Rechtsprechung 01/06

- Dr. Alexandra Knell

Neue Gesetze und Kollektivverträge

Neues Unternehmensstrafrecht – Verbandsverantwortlichkeits-gesetz

Das Verbandsverantwortlichkeitsgesetz (VbVG, BGBl I 2005/151) führt ab 1.1.2006 eine Verantwortlichkeit von Verbänden für Straftaten ein. Unter Verbänden sind juristische Personen sowie bestimmte Gesellschaften, insbesondere Personenhandelsgesellschaften und die EEG, zu verstehen. Verbände können im Rahmen des gerichtlichen Strafverfahrens verurteilt werden, wenn im Rahmen der Tätigkeit des Verbandes von Personen, die für den Verband handeln, eine Straftat begangen worden ist. Während nach bisheriger Rechtslage nur gegen natürliche Personen ein Strafverfahren geführt werden konnte, ist dies in Zukunft auch gegen Verbände möglich.
Unmittelbarer Anlass für diese Systemänderung im österreichischen Strafrecht sind internationale Verpflichtungen (zahlreiche Rechtsakte der EU sowie völkerrechtliche Verpflichtungen).

Rechtsprechung

1. Anrechnung schwangerschaftsbedingter Krankenstände

Wenn nationale Krankenstandsregelungen vorsehen, dass Fehlzeiten eines Dienstnehmers unabhängig davon, ob die Krankheit mit einer Schwangerschaft zusammenhängt, auf die Gesamtzahl bezahlter Krankheitsurlaubstage anzurechnen sind, dann stellen dadurch eventuell entstehende Kürzungen des Entgelts auf die Hälfte keine Diskriminierung aufgrund des Geschlechts dar (EuGH 8.9.2005, C-191/03, McKenna).
2. Rückforderungsanspruch für zuviel gezahltes Entgelt

Ein vollzeitbeschäftigter Arbeitnehmer hat jahrelang das Zeiterfassungssystem manipuliert und seinem Arbeitgeber dadurch verschwiegen, dass er die Soll-Arbeitszeit so erheblich unterschritten hat, dass seine Arbeitszeit jener eines Teilzeitbeschäftigten gleichkommt. Wenn ihm der Arbeitgeber irrtümlich das vereinbarte Entgelt auf Basis der Vollzeitbeschäftigung ausbezahlt, hat er einen bereicherungsrechtlichen Anspruch gegen den Arbeitnehmer auf Rückzahlung des zuviel bezahlten Entgelts (OGH 3.8.2005, 9 ObA 53/05t).
3. Illegale Beschäftigung von ausländischen Leiharbeitskräften

Setzt ein Unternehmen mehrere von einem anderen Unternehmen überlassene Ausländer ein, die in den Betriebsablauf des Beschäftigers eingegliedert sind, dessen Kontroll- und Weisungsbefugnis unterliegen und keine von den Dienstleistungen der unternehmensinternen Mitarbeiter (hier: Verpackungsarbeiten) verschiedenartigen Leistungen erbringen, liegt Arbeitskräfteüberlassung im Sinne des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes und damit eine bewilligungspflichtige Ausländerbeschäftigung iSd Ausländerbeschäftigungsgesetzes vor (VwGH 21.9.2005, 2004/09/0059).
4. Kurzfristige Beschäftigung von Ausländern

Selbst wenn ein Dienstgeber (im konkreten Fall: ein Nebenerwerbslandwirt) ausländische Arbeitskräfte ohne die erforderlichen arbeitsmarktbehördlichen Genehmigungen (hier: für Montagearbeiten) nur für wenige Stunden einsetzt, handelt es damit – zumindest fahrlässigen – entgegen den Vorschriften des AuslBG. Ist kein bloß geringfügiges Verschulden des Arbeitgebers anzunehmen, kommt ein Absehen von der Strafe nach § 21 Abs 1 VStG nicht in Betracht (VwGH 23.11.2005, 2004/09/0152).
5. Kündigungsschutz eines BR-Ersatzmitgliedes

Ersatzmitglieder zum Betriebsrat können nicht zulässiger Weise im vorhinein generell auf die Vertretung eines an der Ausübung seiner Funktion verhinderten BR-Mitgliedes verzichten. Es ist vielmehr ein ausdrücklicher (schriftlicher) Verzicht im Einzelfall erforderlich. Vertritt ein auf dem Wahlvorschlag an dritter Stelle gereihtes Ersatzmitglied aufgrund einer nach der BR-Wahl getroffenen internen Vertretungsregelung, wonach jedes BR-Mitglied stets durch ein bestimmtes Ersatzmitglied vertreten werden sollte, das ihm zugewiesene verhinderte BR-Mitglied, ohne dass zuvor die an erster und zweiter Stelle gereihten Ersatzmitglieder im Anlassfall auf die Vertretung verzichtet haben, kommt ihm der Kündigungsschutz nach § 120 Abs 4 Z 1 ArbVG nicht zu (OGH 3.8.2005, 9 ObA 59/05z).
6. Kündigungsentschädigung eines begünstigten Behinderten

Hat ein begünstigter Behinderter die mangels vorheriger Zustimmung des Behindertenausschusses (vorerst) rechtsunwirksame Kündigung des Arbeitgebers akzeptiert und schriftlich die Zahlung einer Kündigungsentschädigung für 6 Monate begehrt, mit der gerichtlichen Geltendmachung dieses Anspruches aber bis zur rechtskräftigen Abweisung des vom Arbeitgeber unmittelbar nach dem Schreiben des Arbeitnehmers gestellten Antrages auf nachträgliche Zustimmung zur Kündigung zugewartet (hier: insgesamt 13 Monate nach Beendigung des Dienstverhältnisses), ist es dem Arbeitgeber verwehrt, dem Anspruch des Behinderten auf Kündigungsentschädigung den Einwand der Verfristung nach § 1162d ABGB entgegenzuhalten (OGH 24.10.2005, 9 ObA 97/05p).
7. Verfall des Urlaubsanspruchs

Ist ein Arbeitnehmer (hier: ein Vertragsbediensteter) infolge eines übermäßig langen Krankenstandes daran gehindert, seinen Urlaub zu verbrauchen, ist die Verjährung des Urlaubsanspruchs nach den allgemeinen Grundsätzen des ABGB (§§ 1494 ff ABGB) seit Beginn des Krankenstandes gehemmt, sodass ihm bei Beendigung des Dienstverhältnisses im Krankenstand eine Urlaubsersatzleistung für den gesamten seit Beginn des Krankenstandes noch offenen Urlaubsanspruch zusteht (OGH 6.10.2005, 8 ObA 41/05w).

Rechtsprechung 09/05

- Dr. Alexandra Knell

Rechtsprechung

1. Streik der öffentlichen Verkehrsmittel und Dienstverhinderung

Wenn Mitarbeiter der öffentlichen Verkehrsmittel streiken und die öffentlichen Verkehrsmittel daher nicht zur Verfügung stehen, so muss der Arbeitnehmer alle ihm zumutbaren Möglichkeiten ausschöpfen, auf andere Art seinen Arbeitsplatz zu erreichen; dies umso mehr, wenn die Verkehrsstillegung (anders als bei wetterbedingten Stillständen) vorsehbar war.

Wenn eine Dienstnehmerin in einem derartigen Fall nicht zur Arbeit erscheint, obwohl sie über einen privaten PKW verfügt, diesen aber nicht benutzt, weil ihr Ehemann ihn zu privaten Zwecken nutzen will, so verliert die für diesen Tag ihren Entgeltanspruch (OLG Wien 16. 12. 2004, 10 Ra 156/04s).

2. Pflegefreistellung – Nachweis der Pflegebedürftigkeit

Wenn ein Arbeitnehmer Pflegefreistellung für einen nahen Angehörigen in Anspruch nimmt (konkret: für seine Ehefrau), so kann er die Pflegebedürftigkeit mit der Vorlage einer ärztlichen Bestätigung und (nach Aufforderung) mit der Vorlage einer Krankenhaus-Aufenthaltsbestätigung belegen. Wenn der Arbeitgeber darüber hinausgehende Angaben bzw nähere Aufklärung zum Pflegebedarf des Angehörigen will, so muss er dies vom Arbeitnehmer verlangen. Der Arbeitgeber ist aber aus datenschutzrechtlichen Gründen nicht berechtigt, in die Krankengeschichte des Angehörigen des Arbeitnehmers Einsicht zu nehmen. In Betracht käme allenfalls die Befragung des Arbeitnehmers oder des nahen Angehörigen zu dessen Pflegebedarf (OLG Wien 17. 8. 2004, 9 Ra 91/04z).

3. Willkürliche Nichteinbeziehung von Überstunden in Pensionszuschuss

Eine Betriebsvereinbarung, wonach ein Überstundenpauschale bei Berechnung des betrieblichen Pensionszuschusses einzubeziehen ist, einzeln verrechnete regelmäßig geleistete Überstunden aber nicht verstößt gegen den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz, wenn die Gruppe jener Arbeitnehmer, die trotz regelmäßig geleisteter Überstunden keinen Anspruch auf ein Überstundenpauschale haben, gegenüber der Gruppe von Arbeitnehmern, denen ein Überstundenpauschale gewährt wird, deutlich in der Minderheit ist. Folglich haben auch jene Arbeitnehmer, deren Überstunden einzeln verrechnet werden, Anspruch auf Berücksichtigung ihrer regelmäßig geleisteten Überstunden bei Bemessung des betrieblichen Pensionszuschusses (OGH 30.6.2005, 8 ObA 8/05t).

4. Zulässiger Verzicht auf Dienstzeugnis nach DV-Ende

Ein Verzicht auf unabdingbare Ansprüche eines Dienstnehmers ist unwirksam, solange sich dieser in der typischen Unterlegenheitsposition des Arbeitnehmers befindet („Drucktheorie“).

Ein Verzicht auf den Anspruch auf Ausstellung eines Dienstzeugnisses nach Wegfall der arbeitsvertragstypischen Drucksituation ist sohin zulässig und wirksam. Die Bereinigungswirkung eines anlässlich der Auflösung eines Dauerschuldverhältnisses abgeschlossenen Generalvergleichs bezieht sich im Zweifel auf alle aus diesem Rechtsverhältnis entspringenden oder damit zusammenhängenden gegenseitigen Forderungen, die für die Parteien erkennbar waren, unabhängig davon, ob sie diese tatsächlich bedacht haben. Konnten die Parteien – wie im vorliegenden Fall – im Zuge der Vergleichsverhandlungen an den Anspruch auf Ausstellung eines Dienstzeugnisses nicht nur denken, sondern haben sie darüber sogar ausdrücklich gesprochen (ohne allerdings den Arbeitgeber zur Ausstellung eines Dienstzeugnisses zu verpflichten), kann es nicht zweifelhaft sein, dass die Bereinigungswirkung des Vergleiches auch den Anspruch auf Ausstellung eines Dienstzeugnisses umfasst. Von einer arbeitsvertragstypischen Drucksituation konnte zu diesem Zeitpunkt keine Rede sein, zumal das Vertragsverhältnis bereits 1½ Jahre aufgelöst war (OGH 29.6.2005, 9 ObA 10/05v).

5. Überprüfung des Verdachts auf Konkurrenztätigkeit durch provozierendes Verhalten

In der unmittelbaren Prüfung einer Konkurrenztätigkeit eines Arbeitnehmers – die als Dauertatbestand einen Entlassungsgrund verwirklicht – durch eine Anfrage des Arbeitgebers als vermeintlicher Kunde liegt noch kein sittenwidriges Verhalten des Arbeitgebers.

Die vom Arbeitgeber gewählte Art der Überprüfung des Verdachts einer Konkurrenztätigkeit des Arbeitnehmers, indem er den Arbeitnehmer per E-Mail um eine Anbotslegung ersuchte, die dieser auch unter Verwendung der E-Mail-Adresse seines selbstständigen Unternehmens während der Dienstzeit beantwortete, ist in einer jeden Zweifel ausschließenden Weise zielführend. Er konnte sich so auf unmittelbare Weise Kenntnis vom Verhalten des Arbeitnehmers und dessen konkurrierender Tätigkeit verschaffen, was ihm jedenfalls zugebilligt werden muss (OLG Wien 19.5.2005, 8 Ra 52/05h).

6. Entlassung wegen verheimlichter Zurücklegung der gewerberechtlichen Geschäftsführerfunktion

Setzt ein gewerberechtlicher Geschäftsführer seinen Arbeitgeber zwar davon in Kenntnis, dass er diese Tätigkeit aus haftungsrechtlichen Gründen nicht weiter ausüben wolle, unterlässt er jedoch in weiterer Folge die Mitteilung an den Arbeitgeber, dass er die Geschäftsführerfunktion bereits durch eine von ihm selbst durchgeführte Meldung an die Gewerbebehörde zurückgelegt hat, rechtfertigt dieses Verhalten die Entlassung des Arbeitnehmers wegen Vertrauensunwürdigkeit (OGH 29.6.2005, 9 ObA 20/05i).

7. Keine Urlaubsersatzleistung bei zumutbarem Urlaubsverbrauch während Dienstfreistellung

Beträgt die Kündigungsfrist 3 Monate oder mehr, muss der noch offene Resturlaub nach ständiger Rechtsprechung grundsätzlich während der Kündigungsfrist verbraucht werden. In einer Dienstfreistellung während der Kündigungsfrist von mindestens 3 Monaten (hier: 6 Monate) ist das unbefristete Anbot des Arbeitgebers zum Abschluss von Urlaubsvereinbarungen enthalten. Hat der Arbeitnehmer jedoch – aus welchen Gründen auch immer – während der dienstfrei gestellten Zeit von 6 Monaten mit voller Entgeltzahlung seinen offenen Resturlaub von 10 Arbeitstagen nicht konsumiert, obwohl ihm der Urlaubsverbrauch möglich und zumutbar war, kann dies nicht zu Lasten des Arbeitgebers gehen. Er hat folglich für den in seiner Freizeit nicht konsumierten Urlaub neben der vollen Entgeltzahlung keinen Anspruch auf eine Urlaubsersatzleistung (OLG Wien 17.3.2005, 8 Ra 29/05a).

8. Fragwürdige Austrittserklärung in alkoholisiertem Zustand

Äußert sich ein Arbeitnehmer im Zustand starker Alkoholisierung abfällig über das Unternehmen und dahingehend, dass er „für die Firma ohnehin nicht mehr arbeiten“ wolle, durfte der Arbeitgeber unter Berücksichtigung des Zustandes des Arbeitnehmers nicht darauf vertrauen, dass dieser eine Willenserklärung mit dem erforderlichen Rechtsfolgewillen in Richtung einer Beendigung des Dienstverhältnisses mit sofortiger Wirkung abgegeben hat. Ein schlüssiger Austritt liegt somit nicht vor (OLG Wien 18. 3. 2005, 9 Ra 6/05a).