Rechtsprechung 10/09

- Dr. Alexandra Knell

Rechtsprechung
Entscheidungen zum Austritt

1. Berechtigter Austritt nach Beleidigung durch Vorgesetzte

Einer Kellnerin wurde von ihrer Vorgesetzten und dem Geschäftsführer des Restaurants (in dem sie beschäftigt war) mehrfach unterstellt, sie hätte ein außereheliches Verhältnis mit einem der Stammkunden und man könne auch ein Bordell eröffnen, „wenn dies nötig sei“. Diese groben Beleidigungen der Dienstnehmerin rechtfertigen – so das Oberlandesgericht Wien – eine sofortige Auflösung des Dienstverhältnisses durch die Arbeitnehmerin ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist (OLG Wien 24. 4. 2009, 7 Ra 10/09f).
2. Austritt durch schlüssige Willenserklärung

Bei der Annahme einer schlüssigen Austrittserklärung ist wegen der besonderen Rechtsfolgen, die damit verbunden sind, ein strenger Maßstab an das konkludente Verhalten des Arbeitnehmers anzulegen. Bei der Beurteilung einer Handlung auf ihre konkludente Aussage ist daher größte Vorsicht geboten, weil die Gefahr besteht, dass dem Handelnden Äußerungen unterstellt werden, die nicht in seinem Sinn waren.

Dieser Rechtsprechung Rechnung tragend, bejahte das Berufungsgericht im vorliegenden Fall das Verhalten des Arbeitnehmers als schlüssigen vorzeitigen Austritt: Der Arbeitnehmer packte seine im Büro befindlichen persönlichen Sachen zusammen, gab die Schlüssel zurück und erbrachte fortan keine Leistungen mehr für das Unternehmen (OGH 29. 4. 2009, 9 ObA 32/09k).
3. Kein Austritt durch bloßes Nichterscheinen zur Arbeit

Ein Arbeitnehmer wurde vom Arbeitgeber gekündigt und arbeitete daraufhin an diesem Tag nicht weiter. Auch an den folgenden Tagen erschien er nicht zur Arbeit. Dieses Verhalten allein rechtfertigt für sich allein – so das Oberlandesgericht Wien – noch nicht die Annahme eines vorzeitigen Austritts des Arbeitnehmers, insbesondere wenn dieser nach Ausspruch der Kündigung dem Arbeitgeber mitgeteilt hat, dass er wegen schon längerer Zeit bestehender körperlicher Beschwerden einen Arzt aufsuchen wird (OLG Wien 20. 4. 2009, 8 Ra 130/08h).
4. Verfall von Lohnansprüchen bei mehreren aneinanderfolgenden Dienstverhältnissen

Zwischen einem Arbeitgeber und einem als Koch beschäftigten Arbeitnehmer wurde mehrmals nach Beendigung eines unbefristeten Dienstverhältnisses durch Arbeitgeberkündigung nach wenigen Wochen wieder ein neues unbefristetes Dienstverhältnis eingegangen. Die Vertragsparteien gingen bei jeder Beendigung davon aus, dass der Arbeitnehmer nach wenigen Wochen wieder im Betrieb des Arbeitgebers arbeiten würde. In diesem Fall unterliegen die Lohnansprüche aus den einzelnen Dienstverhältnissen jeweils der Verfallsbestimmung anwendbaren Kollektivvertrages für Arbeiter im Gastgewerbe.

Danach verfallen Lohnansprüche, wenn sie nicht 4 Monate nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses vom Arbeitnehmer selbst oder dem Betriebsrat oder der Gewerkschaft beim Arbeitgeber oder dessen Stellvertreter schriftlich geltend gemacht werden. Der Kollektivvertrag spricht lediglich von der „Beendigung des Arbeitsverhältnisses“ und unterscheidet nicht zwischen einer bloßen Beendigung und einer endgültigen Beendigung, nach der die Parteien nicht mehr davon ausgehen, jemals wieder ein neues Dienstverhältnis zu begründen.

Aus der Feststellung, dass beide Parteien bei jeder Beendigung davon ausgegangen sind, dass der Arbeitnehmer nach wenigen Wochen wieder beim Arbeitgeber arbeiten würde, ist weder eine Wiedereinstellungsvereinbarung zwischen den Parteien noch eine Wiedereinstellungszusage des Arbeitgebers abzuleiten. Auch kann daraus kein rechtswirksamer Verzicht auf die Geltendmachung der kollektivvertraglichen Verfallsbestimmungen durch den Arbeitgeber abgeleitet werden (OLG Wien 24. 4. 2009, 10 Ra 163/08a).
5. Verhältnis von Arbeitsvertrag zu Kollektivvertrag

Das Verhältnis zwischen den verschiedenartigen Rechtsquellen des Arbeitsrechts bestimmt sich grundsätzlich nach dem Günstigkeitsprinzip. Das bedeutet zusammengefasst, dass eine nachgeordnete Rechtsquelle im Verhältnis zu einer übergeordneten Rechtsquelle nur insoweit gültig ist, als ihre Inhalte für den Arbeitnehmer günstiger sind oder Angelegenheiten geregelt werden, die durch die höherrangige Norm nicht betroffen sind. Entgeltliche Vereinbarungen im Arbeitsvertrag sind daher so lange zulässig und wirksam, als sie kollektivvertragliche Mindestregelungen nicht unterschreiten.

Wird bei einer einvernehmlichen Auflösung des Dienstverhältnisses im Rahmen eines Sozialplans einzelvertraglich unter anderem auch vereinbart, dass alle kollektivvertraglichen Gehaltserhöhungen bis zur Beendigung des Dienstverhältnisses berücksichtigt werden, kann dies nicht durch eine davon abweichende nachfolgende kollektivvertraglich vereinbarte Ausnahmebestimmung zu einer generellen Gehaltserhöhung (Ausnahme jener Arbeitnehmer von der kollektivvertraglichen Gehaltserhöhung, die ihr Dienstverhältnis entsprechend den Vereinbarungen im Sozialplan einvernehmlich auflösen) wieder zurückgenommen werden.

Dass der Kollektivvertrag mit den entsprechenden Gehaltserhöhungen erst nach dem Ende des Dienstverhältnisses des Arbeitnehmers vereinbart und kundgemacht wurde, aber rückwirkend zu einem davor liegenden Zeitpunkt in Kraft trat, ändert nichts an der Wirksamkeit der einzelvertraglichen Zusage, die eine uneingeschränkte Berücksichtigung aller kollektivvertraglichen Gehaltserhöhungen bis zum Zeitpunkt des tatsächlichen Endes des Dienstverhältnisses vorsieht. (OLG Wien 20. 4. 2009, 8 Ra 17/09t).
6. Diebstahl von zwei gefüllten Brötchen – Entlassung

Eine für die Betreuung eines Buffets verantwortliche Arbeitnehmerin nahm noch vor Dienstschluss Lebensmittel im Wert von rund Euro 3,- an sich, ohne die Ware entsprechend den klaren Direktiven des Arbeitgebers für den Einkauf von Produkten zum Eigenbedarf sofort zu bezahlen. Danach versuchte sie nach einem entsprechenden Vorhalt durch den Kaufhausdetektiv auch noch, den Diebstahl gegenüber ihrer Vorgesetzten zu vertuschen. Dieses Verhalten rechtfertigt – so das Oberlandesgericht Wien – selbst bei bisherigem jahrelangen Wohlverhalten der Arbeitnehmerin die Entlassung wegen Vertrauensunwürdigkeit (OLG Wien 20. 4. 2009, 8 Ra 32/09y).
7. Unberechtigte Entlassung nach bloß angekündigter Arbeitsverweigerung

Die bloße Ankündigung einer Pflichtverletzung rechtfertigt grundsätzlich noch keine Entlassung. In der Regel wird nämlich der Ankündigung schon das Tatbestandsmerkmal der Beharrlichkeit fehlen, das aber selbst bei begangener Pflichtenvernachlässigung vorausgesetzt ist. Wenn allerdings der Arbeitnehmer nach den Umständen des Falles keinen Zweifel daran lässt, dass er die Arbeitszeiten nicht einhalten bzw die ihm aufgetragene Tätigkeit nicht ausführen werde, muss der Arbeitgeber in solchen Fällen mit der Entlassung nicht so lange zuwarten, bis der Arbeitnehmer seine Ankündigung wahr macht (OLG Wien 24. 2. 2009, 8 Ra 96/08h).

Im vorliegenden Fall kam es zwischen der Geschäftsführerin eines Busunternehmens und deren im Betrieb angestelltem Ehemann zu einer familienrechtlichen Streitigkeit. Im Zuge dessen drohte der Ehemann der Geschäftsführerin, eine für die nächste Woche geplante Bustour nicht durchzuführen. In diesem Zusammenhang äußerte auch die nunmehr entlassene Arbeitnehmerin, die zugleich Geliebte des Ehemannes der Geschäftsführerin war (was dieser bekannt war), dass auch sie „ab Montag in Krankenstand gehen“ werde. Berücksichtigt man nun im vorliegenden Fall, dass die Arbeitnehmerin wie ein Familienmitglied in das Unternehmen eingebunden war, dass sie über viele Jahre unbeanstandet ihre Arbeitsleistungen erbracht und Arbeitsleistungen bislang nie ungerechtfertigt verweigert hat, reicht die in einer aus persönlichen Gründen der Beteiligten emotionalen Situation erfolgte Androhung, in Krankenstand zu gehen (die offensichtlich erfolgte, um ihren Lebensgefährten zu unterstützen), für die Annahme einer beharrlichen Dienstverweigerung noch nicht aus.

Auch wenn dem Arbeitgeber nicht zugemutet werden kann, abzuwarten, ob die Arbeitnehmerin jetzt zur Arbeit erscheint oder nicht, wäre doch zumindest – auch in Hinblick auf die jahrelange Zusammenarbeit – eine Ermahnung notwendig gewesen. Dann hätte im Fall einer andauernden Arbeitsverweigerung allenfalls von einer beharrlichen Willensbildung in Richtung Arbeitsverweigerung gesprochen werden können. Die Entlassung erfolgte somit nicht zu Recht (OLG Wien 24. 2. 2009, 8 Ra 96/08h).
8. Einrechnung gesetzlicher Pensionsleistungen in Betriebspension

Die in Betriebsvereinbarungen über betriebliche Pensionsleistungen typischerweise enthaltenen Bestimmungen über die Einrechnung der Sozialversicherungspension in die als Gesamtpension gewährte Betriebspension verstößt grundsätzlich weder gegen ein gesetzliches Verbot noch gegen die guten Sitten. Dabei dürfen auch fiktive Versorgungsleistungen eingerechnet werden, wenn zB ein möglicher Pensionsanspruch vom Arbeitnehmer nicht beantragt wird. Stehen dem Arbeitnehmer mehrere Pensionsarten zur Inanspruchnahme zur Auswahl (hier: Korridorpension, vorzeitige Alterspension bei langer Versicherungsdauer und Alterspension), ist er zwar grundsätzlich in der Wahl zwischen den gesetzlichen Leistungen frei, aus dem Zweck der Einrechnungsregelung und aus dem Gedanken eines gerechten Ausgleichs der Interessen des Arbeitgebers und des Arbeitnehmers ergibt sich aber, dass die vereinbarte Einrechnung bei mehreren alternativ infrage kommenden gesetzlichen Leistungen auf die frühestmögliche Leistung abstellt (hier: die Korridorpension). Unterlässt folglich ein Arbeitnehmer die Beantragung der Korridorpension, kann der Arbeitgeber die fiktive Korridorpension auf die Betriebspension anrechnen (OGH 1. 4. 2009, 9 ObA 10/09z).

Rechtsprechung 02/08

- Dr. Alexandra Knell

Rechtsprechung

Wirksamkeit „konkurrierender“ Kündigungserklärungen

Ein Arbeitgeber und ein Arbeitnehmer kündigten das Dienstverhältnis unabhängig voneinander mit Schreiben vom selben Tag (15.11.2006). Die beiden Kündigungsschreiben gingen dem jeweils anderen Vertragspartner auch am gleichen Tag zu (16.11.2006). Es lagen sohin konkurrierende Kündigungserklärungen vor.
Der Oberste Gerichtshof kam zu dem Ergebnis, dass nicht entscheidend sei, ob die Kündigungserklärung des Arbeitgebers jene des Arbeitnehmers „überholt“ habe, sondern dass der Arbeitnehmer ausdrücklich erklärt habe, dass seine Kündigung erst mit 18.11.2006 in Kraft trete und der letzte Arbeitstag der 24.11.2006 sei. Dementsprechend habe der Kündigungsausspruch des Arbeitnehmers die Kündigungsfrist nicht mit Zugang, sondern erst mit 18.11.2006 in Kraft gesetzt.
Die Kündigungserklärung des Arbeitgebers enthalte keine derartige Einschränkung, was nur dahin verstanden werden könne, dass die Kündigungsfrist bereits mit Zugang in Gang gesetzt werde. Daher sei die Kündigungserklärung des Arbeitgebers als vor jener des Arbeitnehmers abgegeben anzusehen, weshalb eine Dienstgeberkündigung vorliege und daher der Anspruch des Arbeitnehmers berechtigt sei
Da es hinsichtlich des Abfertigungsausschlusses wegen einer anspruchsvernichtenden Beendigungsart (beim System „Abfertigung alt“) darauf ankommt, wie das Dienstverhältnis tatsächlich geendet hat, hat der Arbeitnehmer hier Anspruch auf Abfertigung, weil das Dienstverhältnis konkret durch die Kündigung durch den Arbeitgeber gelöst wurde (OGH 22.10.2007, 9 ObA 128/07z).

Einzelne Kündigung noch vor „Massenkündigungen“ rechtswirksam

Nachdem der Vorgesetzte (Filialleiter) einer Arbeitnehmerin im Laufe des Dienstverhältnisses mit der Arbeitsleistung der Arbeitnehmerin zunehmend unzufrieden wurde, verfasste er am 25. 8. 2006 ein Kündigungsschreiben, mit dem das Dienstverhältnis mit 15. 10. 2006 aufgelöst wurde. Der Betriebsrat hatte sich zur geplanten Kündigung nicht geäußert. Am 14. 9. 2006 wurde das Unternehmen von einer neu gegründeten KG übernommen und am 15. 9. 2006 wurde dem Arbeitsmarktservice gemeldet, dass das Unternehmen ua beabsichtige, in Österreich von den insgesamt ca 1.300 Dienstverhältnissen in 26 Filialen rund 300 aufzulösen, davon 96 in Wien im Zeitraum 18. 10. 2006 bis 18. 11. 2006. Die Kündigungen bzw einvernehmlichen Lösungen von 174 Beschäftigungsverhältnissen erfolgten sodann ab Ende Oktober 2006. Der Filialleiter hatte zum Zeitpunkt der Kündigung der klagenden Arbeitnehmerin nichts von den bevorstehenden Massenkündigungen gewusst.
Das Arbeits- und Sozialgericht Wien urteilte in diesem Fall, dass die Massenkündigungen nicht mehr in den für die Arbeitnehmerin geltenden 30-Tage-Zeitraum (innerhalb dessen ihre Kündigung rechtsunwirksam gewesen wäre); fallen. Ihre Kündigung war daher rechtswirksam (ASG Wien 27. 8. 2007, 5 Cga 220/06t, Rekurs erhoben.)

Diebstahl bereits verdorbener und zu entsorgender Lebensmittel

Der Arbeitgeber betreibt einen Gemüse- und Obstgroßhandel, bei dem eigenes und fremdes Obst für den Verkauf verpackt wird. Den Mitarbeitern war und ist es grundsätzlich untersagt, jegliches Obst und Gemüse mit nach Hause zu nehmen, egal ob noch genießbar oder schon verdorben. Dies ist allen Mitarbeitern auch bekannt und wird ihnen jeweils schon bei Eintritt ins Unternehmen ausdrücklich mitgeteilt; außerdem gibt es im Unternehmen unmittelbar beim Müllplatz eine große Tafel mit der Aufschrift „Diebstahl wird angezeigt!“. Sollte ein Arbeitnehmer Obst oder Gemüse benötigen, kann er dieses beim Stand für Kleinkunden zu Mitarbeiterkonditionen kaufen.
Für die Entsorgung verdorbener Lebensmittel verfügt der Arbeitgeber über mehrere versperrbare Container, die ausschließlich von ihm verwendet werden. Das in den Containern zurückgelassene Obst wird von einer eigenen Firma entsorgt. Von Paletten bzw Kisten, die bereits bei den Entsorgungs-Containern standen, entnahm ein Arbeitnehmer 3 Mangos, die noch nicht verfault waren, sowie 10 Schachteln à 250 g Cherry-Tomaten, in denen etliche Früchte noch in Ordnung waren. Bei einer Kontrolle wurden diese Waren entdeckt und der Arbeitnehmer daraufhin entlassen.
Der Arbeitnehmer hat sich grundsätzlich eines Diebstahls schuldig gemacht. Dies macht eine Weiterbeschäftigung – insbesondere wenn man mitberücksichtigt, dass der Arbeitnehmer bewusst gegen eine Weisung verstoßen hat – nicht weiter zumutbar und berechtigte den Arbeitgeber zur Entlassung (ASG Wien 21. 8. 2007, 22 Cga 138/05g, Berufung erhoben).

Versetzung

Bei der Frage, ob eine Versetzung ohne Zustimmung des Arbeitnehmers angeordnet werden kann, ist allein entscheidend, ob sich die Anordnung des Arbeitgebers im Rahmen der Weisungsbefugnis bewegt, die sich grundsätzlich aus dem Arbeitsvertrag ergibt. Ein Vergleich mit der zuletzt ausgeübten Tätigkeit ist nicht anzustellen. Allein die Tatsache, dass der Arbeitnehmer längere Zeit auf einem bestimmten Arbeitsplatz eingesetzt worden ist, reicht noch nicht für die Annahme einer Änderung des Dienstvertrages im Sinne einer Beschränkung der Arbeitspflicht auf diesen Arbeitsplatz aus (OGH 8.8.2007, 9 Ob A 51/07a).

Beschädigung des Firmenfahrzeuges

Weicht ein Arbeitnehmer nach Beendigung seiner Auslieferungstour von der vorgegebenen Fahrtroute ab, um sich in einem Krankenhaus wegen schon länger bestehenden Schmerzen untersuchen zu lassen, und kommt es dabei zu einer Beschädigung des Firmenfahrzeuges, kann sich der Arbeitnehmer nicht auf das Haftungsprivileg des Dienstnehmerhaftungsprivileg (wonach ein allfälliger Schadenersatzanspruch gemäßigt werden kann) berufen, weil die Abweichung von der Fahrtroute ausschließlich privaten Interessen diente.
Im Rahmen seiner Fürsorgepflicht ist der Arbeitgeber aber gehalten, durch die Inanspruchnahme der Leistungen aus einer für das betreffende Fahrzeug allenfalls bestehenden Kaskoversicherung den entstandenen Schaden zu mindern (OGH 8.8.2007, 9 ObA 90/07m).