggefallen ist, ist der Arbeitgeber zur Kündigung berechtigt (OGH 10.4.2008, 9 ObA 50/08f).

EDV-Leistungen im Rahmen eines Werkvertrages

Der echte Arbeitsvertrag unterscheidet sich sowohl vom freien Dienstvertrag als auch vom Werkvertrag durch die persönliche Abhängigkeit des Arbeitnehmers vom Arbeitgeber. Die für das Vorliegen einer persönlichen Abhängigkeit sprechenden Merkmale sind vor allem die Weisungsgebundenheit, die persönliche, auf Zeit abgestellte Arbeitspflicht des Arbeitnehmers, die Fremdbestimmtheit der Arbeit, deren wirtschaftlicher Erfolg dem Arbeitgeber zukommt, die funktionelle Einbindung der Dienstleistung in ein betriebliches Leistungsgefüge und die Beistellung des Arbeitsgeräts durch den Arbeitgeber. Im vorliegenden Fall wollte ein Unternehmen die veraltete EDV überarbeiten, wobei ua der Ankauf und die Installierung eines Servers, die Einrichtung eines Netzwerks und die Erstellung einer Datenbank geplant waren. Der Kläger sagte zu, diese Arbeiten in 2 Monaten gegen ein Honorar von ? 3.600,- zu erledigen. Seine Leistungen konnte der Kläger nur während der Öffnungszeiten und in Anwesenheit eines Mitarbeiters des Unternehmens erbringen. Während der Öffnungszeit von 8:30 bis 17 Uhr konnte er seine Arbeitszeit aber frei wählen. Hinsichtlich Arbeitszeit und Umfang der Arbeit erhielt er keine Weisungen und auch nicht hinsichtlich der Vorgehensweise bei der Arbeit. Dass der Kläger die von ihm übernommenen Aufträge persönlich durchgeführt hat, lässt keineswegs den Schluss zu, er sei persönlich abhängig vom Arbeitgeber gewesen. Dies ist vielmehr in einem „Ein-Mann-Unternehmen“ wie dem des Klägers keineswegs ungewöhnlich und begründet ebenso wenig eine persönliche Abhängigkeit wie der Umstand, dass der Kläger seine Leistungen während der Öffnungszeiten des Unternehmens erbringen musste und ihm für seine Tätigkeiten ein Tisch zum Abstellen seines persönlichen Laptops zur Verfügung gestellt wurde. Ebenso wenig begründet es persönliche Abhängigkeit des Klägers, dass die Arbeitsleistung nur vor Ort erbracht werden konnte, weil der einzurichtende Server sich eben in den Räumlichkeiten des Unternehmens befand. Wollte man allein aus diesen – rein durch die äußeren Umstände bestimmten – Fakten bereits eine persönliche Abhängigkeit des Beschäftigten ableiten, müsste man etwa auch jeden Handwerker, der in einem Betrieb Reparaturarbeiten vorzunehmen hat und naturgemäß während der Öffnungszeiten des Betriebes vor Ort zu tun hat, als Arbeitnehmer des Betriebes qualifizieren. Es lag somit ein Werkvertrag und kein echter Dienstvertrag vor (OLG Wien 29. 4. 2008, 10 Ra 157/07t).

Dienstverhältnis zwischen Lebenspartnern

Das Bestehen einer Lebensgemeinschaft schließt das Vorliegen eines versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses nicht aus. Wird im Rahmen einer Lebensgemeinschaft zwischen den Partnern ein Arbeitsvertrag abgeschlossen, so haben die Regelungen des Arbeitsrechts zur Anwendung zu kommen. Dies gilt umso mehr für Arbeitsverträge, die mit einer juristischen Person abgeschlossen werden, mag auch der Lebensgefährte geschäftsführender Alleingesellschafter sein. Der mitarbeitende Partner hat Anspruch auf das vereinbarte Entgelt bzw – sollte dieses nicht feststellbar oder niedriger als das kollektivvertragliche Entgelt sein – auf das kollektivvertragliche Entgelt. Die Vertragsparteien des Dienstverhältnisses können die Bedingungen dieses Dienstverhältnisses in Hinblick auf das Bestehen der Lebensgemeinschaft daher nicht frei vereinbaren und auch keine unterkollektivvertragliche Entlohnung festlegen (sei es aufgrund einer niedrigeren Einstufung oder einer Ausweitung der Arbeitszeit auf eine Vollzeitbeschäftigung bei Bezahlung nur für weniger Stunden) (VwGH 4. 6. 2008, 2005/08/0044).

Rechtsprechung 06/08

- Dr. Alexandra Knell

Rechtsprechung

Keine Auflösung des Lehrverhältnisses per SMS

Gemäß § 15 Abs 1 (Berufsausbildungsgesetz) kann ein Lehrverhältnis während der ersten 3 Monate sowohl vom Lehrberechtigten als auch vom Lehrling jederzeit einseitig aufgelöst werden. Diese Auflösung bedarf zur Rechtswirksamkeit der Schriftform.
Die Auflösung eines Lehrverhältnisses mittels SMS entspricht nicht dem Schriftlichkeitsgebot des Gesetzes und ist daher unwirksam.
Der Lehrling hat bei vorzeitiger, formwidriger Beendigung des Lehrverhältnisses ohne wichtigen Grund ein Wahlrecht, entweder auf der Fortsetzung des Lehrverhältnisses zu beharren oder Scha-denersatzansprüche wegen der Auflösung des Lehrverhältnisses geltend zu machen (OGH 7.2.2008, 9 ObA 96/07v).

Zulässigkeit einer Versetzung

Bei der Frage, ob eine Versetzung ohne Zustimmung des Arbeitnehmers angeordnet werden kann, ist allein entscheidend, ob sich die Anordnung des Arbeitgebers im Rahmen der Weisungsbefugnis bewegt, die sich grundsätzlich aus dem Arbeitsvertrag ergibt. Ein Vergleich mit der zuletzt ausgeüb-ten Tätigkeit ist nicht anzustellen. Allein die Tatsache, dass der Arbeitnehmer längere Zeit auf einem bestimmten Arbeitsplatz eingesetzt worden ist, reicht noch nicht für die Annahme einer Änderung des Dienstvertrages im Sinne einer Beschränkung der Arbeitspflicht auf diesen Arbeitsplatz aus (OGH 8.8.2007, 9 ObA 51/07a).

Unwirksame Versetzung

Einer Musicaldarstellerin wurde in ihrem Bühnendienstvertrag noch zwei Rollen mit 5 bzw 4 garantierten Auftritten als Erst- und auch als Zweitbesetzung garantiert. Nun wurde die Dienst-nehmerin von ihrem Arbeitgeber in einem anderen Musical als Drittbesetzung mit nur einem garan-tierten Auftritt im Monat eingeteilt. Darin sah das Oberlandesgericht Wien eine verschlechternde Versetzung vor, die ohne Zustimmung des Betriebsrats unwirksam ist (OLG Wien 15.11.2007, 10 Ra 43/07b).

Anderer Arbeitsort nach Karenz – keine Diskriminierung

Aufgrund des Geschlechts, insbesondere unter Bezugnahme auf den Ehe- und Familienstand, darf in Zusammenhang mit einem Arbeitsverhältnis unmittelbar oder mittelbar diskriminiert werden. Eine verbotene Diskriminierung liegt aber nur dann vor, wenn für die unterschiedliche Behandlung keine sachliche Rechtfertigung vorhanden ist. Die Ungleichbehandlung ist dann sachlich gerechtfertigt, wenn ein anderes Motiv für die unterschiedliche Behandlung ausschlaggebend war oder das andere Geschlecht unverzichtbare Voraussetzung der Tätigkeit ist. Ein anderes Motiv kann dabei nur ein solches sein, das nicht auf das Geschlecht, sondern auf einen anderen Umstand abstellt. Dabei muss das andere Motiv kein ausschließliches, aber zumindest ein ausschlaggebendes sein.
Ist es einem Arbeitgeber (hier: eine Sparkasse) wie im vorliegenden Fall aufgrund der betrieblichen Organisation nicht möglich, eine Arbeitnehmerin nach Rückkehr aus der Karenz im Ausmaß der von ihr gewünschten Teilzeitbbeschäftigung (hier: 10 Wochenstunden an 2 Arbeitstagen) in jener Filiale einzusetzen, in der die Arbeitnehmerin vor ihrer Karenz beschäftigt war, kommt er jedoch den Wün-schen der Arbeitnehmerin in allen übrigen Punkten der Arbeitszeitregelung entgegen, kann von ei-ner unsachlichen Diskriminierung nicht die Rede sein.
Auch die verfassungs- bzw gemeinschaftsrechtlichen Regelungen garantieren nicht, dass es Arbeit-nehmern im Anschluss an den Elternurlaub ermöglicht werden muss, an ihren ursprünglichen Ar-beitsplatz und nur an diesen zurückzukehren. Der Arbeitgeber ist jedoch verpflichtet, einen gleich-wertigen oder ähnlichen Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen. Dass die vom Arbeitsvertrag umfass-te Verwendung der Arbeitnehmerin im vorliegenden Fall in einer anderen Filiale für sie aufgrund ih-rer privaten Situation und ihrer Wünsche in Zusammenhang mit der Kinderbetreuung mit Unan-nehmlichkeiten (längere Fahrzeiten, Öffnungszeiten des Kindergartens, etc) verbunden ist, ändert nichts daran, dass der Arbeitgeber nicht verpflichtet ist, sie entgegen den betrieblichen Erfordernis-sen an ihrem alten Arbeitsplatz einzusetzen (was im vorliegenden Fall zudem die Folge gehabt hät-te, dass eine andere teilzeitbeschäftigte Mutter zweier Kinder versetzt werden hätte müssen) (OLG Wien 19. 10. 2007, 9 Ra 113/07i).

Ermittlung des „richtigen“ Kollektivvertrages

Im vorliegenden Fall war der Arbeitgeber bei der Wirtschaftskammer zwar in der Fachgruppe der Immobilien- und Vermögenstreuhänder zugehörig geführt, übte jedoch ausschließlich Tätigkeiten im Baugewerbe aus. In einem Fall, in dem die Gewerbeberechtigung mit der ausgeübten Tätigkeit ganz offensichtlich nichts zu tun hat, ist die Anwendung des „richtigen“ KV durch das Gericht selbst zu beurteilen; eine Bindung an die durch die Wirtschaftskammer getroffene Zuordnung besteht nicht. Im vorliegenden Fall war daher der KV für Arbeiter in Baugewerbe und Bauindustrie anzu-wenden (ASG Wien 18.12.2007, 11 Cga 127/06k).

Gerechtfertigte Kündigung eines Personalchefs

Im vorliegenden Fall wurden durch die Kündigung zwar wesentliche Interessen des Arbeitnehmers beeinträchtigt und die Kündigung war daher sozialwidrig (der Arbeitnehmer hat nur geringe Chan-cen, auf dem Arbeitsmarkt in angemessener Zeit eine entsprechende Arbeitsstelle zu finden), die Kündigung war jedoch gerechtfertigt, weil persönliche Gründe einer Weiterbeschäftigung entgegen-stehen: Betriebsorganisatorische Entscheidungen zu treffen, ist alleinige Aufgabe der Geschäftslei-tung als Arbeitgeber. Der Arbeitnehmer war von seinen Vorgesetzten als Führungskraft (Abteilungs-leiter HR) eingestellt worden, um die Vorstellungen der Geschäftsführung (gerade gegen den erwar-teten Widerstand der Belegschaft) umzusetzen. Der Arbeitnehmer hat jedoch dann diese Entschei-dungen infrage gestellt, sich mit den betroffenen Mitarbeitern solidarisiert und sich so selbst in Op-position zur Geschäftsleitung gesetzt. Die Animositäten zwischen ihm und dem Geschäftsführer ge-hen über ein allgemein bloß schlechtes Verhältnis zum Vorgesetzten – das eine Kündigung nicht rechtfertigen würde – weit hinaus.
Die Solidarität des Abteilungsleiters HR mit seinen Untergebenen und der daraus resultierende Wi-derstand gegen die Maßnahmen der Geschäftsführung kann im Arbeitsleben nicht toleriert werden, weil dies sonst hieße, dass wichtige Unternehmensentscheidungen nicht mehr vom Unternehmer, sondern vom Arbeitnehmer getroffen werden. Bei Führungskräften ist ein besonders strenger Maß-stab anzulegen, weil sie im Unternehmen aufgrund ihrer Funktion Sprachrohr und Vollzugsorgan des Arbeitgebers sein sollen. Auf ein Verschulden des Arbeitnehmers an der Kündigung kommt es nicht an.
Die Entscheidung des Arbeitgebers, das Dienstverhältnis zu beenden, erscheint aufgrund der gro-ßen Auffassungsunterschiede und diametral entgegengesetzten Herangehensweisen daher insge-samt gerechtfertigt (ASG Wien 8.10.2007, 22 Cga 167/06, Berufung erhoben).

Bewertung eines Sachbezugs in Abfertigungsbemessung

Bei Bemessung der Abfertigung sind Naturalbezüge (hier: eine Dienstwohnung) mit ihrem tatsächli-chen Wert zu berücksichtigen. Die in der Sachbezugsverordnung vorgenommene fiskalische Bewer-tung kann nur als Orientierungshilfe dienen, die jedoch nicht zur Anwendung kommen kann, wenn die fiskalische Bewertung erheblich zum Nachteil des Arbeitnehmers vom wahren Wert der Natural-leistung abweicht. In diesen Fällen ist darauf abzustellen, was sich der Arbeitnehmer durch den Na-turalbezug erspart hat (OGH 7.2.2008, 9 ObA 68/07a).
Anrechnung von Vordienstzeiten für Abfertigung
Eine zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer vereinbarte Vordienstzeitenanrechnung gilt nur dann für alle dienstzeitabhängigen Ansprüche, wenn sie ohne näheren Hinweis auf die Art der erfassten Ansprüche erfolgt. Werden hingegen – wie im vorliegenden Fall – in der betreffenden Vereinbarung die Ansprüche, für die die Vordienstzeitenanrechnung gelten soll, einzeln angeführt, tritt gerade kei-ne allgemeine und uneingeschränkte Vordienstzeitenanrechnung ein.
Indem der Arbeitgeber im vorliegenden Fall in seinem Schreiben anlässlich der Begründung des Dienstverhältnisses verschiedene Anspruchsdaten einerseits für Abfertigung und Urlaub sowie an-dererseits für die „Konzerndienstzeit“ anführt, scheidet eine Berücksichtigung der (längeren) „Kon-zerndienstzeit“ auch für die Abfertigung von vornherein aus (OLG Wien 19.12.2007, 9 Ra 174/06h).

Widerruf der Privatnutzungsmöglichkeit eines Dienstwagens

Hat der Arbeitgeber einem Arbeitnehmer ein Dienstfahrzeug zur Verfügung gestellt und dem Arbeit-nehmer zugleich die Möglichkeit eingeräumt, das Fahrzeug auch für Privatzwecke zu nutzen, ist die darin liegende Entgeltkomponente auch bei sachlich gerechtfertigtem Widerruf weiter abzugelten.
Eine einseitige Minderung des Gehalts (hier: im Rahmen einer Dienstfreistellung) durch Entziehung der privaten Nutzungsmöglichkeit eines Dienstwagens ist unzulässig; kommt die Naturalleistung nicht mehr infrage, steht dem Arbeitnehmer der Wert der Privatnutzung des PKW zu (OLG Wien 13. 3. 2008, 9 Ra 150/07f).

Betriebseigenschaft von Konzerngesellschaften

Bei Beurteilung der Frage, wann mehrere Arbeitsstätten als selbstständige Betriebe oder als einheit-licher Betrieb zu qualifizieren sind, ist es nicht entscheidend, ob die in ein und demselben Gebäude untergebrachten Räume der einzelnen Gesellschaften nicht nur über einen jeweils selbstständigen eigenen Eingang, sondern auch über einen gemeinsamen Eingang erreicht werden können.
Im vorliegenden Fall kommt zwar einzelnen Personen in allen Konzerngesellschaften entscheiden-des Gewicht zu, wird der Konzern nach den Direktiven der Muttergesellschaft geführt und sind die einzelnen beteiligten Gesellschaften in ein System von Wechselbeziehungen und Abhängigkeiten eingebettet. Dem steht aber gegenüber, dass die einzelnen Gesellschaften in der „produktionstech-nischen Leitung“ weitgehend eigenständig sind, im Tagesgeschäft sowie in Personalangelegenhei-ten eigenverantwortlich entscheiden und – was besonders wesentlich ist – abgrenzbare Ergebnisse erarbeiten. Dass diese abgrenzbaren und teilweise völlig selbstständigen Ergebnisse letztlich in ei-ne Konzernstrategie eingebunden sind, reicht nicht aus, sämtliche Konzerngesellschaften als ein-heitlichen Betrieb zu qualifizieren (OGH 22.11.2007, 8 ObA 63/07h).

Beratungsrecht vor Zustimmung zu einvernehmlicher Lösung

Ein Arbeitgeber ist nicht verpflichtet, einen Arbeitnehmer vor Abschluss einer einvernehmlichen Auf-lösung des Dienstverhältnisses auf dessen Recht hinzuweisen, sich zuvor mit dem Betriebsrat zu beraten. Dieses Recht steht dem Arbeitnehmer vielmehr nur auf dessen ausdrückliches Verlangen zu (OGH 28.11.2007, 9 ObA 157/07i).