1. Schadenersatz nach sozialwidriger Kündigung?

Eine Arbeitnehmerin, die trotz der (später erfolgreichen) Kündigungsanfechtung die gesetzliche Alterspension angetreten hat und durch den früheren Pensionsantritt einen Schaden erlitten hat (bei einem späteren Pensionsantritt wäre die Pension höher ausgefallen), wollte diesen Pensionsschaden unter Berufung auf die Sozialwidrigkeit der Kündigung gegenüber dem ehemaligen Arbeitgeber geltend machen. Der Oberste Gerichtshof entschied, dass dies nicht möglich ist, weil die Sozialwidrigkeit einer Kündigung nicht mit einer Rechtswidrigkeit zur Begründung eines Schadenersatzanspruches gleichzusetzen ist. Ausgehend von diesen Grundsätzen haben die Vorinstanzen das Feststellungsbegehren der Klägerin zu Recht abgewiesen (OGH 24.1.2013, 8 ObA 76/12b, entnommen aus ARD 6349/4/2013).

2. Zustimmung zur Entlassung eines BR-Mitglieds wegen erheblicher Ehrverletzung

Ein politisch „schwarz“ gesinntes Betriebsratsmitglied machte in „Facebook“ einen Eintrag und bezeichnete dabei zwei sozialdemokratisch gesinnte Geschäftsführer als „rote Socken“ bzw „o***arsch“, Das Oberlandesgericht Linz erachtete das als erhebliche Ehrverletzungen gegen den Betriebsinhaber, die eine sinnvolle Zusammenarbeit zwischen Betriebsratsmitglied und Betriebsinhaber – in betriebsverfassungsrechtlicher Hinsicht – nicht mehr erwarten ließ. Das Gericht stimmte daher der Entlassung des Betriebsratsmitglieds zu (OLG Linz 27. 5. 2013, 12 Ra 34/13a, entnommen aus ARD 6347/4/2013).

3. Durchrechnung der Arbeitszeit von Teilzeitbeschäftigten

Ein teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer unterlag keiner Gleitzeitregelung. Im Dienstvertrag war die Durchrechnung der Arbeitszeit über mehr als 3 Monate vereinbart. Dadurch lässt sich aber – so der Oberste Gerichtshof – der Anspruch des Teilzeitbeschäftigten auf den gesetzlichen Mehrarbeitszuschlag von 25 % nicht vermeiden; dies ist nur durch eine kollektivvertragliche Regelung möglich. Für die vom Arbeitnehmer geleisteten Mehrarbeitsstunden besteht daher ein Anspruch auf einen Mehrarbeitszuschlag in Höhe von 25 %, sofern die Mehrarbeitsstunden nicht innerhalb eines Kalendervierteljahres oder eines anderen festgelegten Zeitraums von 3 Monaten, in dem sie angefallen sind, durch Zeitausgleich 1:1 ausgeglichen wurden (OGH 25. 6. 2013, 9 ObA 18/13g ARD 6344/6/2013).

4. Zustimmung des Betriebsrats zur Kündigung aus „Rache“ an Arbeitnehmer

Ein Betriebsrat stimmte der Kündigung eines Arbeitnehmers (hier: des Personalleiters des Unternehmens) nur deshalb zu, um sich für verschiedene vom Arbeitnehmer getätigte Äußerungen und Maßnahmen zu „rächen“ und eine Anfechtung wegen Sozialwidrigkeit zu verhindern. Dennoch ist die Anfechtung der Kündigung wegen Sozialwidrigkeit in diesem Fall ausgeschlossen. Eine Prüfung der Zustimmungserklärung des Betriebsrats dahin, ob ihr eine adäquate Interessenabwägung zugrunde lag, ist nicht möglich, weil dies auf eine – unzulässige – richterliche Nachprüfung der demokratischen Willensbildung eines Organs der Betriebsverfassung hinauslaufen würde (OGH 25. 6. 2013, 9 ObA 38/13y, entnommen aus ARD 6342/4/2013).

1. Unzulässige Kürzung einer Betriebspension ohne Widerrufsvorbehalt

Eine einzelvertragliche Zusage über Betriebspensionen kann entweder mit oder ohne Widerrufsvorbehalt ausgestaltet sein. Soll ein Widerrufsvorbehalt erklärt werden, muss dieser ausdrücklich und für den Arbeitnehmer erkennbar und nachvollziehbar formuliert sein. Im vorliegenden Fall wurde in der einzelvertraglichen Pensionszusage der Widerruf bzw die Kürzung des Pensionsanspruchs nur für den Fall einer rechtskräftigen strafrechtlichen Verurteilung des pensionierten Arbeitnehmers wegen einer vorsätzlich begangenen Straftat vorgesehen. Ein Widerruf bzw eine Kürzung der Pension aus allen anderen Gründen wurde ausdrücklich ausgeschlossen. Damit fehlt es im gegebenen Zusammenhang an einer Widerrufsklausel. Ohne Vereinbarung eines Widerrufsvorbehalts kommt aber die einseitige Einstellung oder Einschränkung von Leistungen durch den Arbeitgeber nicht in Frage. Dies gilt auch für unwiderrufliche Vertragspensionen. In einem solchen Fall ist davon auszugehen, dass die Vertragsparteien das Risiko der (auch drastischen) Verschlechterung der Wirtschaftslage bewusst dem Arbeitgeber zugewiesen haben (OGH 19. 12. 2012, 8 ObA 78/12x, entnommen aus ARD 6329/3/2013).

2. Vereinbarung über Ausstellung eines qualifizierten Dienstzeugnisses

Ein Arbeitgeber verpflichtete sich in einem außergerichtlichen Vergleich dazu, dem gekündigten Arbeitnehmer ein vom Anwalt des Arbeitnehmers verfasstes, qualifiziertes Dienstzeugnis auszustellen. Eine derartige Verpflichtung ändert nichts an der Wahrheitspflicht bei Dienstzeugnissen; der Arbeitgeber muss daher nicht, „jedes“ vom Arbeitnehmeranwalt formulierte Dienstzeugnis unterfertigen. Er muss jedoch die bestmöglichen positiven Formulierungen akzeptieren. Einen allfälligen Vorbehalt, dass er mit der Leistung des Arbeitnehmers nicht zufrieden war, hätte der Arbeitgeber bereits im außergerichtlichen Vergleich zum Ausdruck bringen müssen.
Die Behauptungs- und Beweislast zur Verletzung der Wahrheitspflicht in dem vereinbarungsgemäß vom Arbeitnehmeranwalt verfassten Dienstzeugnis trifft den Arbeitgeber. Dementsprechend müsste er qualifiziert darlegen, in welchen konkreten Punkten die auf einer Tatsachenbasis beruhenden (auch wertenden) Angaben im Dienstzeugnis objektiv unwahr sind. Wertungen, wie die Erledigung „zur vollsten Zufriedenheit“, sind aufgrund der Formulierungsbefugnis des Arbeitnehmervertreters im Lichte der bestmöglichen positiven Formulierungen zu beurteilen. Es ist daher zu Lasten des Arbeitgebers ein strenger Maßstab anzulegen. Die nur pauschalen Hinweise des Arbeitgebers auf eine mangelnde Eingliederung des Arbeitnehmers in die Hierarchie und die Verweigerung der Zusammenarbeit genügen nicht, um mit dem Grundsatz der Zeugniswahrheit in Konflikt zu geraten (OGH 4. 3. 2013, 8 ObA 9/13a, entnommen aus ARD 6327/4/2013).

3. Täuschung über Kündigungsabsicht bei Wechsel ins System Abfertigung Neu

Ein Arbeitnehmer täuschte seinen Arbeitgeber im Zuge der Verhandlungen über eine Übertragung seiner Abfertigungsanwartschaft in eine betriebliche Vorsorgekasse (Wechsel in das System „Abfertigung Neu“) über seine zu diesem Zeitpunkt schon bestehende Absicht, das Arbeitsverhältnis kurz nach Abschluss der Vereinbarung zu kündigen. Als er dann kündigte, focht der Arbeitgeber die Übertragungsvereinbarung wegen Arglist an und bekam recht, sodass der Arbeitnehmer die bezahlte Abfertigung zurück zahlen musste (OLG Linz 17. 4. 2013, 12 Ra 27/13x, entnommen aus ARD 6327/5/2013).

4. Strittige Rückzahlungspflicht für Führerscheinausbildung

Bei der Endabrechnung nach einer Arbeitgeberkündigung zog der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer einen Betrag von € 1.438,- netto für die Kosten einer von ihm bezahlten Führerscheinausbildung des Arbeitnehmers bei einer Fahrschule ab. Der Arbeitnehmer hatte die Prüfung nicht abgelegt. Eine schriftliche Vereinbarung über die Kostenübernahme oder eine allfällige Rückerstattung existierte nicht.
Mit seiner Klage begehrte der Arbeitnehmer die Zahlung dieses Betrags, weil die gesetzlichen Voraussetzungen für den Rückersatz von Ausbildungskosten nicht vorlägen: Das Dienstverhältnis habe durch Arbeitgeberkündigung geendet und es liege auch keine schriftliche Vereinbarung vor. Dem hielt der Arbeitgeber ua entgegen, dass er dem Arbeitnehmer eine Übernahme der Kosten für seine Führerscheinausbildung nur unter der Bedingung zugesagt habe, dass er bis Ende Dezember 2011 die Führerscheinprüfung absolviere. Da die Führerscheinausbildung auch nicht Teil der Ausbildung des Klägers gewesen sei, weil er im Innendienst tätig gewesen sei, kämen die Regelungen über den Rückersatz von Ausbildungskosten nicht zum Tragen. Es liege daher ein gesonderten Vertrag vor, der an die auflösende Bedingung der Absolvierung der Prüfung bis Ende Dezember 2011 geknüpft gewesen sei. Da die Bedingung nicht eingetreten sei, sei die Geschäftsgrundlage weggefallen. Dem Arbeitgeber stehe somit der Rückersatz der Ausbildungskosten zu.
Der OGH bestätigte nun das Erstgericht, das der Klage des Arbeitnehmers stattgegeben hat:
Ein allfälliger Rückersatzanspruch des Arbeitgebers muss bereits am Fehlen einer schriftlichen Vereinbarung über den Ausbildungskostenrückersatz scheitern, die aber notwendige Voraussetzung für einen Rückforderungsanspruch des Arbeitgebers ist. Erst dann könnte auch sein Einwand zum Tragen kommen, dass der Arbeitnehmer schuldhaft den Ausbildungserfolg vereitelt und deshalb die Ausbildungskosten zu tragen habe. Einem Ersatzanspruch des Arbeitgebers aus der mit dem Arbeitnehmer getroffenen Vereinbarung, die Führerscheinausbildung nur unter der Bedingung zu finanzieren, dass er die Prüfung bis Jahresende 2011 absolviere, steht entgegen, dass diese Vereinbarung keine Vorfinanzierung vorgesehen hat. Wenn der Arbeitgeber in der Folge trotz des fehlenden Prüfungserfolgs des Arbeitnehmers die Ausbildungskosten zahlte, so ist er selbst von der mit dem Arbeitnehmer getroffenen Vereinbarung abgegangen und hat eine Zahlung geleistet, von der er wusste, dass er sie nicht schuldig ist. Für einen solchen Fall gibt es aber keinen gesetzlichen Rückforderungsanspruch (OGH 24. 4. 2013, 9 ObA 27/13f, entnommen aus ARD 6327/6/2013).

5. Abgrenzung des Zuständigkeitsbereichs eines verantwortlichen Beauftragten

Der räumliche oder sachliche Bereich des Unternehmens, für den ein verantwortlicher Beauftragter mit dessen Zustimmung bestellt wird, ist klar abzugrenzen; erfolgt eine solche klare Abgrenzung nicht, so liegt keine wirksame Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten vor. Dabei erfordert es die Wichtigkeit der Übernahme der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit, dass die Bestellung zum verantwortlichen Beauftragten und die damit übereinstimmende Zustimmung so erklärt werden, dass kein Zweifel an deren Inhalt entsteht (VwGH 19. 3. 2013, 2011/02/0238, entnommen aus ARD 6326/7/2013).

6. Verbuchung der bei Supervision verbrachten Zeit als Arbeitszeit – Entlassung

Verzeichnet ein Arbeitnehmer die Zeit einer vom Arbeitgeber nicht genehmigten Supervision als Arbeitszeit, obwohl dies nach den Vorgaben des Arbeitgebers nur dann zulässig ist, wenn die Supervision zuvor bewilligt wurde, mag diese objektive Ordnungswidrigkeit zwar eine Abmahnung rechtfertigen, für sich allein aber noch nicht den Entlassungsgrund der Vertrauensunwürdigkeit verwirklichen. Die Vorgehensweise des Arbeitnehmers war weder objektiv noch subjektiv nach dem Horizont des Arbeitnehmers zu einer Täuschung des Arbeitgebers geeignet, weil diesem bekannt war, dass der Arbeitnehmer an der Supervision teilnimmt. Bei Pflichtverstößen des Arbeitnehmers ist der Mangel an klaren Anweisungen durch den Arbeitgeber zu dessen Lasten auszulegen (OGH 5. 4. 2013, 8 ObA 1/13z, entnommen aus ARD 6325/5/2013).

1. Verbuchung der bei Supervision verbrachten Zeit als Arbeitszeit – Entlassung

Ein Arbeitnehmer verzeichnete die Zeit einer vom Arbeitgeber nicht genehmigten Supervision als Arbeitszeit, obwohl dies nach den Vorgaben des Arbeitgebers nur dann zulässig ist, wenn die Supervision zuvor bewilligt wurde. Dies stellt – so der Oberste Gerichtshof – eine objektive Ordnungswidrigkeit dar, die zwar eine Abmahnung rechtfertigt, für sich allein aber noch nicht den Entlassungsgrund der Vertrauensunwürdigkeit verwirklicht. Die Vorgehensweise des Arbeitnehmers war weder objektiv noch subjektiv nach dem Horizont des Arbeitnehmers zu einer Täuschung des Arbeitgebers geeignet, weil diesem bekannt war, dass der Arbeitnehmer an der Supervision teilnimmt. Bei Pflichtverstößen des Arbeitnehmers ist der Mangel an klaren Anweisungen durch den Arbeitgeber zu dessen Lasten auszulegen (OGH 5. 4. 2013, 8 ObA 1/13z, entnommen aus ARD 6325/5/2013)

2. Unzulässige Vereinbarung über dauernde Freistellung zusätzlicher BR-Mitglieder

Eine Vereinbarung zwischen einem Unternehmen und der Gewerkschaft, dass über die gesetzlich vorgesehene Anzahl an gänzlich vom Dienst freizustellenden Betriebsratsmitgliedern hinaus zwei weitere BR-Mitglieder für Gewerkschaftstätigkeiten freizustellen sind, ist unzulässig. Darin liegt eine vom Gesetz verpönte Besserstellung der zusätzlich freigestellten Betriebsratsmitglieder, die zu einer absoluten Nichtigkeit der Vereinbarung führt. Auf diese absolute Nichtigkeit kann sich auch der Betriebsinhaber – selbst nach jahrelanger Duldung der Freistellung – berufen und die Freistellung der zusätzlichen Betriebsratsmitglieder beenden (OGH 19. 3. 2013, 9 ObA 133/12t, entnommen aus ARD 6322/5/2013).

3. Änderung einer Betriebsvereinbarung: Schriftformgebot und Kundmachungspflicht

Das vom Gesetz für eine wirksame Betriebsvereinbarung geforderte Schriftformerfordernis im Sinne von Unterschriftlichkeit ist gewahrt, wenn die Änderung einer Betriebsvereinbarung dergestalt erfolgt, dass die zu ändernden Seiten gegen neue Seiten ausgetauscht und jeweils vom Betriebsratvorsitzenden und Personalleiter paraphiert werden und die Paraphen auf den Austauschblättern einerseits erkennbar jenen der ursprünglichen Fassung entsprechen und andererseits über die Unterschriftsseite leicht den ursprünglichen Urkundserrichtern zugeordnet werden können. Eine vollständige Unterschrift der handelnden Personen ist nicht erforderlich. Die Änderung der Betriebsvereinbarung ist auch ordnungsgemäß kundgemacht, wenn die geänderte Fassung (als nicht unterschriebene Textdatei) im Intranet des Arbeitgebers abrufbar ist und die Arbeitnehmer davor per E-Mail auf die Änderung der Betriebsvereinbarung hingewiesen wurden (OGH 29. 1. 2013, 9 ObA 153/12h, entnommen aus ARD 6322/6/2013).

4. Anspruch auf die Vergütung geleisteter Überstunden

Für den Anspruch auf Überstundenvergütung kommt es nicht darauf an, dass die Überstunden ausdrücklich oder schlüssig angeordnet wurden; ein Vergütungsanspruch ist vielmehr auch dann gegeben, wenn der Arbeitgeber Arbeitsleistungen entgegennahm, die auch bei richtiger Einteilung der Arbeit nicht innerhalb der Normalarbeitszeit erbracht werden können. Daran ändert auch eine kollektivvertragliche Bestimmung nichts, die nur „ausdrücklich angeordnete Arbeitsstunden“ als Überstunden vorsieht (wie hier im Kollektivvertrag für Angestellte im Handwerk und Gewerbe), zumal eine derart enge Auslegung solcher Bestimmungen deren Sittenwidrigkeit zur Folge hätte. Zwar muss ein Arbeitnehmer seinem Arbeitgeber eine entsprechende Meldung machen, wenn die ihm übertragenen Aufgaben die Leistung von Überstunden notwendig machen, um sich einen Anspruch auf Überstundenvergütung zu sichern. Auf eine solche Anzeige kommt es aber nicht an, wenn der Arbeitgeber die Arbeitsleistungen entgegennahm, obgleich er wusste oder wenigstens wissen musste, dass sie Überstunden erforderlich machen (OGH 4. 3. 2013, 8 ObA 12/13t, entnommen aus ARD 6319/3/2013).

1. Anfechtung der ersten Kündigung als Grund für Eventualkündigung – kein verpöntes Motiv

Ein Arbeitgeber kündigte einen Arbeitnehmer, der diese Kündigung gerichtlich durch eine Anfechtungsklage bekämpfte. Daraufhin sprach der Arbeitgeber gegenüber dem Arbeitnehmer eine Eventualkündigung aus, dh er kündigte den Arbeitnehmer für den Fall der Stattgebung der Kündigungsanfechtung. In diesem Fall wäre das Dienstverhältnis nämlich rückwirkend wieder aufrecht und für diesen Fall kündigte der Arbeitgeber nochmals. Derartige Eventualkündigungen sind grundsätzlich zulässig. Damit stellt der Arbeitgeber keinen offenbar nicht unberechtigten Anspruch des Arbeitnehmers aus dem Arbeitsverhältnis infrage, sodass das Motiv für die Eventualkündigung (nämlich die Anfechtung der ersten Kündigung) kein verpöntes Motiv ist (OGH 27. 11. 2012, 8 ObA 63/12s, entnommen aus ARD 6309/3/2013).

2. Kündigung eines Arbeitnehmers mit Pensionsanspruch

Die Kündigung eines Arbeitnehmers, der bereits Anspruch auf eine Alterspension hat (hier: Korridorpension), ist in der Regel nicht sozialwidrig, dies besonders dann nicht, wenn der Arbeitnehmer nach seiner Pensionierung noch zusätzlich durch betriebliche Pensionsleistungen abgesichert ist. Allerdings schließt ein Pensionsanspruch selbst bei Erreichen des Regelpensionsalters nicht von vornherein eine Interessenbeeinträchtigung aus, sondern muss im Einzelfall geprüft werden, ob der Arbeitnehmer unter Einbeziehung seiner gesamten Lebensverhältnisse seine Lebenserhaltungskosten auch nach Wegfall des Aktivbezugs aus der künftigen Pension allein oder iVm anderen Einkünften decken kann (OGH 22. 8. 2012, 9 ObA 54/12z, entnommen aus ARD 6309/5/2013).

3. Mangelnde Teamfähigkeit – berechtigte Kündigung

Ein schlechtes Verhältnis zum Vorgesetzten oder ein unkollegiales Verhalten für sich allein stellt in der Regel noch keinen personenbezogenen Kündigungsgrund (zur Rechtfertigung für eine an sich sozialwidrige Kündigung) dar, vermag im Einzelfall aber dann, wenn die betrieblichen Interessen wesentlich überwiegen, eine Kündigung zu rechtfertigen. Zieht etwa eine Arbeitnehmerin als Vorgesetzte systematisch die Arbeit der ihr unterstellten Mitarbeiter an sich, schließt sie diese von der Kommunikation und Information aus und kommt es in der Folge zur Demotivation und zu psychischen Beeinträchtigungen dieser Mitarbeiter, ist die Kündigung der betreffenden Arbeitnehmerin – mangels Teamfähigkeit – gerechtfertigt Ebenso steht es einem Arbeitgeber frei, einen Arbeitnehmer, der an seinem Arbeitsbereich mit seinen Arbeitskollegen im dauernden Streit steht und das Arbeitsklima belastet, zu kündigen, insbesondere dann, wenn das Verhalten des Betroffenen zu einer Spaltung unter den Kollegen geführt hat und das Interesse des Arbeitgebers, Maßnahmen zur Bereinigung der Situation zu treffen, gerechtfertigt sind. Im vorliegenden Fall hat die als Kindergartenpädagogin beschäftigte Arbeitnehmerin nicht bloß eine Spaltung der Kollegenschaft herbeigeführt, sondern das gesamte Kollegium gegen sich aufgebracht, sodass letztlich keiner der ursprünglich der Arbeitnehmerin gegenüber positiv eingestellten Mitarbeiter zu einer weiteren Zusammenarbeit mit ihr bereit war, weil aufgrund des von der Arbeitnehmerin gezeigten konfliktträchtigen und uneinsichtigen, einer Lösung der Situation nicht zugänglichen Verhaltens neuerliche Differenzen zu befürchten waren. Der Arbeitgeber hatte über lange Zeit versucht, die Schwierigkeiten mit der Arbeitnehmerin in den Griff zu bekommen (ua mit einer externen Supervision), insbesondere weil in seinem Unternehmen bei der Kindergartenbetreuung immer eine Zusammenarbeit im Team notwendig und vorgesehen ist. Eine Lösung des Konflikts – etwa durch Teamwechsel – war infolge des anhaltenden Verhaltens der Arbeitnehmerin nicht mehr möglich. Dies kann auf Dauer vom Arbeitergeber aber nicht nur im Interesse der anderen Mitarbeiter, sondern hier insbesondere auch im Hinblick auf die zu befürchtenden Auswirkungen auf die Qualität der im Team zu erbringenden Kinderbetreuungsarbeit nicht hingenommen werden. Vor diesem Hintergrund sind die betrieblichen Interessen des Arbeitgebers auch bei objektiver Betrachtungsweise in erheblichem Maß berührt, sodass sie das wesentliche Interesse der Arbeitnehmerin an der Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses überwiegen. Demzufolge ist die Kündigung nicht als sozial ungerechtfertigt zu beurteilen (OLG Linz 17. 10. 2012, 12 Ra 69/12x, entnommen aus ARD 6309/6/2013).

4. Kein Recht zur Kündigungsanfechtung für handelsrechtlichen Geschäftsführer

Für die gesetzlichen Regelungen über die Betriebsverfassung ist nicht der allgemeine Arbeitnehmerbegriff maßgeblich, sondern der besondere Arbeitnehmerbegriff des Arbeitsverfassungsgesetzes. Der auf diese Weise definierte personelle Geltungsbereich bildet die Grenze für den allgemeinen Kündigungs- und Entlassungsschutz. Der Kündigungs- und Entlassungsschutz kommt demnach ausschließlich den „einfachen“ Arbeitnehmern zu. Vertretungsbefugte Organmitglieder einer juristischen Person, soweit sie ihre Tätigkeit überhaupt aufgrund eines Arbeitsverhältnisses ausüben, sowie leitende Angestellte sind daher nicht zur Kündigungs- bzw Entlassungsanfechtung gemäß Arbeitsverfassungsgesetz berechtigt. Dieser Regelung liegt die Wertung zugrunde, dass einem Arbeitnehmer, dessen Tätigkeit der Arbeitgeberseite zuzuordnen ist, die betriebsverfassungsgesetzliche Schutzwürdigkeit nicht zukommt. Darauf, ob das vertretungsbefugte Organmitglied seine Kompetenzen (hier als handelsrechtlicher Geschäftsführer) tatsächlich ausübt oder seine Befugnisse im Innenverhältnis beschränkt sind, kommt es nicht an. Im vorliegenden Fall hat der Kläger vorgebracht, dass er formell handelsrechtlicher Geschäftsführer der GmbH, faktisch aber in einem normalen Angestelltenverhältnis tätig gewesen sei und ihm somit tatsächlich keine Entscheidungskompetenzen zugestanden seien. Auch bei einem Organmitglied komme es seiner Ansicht nach im Sinn einer „materiellen Betrachtungsweise“ darauf an, welche Entscheidungskompetenzen tatsächlich ausgeübt werden. Damit ist der Kläger aber nicht im Recht. Eine Prüfung der rechtlichen Einflussmöglichkeit auf die Führung des Betriebs, konkret der Ausgestaltung der Leitungsfunktion in Bezug auf eine Dispositions- bzw Entscheidungsbefugnis über Personalagenden ist nur für die Qualifikation als leitender Angestellter erforderlich (OGH 13. 9. 2012, 8 ObA 49/12g, entnommen aus ARD 6309/7/2013).

5. Ablehnung eines 50-jährigen Bewerbers wegen des Alters – Diskriminierung

Im vorliegenden Fall bewarb sich ein 50-jähriger Bewerber auf ein Stelleninserat des beklagten Unternehmens als Außendienstmitarbeiter; er verfügte über sämtliche in der Stellenausschreibung geforderten Voraussetzungen. Nachdem der Geschäftsführer erstmals die Bewerbungsunterlagen des Klägers mit E-Mail erhalten hatte, teilte er dem Kläger 3 Minuten später mit, dass dieser „für die Stelle zu alt sei“. Der Kläger begehrt nun vom Unternehmen Schadenersatz wegen Altersdiskriminierung. Dem hielt das Unternehmen ua entgegen, dass schon begrifflich nicht von einer Diskriminierung gesprochen werden könne, weil die ausgeschriebene Stelle bis heute nicht besetzt worden sei. Diese Rechtsansicht wird vom OGH nicht geteilt: Das Gleichbehandlungsgesetz verbietet unter anderem jede unmittelbare oder mittelbare Diskriminierung aufgrund des Alters bei der Begründung des Arbeitsverhältnisses. Eine unmittelbare Diskriminierung liegt unter anderem dann vor, wenn eine Person aufgrund ihres Alters in einer vergleichbaren Situation eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person erfährt, erfahren hat oder erfahren würde. Allgemein wird eine Diskriminierung angenommen, wenn unterschiedliche Vorschriften auf gleiche Sachverhalte oder gleiche Vorschriften auf ungleiche Sachverhalte angewendet werden. Die Definition der unmittelbaren Diskriminierung erfordert es, dass jeweils eine Vergleichsperson gefunden wird. Dass diese Vergleichsperson dann eine „hypothetische“ sein muss, wenn sich nur eine Person bewirbt („Einpersonenbewerbung“) oder – wie im vorliegenden Fall – nur eine Person das Anforderungsprofil der ausgeschriebenen Stelle erfüllt, ergibt sich schon aus dem Gesetz („erfahren würde“). Da der Kläger im Bewerbungsvorgang allein wegen seines zu hohen Alters benachteiligt wurde, wurde er bei der Begründung des Arbeitsverhältnisses wegen seines Alters diskriminiert, also gegenüber einem vergleichbaren jüngeren Bewerber benachteiligt. Dies muss aber nicht zwangsläufig zur Folge haben, dass eine bestimmte andere Person bevorzugt wurde. Dass die ausgeschriebene Stelle bisher nicht besetzt wurde, ändert nichts an der unmittelbaren Diskriminierung des Klägers wegen des Alters (OGH 29. 1. 2013, 9 ObA 154/12f, entnommen aus ARD 6307/2/2013).

6. Betriebsübergang: Kein allgemeines Widerspruchsrecht für begünstigte Behinderte

Da im Fall eines Betriebsübergangs der Erwerber aufgrund der Übergangsautomatik mit allen Rechten und Pflichten in die bestehenden Arbeitsverhältnisse eintritt, wird der erhöhte Bestandschutz des Arbeitsverhältnisses eines begünstigten Behinderten durch den Rechtsübergang als solchen nicht berührt. Dem begünstigten Behinderten steht somit kein grundsätzliches Widerspruchsrecht gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf den Erwerber zu (OGH 26. 11. 2012, 9 ObA 72/12x, entnommen aus ARD 6303/4/2013).

1. Betriebsübergang: Kein allgemeines Widerspruchsrecht für begünstigte Behinderte

Da im Fall eines Betriebsübergangs der Erwerber aufgrund der gesetzlich vorgesehenen Übergangsautomatik mit allen Rechten und Pflichten in die bestehenden Arbeitsverhältnisse eintritt, wird der erhöhte Bestandschutz des Arbeitsverhältnisses eines begünstigten Behinderten durch den Rechtsübergang als solchen nicht berührt. Dem begünstigten Behinderten steht somit kein grundsätzliches Widerspruchsrecht gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf den Erwerber zu (OGH 26. 11. 2012, 9 ObA 72/12x, entnommen aus ARD 6303/4/2013).

2. Urlaubsanspruch bei Wechsel von Teilzeit auf Vollzeit

Vereinbaren die Arbeitsvertragsparteien eine Änderung der Anzahl der wöchentlichen Arbeitstage und besteht bei Beginn dieser Phase noch ein unverbrauchtes Urlaubsguthaben aus der vorangegangenen Periode, dann ist der Urlaubsanspruch den geänderten Arbeitszeitverhältnissen anzupassen, und zwar unabdingbar derart, dass das Ausmaß des dem Arbeitnehmer zustehenden Naturalurlaubs von insgesamt 5 (bzw 6) Wochen im laufenden Arbeitsjahr nicht verringert wird.

Bei einem Wechsel von Teilzeit- zu Vollzeitbeschäftigung (hier: von 2 auf 5 Arbeitstage pro Woche) ist das vom Arbeitnehmer am Ende der Teilzeitarbeit nicht verbrauchte Urlaubsguthaben in der Vollzeitphase dahin gehend
aufzuwerten, dass die neue Tagesanzahl demselben Urlaubsausmaß in Wochen entspricht wie das Guthaben vor der Umstellung (OGH 24. 10. 2012, 8 ObA 35/12y, entnommen aus ARD 6300/1/2013).

3. Krankenstand unmittelbar vor vereinbartem Urlaubsantritt

Ein Arbeitnehmer erkrankte unmittelbar vor einem bereits vereinbarten Urlaub. Dies ändert nichts an der Wirksamkeit der ursprünglich getroffenen Urlaubsvereinbarung (für den Zeitraum im Anschluss an den Krankenstand). Der Dienstnehmer meinte, die Urlaubsvereinbarung sei aufgrund des Umstands, dass
er schon vor dem geplanten Urlaubsantritt krankheitsbedingt der Arbeit ferngeblieben sei, obsolet geworden. Diese Ansicht bestätigt das Oberlandesgericht nicht (OLG Linz 25.11.2012, 12 Ra 86/12x, entnommen aus ARD 6300/2/2013).

4. Unzulässige Sperre des E-Mail-Accounts eines Betriebsrats

Ein persönlicher (aktiver) E-Mail-Account gehört für jedes einzelne Mitglied des Betriebsrats (hier: Personalausschuss der Österreichischen Post AG) zu den notwendigen Sacherfordernissen. Es stellt somit eine unzulässige Beschränkung der Betriebsratstätigkeit dar, wenn der Arbeitgeber den Postausgang des E-Mail-Accounts des Betriebsratsmitglieds zur Gänze sperrt, um eine zweckwidrige Nutzung künftig zu verhindern (hier: Aussendungen des BR-Mitglieds in seiner Eigenschaft als Mitglied einer politischen Gewerkschaftsfraktion). Während dieser Anspruch vom BR-Mitglied selbst durchgesetzt werden kann, fehlt ihm die Aktivlegitimation für die Durchsetzung des Anspruchs auf Beistellung von Sacherfordernissen (hier: eigener Drucker und Scanner sowie eine Bürohilfskraft); dieser Anspruch ist vom Betriebsrat als Organ (und nicht vom einzelnen Mitglied) gegenüber dem Arbeitgeber geltend zu machen (OLG Linz 29. 8. 2012, 12 Ra 63/12i, entnommen aus ARD 6298/1/2013).

5. Zustimmung des Betriebsrats zu einer Versetzung

Eine dauerhafte und verschlechternde Versetzung eines Arbeitnehmers benötigt die Zustimmung des Betriebsrats. Im vorliegenden Fall hielt der Betriebsrat in seinem Beschluss fest, dass nach seiner Einschätzung keine verschlechternde Versetzung vorliege. Aufgrund der Vorinformationen und der zu erwartenden gerichtlichen Auseinandersetzung sei jedoch beschlossen worden, der Versetzung „die Zustimmung (in eventu) gemäß § 101 ArbVG zu erteilen“. Vom Arbeitnehmer wird nun bezweifelt, dass diese Erklärung den gesetzlichen Anforderungen an eine Zustimmung gerecht wird. Dem Arbeitnehmer ist beizupflichten, dass eine im Voraus erteilte generelle
Zustimmung des Betriebsrates zu einer allfälligen Versetzung unzureichend ist (vgl OGH 31. 8. 2005, 9 ObA 35/05w, ARD 5659/7/2006). Entgegen der Ansicht des Arbeitnehmers liegt hier jedoch keine solche generelle
„Vorratszustimmung“, sondern eine auf den Arbeitnehmer bezogene individuelle Zustimmung zu einer konkret in Aussicht genommenen Versetzung auf einen bestimmten Arbeitsplatz vor. Im Hinblick auf die Wendung „in eventu“ meint der Arbeitnehmer weiter, dass die Zustimmung des Betriebsrates keinesfalls unter der Bedingung erteilt
werden kann, dass durch die Versetzung keine Verschlechterung eintritt. Gerade durch die ausdrückliche Bezugnahme auf § 101 ArbVG kann die Erklärung des Betriebsrates hier aber – so der Oberste Gerichtshof – zwanglos dahin verstanden werden, dass er mit der Versetzung auch für den Fall einverstanden ist, dass sie (doch) als verschlechternde Versetzung zu beurteilen ist. Mit einer solchen Erklärung wird auch nur auf das Vorliegen
der tatbestandlichen Voraussetzungen für die Zustimmung Bezug genommen, ohne dass darin eine – vom Arbeitnehmer in ihrer Zulässigkeit bestrittene – aufschiebende oder auflösende Bedingung zu sehen wäre (OGH 26.11.2012, 9 ObA 101/12n, entnommen aus ARD 6298/2/2013).

6. Ausbildungskostenrückersatz

Enthält eine Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer über die Pflicht zur Rückzahlung von Ausbildungskosten keine Aliquotierung, ist die Rückersatzklausel zur Gänze unwirksam und es besteht keine Verpflichtung zur Rückerstattung der vom Arbeitgeber getragenen Aus- und Fortbildungskosten. Der Verweis im Dienstvertrag auf eine entsprechende Regelung im Kollektivvertrag genügt nicht, wenn der Kollektivvertrag selbst den Abschluss einer konkreten Rückersatzvereinbarung fordert und keine exakten Kriterien für eine Rückersatzvereinbarung normiert, sondern lediglich einen Rahmen für die noch abzuschließenden Einzelvereinbarungen festlegt, durch den der gesetzliche Mindeststandard gewahrt werden soll (OGH 17. 12. 2012, 9
ObA 94/12g, entnommen aus ARD 6297/3/2013).

7. Anspruch auf die Vergütung geleisteter Überstunden

Ein Anspruch auf Zahlung von Überstunden ist gegeben, wenn die Überstunden ausdrücklich oder schlüssig angeordnet wurden oder wenn der Arbeitgeber Arbeitsleistungen entgegennahm, die auch bei richtiger Einteilung der Arbeit nicht in der normalen Arbeitszeit erledigt werden konnten. Im vorliegenden Fall wurde der Beklagte zum Masseverwalter im Konkursverfahren über das Vermögen des Arbeitgebers bestellt und hat als solcher dem Schuldner die Befugnis zur Gestaltung der Arbeitseinteilung und -vorgaben auf der Baustelle überlassen. Der Masseverwalter bestreitet nicht, dass der klagende Arbeitnehmer die geltend gemachten Überstunden geleistet
hat und dass sie auch notwendig waren. Da er dem Schuldner die Arbeitseinteilung und die Arbeitsvorgaben auf der Baustelle vorbehaltlos überlassen hat, kann sich der Masseverwalter nicht darauf berufen, die vom
Arbeitnehmer aufgrund der konkreten Arbeitseinteilung geleisteten Überstunden nicht selbst angeordnet zu haben. Dass er den Schuldner, dem er insoweit Vollmachten einräumte, möglicherweise nicht kontrollierte, kann die
arbeitsvertraglichen Ansprüche des Arbeitnehmers ebenso wenig in Frage stellen, wie der Umstand, dass der Schuldner dem Arbeitnehmer erklärt hat, Überstunden „schwarz“ zahlen zu wollen (OGH 24.10.2012, 8 ObA 54/12b,
entnommen aus ARD 6296/3/2013).l

1. Verbuchung der bei Supervision verbrachten Zeit als Arbeitszeit – Entlassung

Ein Arbeitnehmer verzeichnete die Zeit einer vom Arbeitgeber nicht genehmigten Supervision als Arbeitszeit, obwohl dies nach den Vorgaben des Arbeitgebers nur dann zulässig ist, wenn die Supervision zuvor bewilligt wurde. Dies stellt – so der Oberste Gerichtshof – eine objektive Ordnungswidrigkeit dar, die zwar eine Abmahnung rechtfertigt, für sich allein aber noch nicht den Entlassungsgrund der Vertrauensunwürdigkeit verwirklicht. Die Vorgehensweise des Arbeitnehmers war weder objektiv noch subjektiv nach dem Horizont des Arbeitnehmers zu einer Täuschung des Arbeitgebers geeignet, weil diesem bekannt war, dass der Arbeitnehmer an der Supervision teilnimmt. Bei Pflichtverstößen des Arbeitnehmers ist der Mangel an klaren Anweisungen durch den Arbeitgeber zu dessen Lasten auszulegen (OGH 5. 4. 2013, 8 ObA 1/13z, entnommen aus ARD 6325/5/2013)

2. Unzulässige Vereinbarung über dauernde Freistellung zusätzlicher BR-Mitglieder

Eine Vereinbarung zwischen einem Unternehmen und der Gewerkschaft, dass über die gesetzlich vorgesehene Anzahl an gänzlich vom Dienst freizustellenden Betriebsratsmitgliedern hinaus zwei weitere BR-Mitglieder für Gewerkschaftstätigkeiten freizustellen sind, ist unzulässig. Darin liegt eine vom Gesetz verpönte Besserstellung der zusätzlich freigestellten Betriebsratsmitglieder, die zu einer absoluten Nichtigkeit der Vereinbarung führt. Auf diese absolute Nichtigkeit kann sich auch der Betriebsinhaber – selbst nach jahrelanger Duldung der Freistellung – berufen und die Freistellung der zusätzlichen Betriebsratsmitglieder beenden (OGH 19. 3. 2013, 9 ObA 133/12t, entnommen aus ARD 6322/5/2013).

3. Änderung einer Betriebsvereinbarung: Schriftformgebot und Kundmachungspflicht

Das vom Gesetz für eine wirksame Betriebsvereinbarung geforderte Schriftformerfordernis im Sinne von Unterschriftlichkeit ist gewahrt, wenn die Änderung einer Betriebsvereinbarung dergestalt erfolgt, dass die zu ändernden Seiten gegen neue Seiten ausgetauscht und jeweils vom Betriebsratvorsitzenden und Personalleiter paraphiert werden und die Paraphen auf den Austauschblättern einerseits erkennbar jenen der ursprünglichen Fassung entsprechen und andererseits über die Unterschriftsseite leicht den ursprünglichen Urkundserrichtern zugeordnet werden können. Eine vollständige Unterschrift der handelnden Personen ist nicht erforderlich. Die Änderung der Betriebsvereinbarung ist auch ordnungsgemäß kundgemacht, wenn die geänderte Fassung (als nicht unterschriebene Textdatei) im Intranet des Arbeitgebers abrufbar ist und die Arbeitnehmer davor per E-Mail auf die Änderung der Betriebsvereinbarung hingewiesen wurden (OGH 29. 1. 2013, 9 ObA 153/12h, entnommen aus ARD 6322/6/2013).

4. Anspruch auf die Vergütung geleisteter Überstunden

Für den Anspruch auf Überstundenvergütung kommt es nicht darauf an, dass die Überstunden ausdrücklich oder schlüssig angeordnet wurden; ein Vergütungsanspruch ist vielmehr auch dann gegeben, wenn der Arbeitgeber Arbeitsleistungen entgegennahm, die auch bei richtiger Einteilung der Arbeit nicht innerhalb der Normalarbeitszeit erbracht werden können. Daran ändert auch eine kollektivvertragliche Bestimmung nichts, die nur „ausdrücklich angeordnete Arbeitsstunden“ als Überstunden vorsieht (wie hier im Kollektivvertrag für Angestellte im Handwerk und Gewerbe), zumal eine derart enge Auslegung solcher Bestimmungen deren Sittenwidrigkeit zur Folge hätte. Zwar muss ein Arbeitnehmer seinem Arbeitgeber eine entsprechende Meldung machen, wenn die ihm übertragenen Aufgaben die Leistung von Überstunden notwendig machen, um sich einen Anspruch auf Überstundenvergütung zu sichern. Auf eine solche Anzeige kommt es aber nicht an, wenn der Arbeitgeber die Arbeitsleistungen entgegennahm, obgleich er wusste oder wenigstens wissen musste, dass sie Überstunden erforderlich machen (OGH 4. 3. 2013, 8 ObA 12/13t, entnommen aus ARD 6319/3/2013).