Arbeitsrecht 01/13

- Dr. Alexandra Knell

1. Betriebsübergang: Kein allgemeines Widerspruchsrecht für begünstigte Behinderte

Da im Fall eines Betriebsübergangs der Erwerber aufgrund der gesetzlich vorgesehenen Übergangsautomatik mit allen Rechten und Pflichten in die bestehenden Arbeitsverhältnisse eintritt, wird der erhöhte Bestandschutz des Arbeitsverhältnisses eines begünstigten Behinderten durch den Rechtsübergang als solchen nicht berührt. Dem begünstigten Behinderten steht somit kein grundsätzliches Widerspruchsrecht gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf den Erwerber zu (OGH 26. 11. 2012, 9 ObA 72/12x, entnommen aus ARD 6303/4/2013).

2. Urlaubsanspruch bei Wechsel von Teilzeit auf Vollzeit

Vereinbaren die Arbeitsvertragsparteien eine Änderung der Anzahl der wöchentlichen Arbeitstage und besteht bei Beginn dieser Phase noch ein unverbrauchtes Urlaubsguthaben aus der vorangegangenen Periode, dann ist der Urlaubsanspruch den geänderten Arbeitszeitverhältnissen anzupassen, und zwar unabdingbar derart, dass das Ausmaß des dem Arbeitnehmer zustehenden Naturalurlaubs von insgesamt 5 (bzw 6) Wochen im laufenden Arbeitsjahr nicht verringert wird. Bei einem Wechsel von Teilzeit- zu Vollzeitbeschäftigung (hier: von 2 auf 5 Arbeitstage pro Woche) ist das vom Arbeitnehmer am Ende der Teilzeitarbeit nicht verbrauchte Urlaubsguthaben in der Vollzeitphase dahin gehend aufzuwerten, dass die neue Tagesanzahl demselben Urlaubsausmaß in Wochen entspricht wie das Guthaben vor der Umstellung (OGH 24. 10. 2012, 8 ObA 35/12y, entnommen aus ARD 6300/1/2013).

3. Krankenstand unmittelbar vor vereinbartem Urlaubsantritt

Ein Arbeitnehmer erkrankte unmittelbar vor einem bereits vereinbarten Urlaub. Dies ändert nichts an der Wirksamkeit der ursprünglich getroffenen Urlaubsvereinbarung (für den Zeitraum im Anschluss an den Krankenstand). Der Dienstnehmer meinte, die Urlaubsvereinbarung sei aufgrund des Umstands, dass er schon vor dem geplanten Urlaubsantritt krankheitsbedingt der Arbeit ferngeblieben sei, obsolet geworden. Diese Ansicht bestätigt das Oberlandesgericht nicht (OLG Linz 25.11.2012, 12 Ra 86/12x, entnommen aus ARD 6300/2/2013).

4. Unzulässige Sperre des E-Mail-Accounts eines Betriebsrats

Ein persönlicher (aktiver) E-Mail-Account gehört für jedes einzelne Mitglied des Betriebsrats (hier: Personalausschuss der Österreichischen Post AG) zu den notwendigen Sacherfordernissen. Es stellt somit eine unzulässige Beschränkung der Betriebsratstätigkeit dar, wenn der Arbeitgeber den Postausgang des E-Mail-Accounts des Betriebsratsmitglieds zur Gänze sperrt, um eine zweckwidrige Nutzung künftig zu verhindern (hier: Aussendungen des BR-Mitglieds in seiner Eigenschaft als Mitglied einer politischen Gewerkschaftsfraktion). Während dieser Anspruch vom BR-Mitglied selbst durchgesetzt werden kann, fehlt ihm die Aktivlegitimation für die Durchsetzung des Anspruchs auf Beistellung von Sacherfordernissen (hier: eigener Drucker und Scanner sowie eine Bürohilfskraft); dieser Anspruch ist vom Betriebsrat als Organ (und nicht vom einzelnen Mitglied) gegenüber dem Arbeitgeber geltend zu machen (OLG Linz 29. 8. 2012, 12 Ra 63/12i, entnommen aus ARD 6298/1/2013).

5. Zustimmung des Betriebsrats zu einer Versetzung

Eine dauerhafte und verschlechternde Versetzung eines Arbeitnehmers benötigt die Zustimmung des Betriebsrats. Im vorliegenden Fall hielt der Betriebsrat in seinem Beschluss fest, dass nach seiner Einschätzung keine verschlechternde Versetzung vorliege. Aufgrund der Vorinformationen und der zu erwartenden gerichtlichen Auseinandersetzung sei jedoch beschlossen worden, der Versetzung „die Zustimmung (in eventu) gemäß § 101 ArbVG zu erteilen“. Vom Arbeitnehmer wird nun bezweifelt, dass diese Erklärung den gesetzlichen Anforderungen an eine Zustimmung gerecht wird. Dem Arbeitnehmer ist beizupflichten, dass eine im Voraus erteilte generelle Zustimmung des Betriebsrates zu einer allfälligen Versetzung unzureichend ist (vgl OGH 31. 8. 2005, 9 ObA 35/05w, ARD 5659/7/2006). Entgegen der Ansicht des Arbeitnehmers liegt hier jedoch keine solche generelle „Vorratszustimmung“, sondern eine auf den Arbeitnehmer bezogene individuelle Zustimmung zu einer konkret in Aussicht genommenen Versetzung auf einen bestimmten Arbeitsplatz vor. Im Hinblick auf die Wendung „in eventu“ meint der Arbeitnehmer weiter, dass die Zustimmung des Betriebsrates keinesfalls unter der Bedingung erteilt werden kann, dass durch die Versetzung keine Verschlechterung eintritt. Gerade durch die ausdrückliche Bezugnahme auf § 101 ArbVG kann die Erklärung des Betriebsrates hier aber – so der Oberste Gerichtshof – zwanglos dahin verstanden werden, dass er mit der Versetzung auch für den Fall einverstanden ist, dass sie (doch) als verschlechternde Versetzung zu beurteilen ist. Mit einer solchen Erklärung wird auch nur auf das Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen für die Zustimmung Bezug genommen, ohne dass darin eine – vom Arbeitnehmer in ihrer Zulässigkeit bestrittene – aufschiebende oder auflösende Bedingung zu sehen wäre (OGH 26.11.2012, 9 ObA 101/12n, entnommen aus ARD 6298/2/2013).

6. Ausbildungskostenrückersatz

Enthält eine Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer über die Pflicht zur Rückzahlung von Ausbildungskosten keine Aliquotierung, ist die Rückersatzklausel zur Gänze unwirksam und es besteht keine Verpflichtung zur Rückerstattung der vom Arbeitgeber getragenen Aus- und Fortbildungskosten. Der Verweis im Dienstvertrag auf eine entsprechende Regelung im Kollektivvertrag genügt nicht, wenn der Kollektivvertragselbst den Abschluss einer konkreten Rückersatzvereinbarung fordert und keine exakten Kriterien für eine Rückersatzvereinbarung normiert, sondern lediglich einen Rahmen für die noch abzuschließenden Einzelvereinbarungen festlegt, durch den der gesetzliche Mindeststandard gewahrt werden soll (OGH 17. 12. 2012, 9 ObA 94/12g, entnommen aus ARD 6297/3/2013).

7. Anspruch auf die Vergütung geleisteter Überstunden

Ein Anspruch auf Zahlung von Überstunden ist gegeben, wenn die Überstunden ausdrücklich oder schlüssig angeordnet wurden oder wenn der Arbeitgeber Arbeitsleistungen entgegennahm, die auch bei richtiger Einteilung der Arbeit nicht in der normalen Arbeitszeit erledigt werden konnten. Im vorliegenden Fall wurde der Beklagte zum Masseverwalter im Konkursverfahren über das Vermögen des Arbeitgebers bestellt und hat als solcher dem Schuldner die Befugnis zur Gestaltung der Arbeitseinteilung und -vorgaben auf der Baustelle überlassen. Der Masseverwalter bestreitet nicht, dass der klagende Arbeitnehmer die geltend gemachten Überstunden geleistet hat und dass sie auch notwendig waren. Da er dem Schuldner die Arbeitseinteilung und die Arbeitsvorgaben auf der Baustelle vorbehaltlos überlassen hat, kann sich der Masseverwalter nicht darauf berufen, die vom Arbeitnehmer aufgrund der konkreten Arbeitseinteilung geleisteten Überstunden nicht selbst angeordnet zu haben. Dass er den Schuldner, dem er insoweit Vollmachten einräumte, möglicherweise nicht kontrollierte, kann die arbeitsvertraglichen Ansprüche des Arbeitnehmers ebenso wenig in Frage stellen, wie der Umstand, dass der Schuldner dem Arbeitnehmer erklärt hat, Überstunden „schwarz“ zahlen zu wollen (OGH 24.10.2012, 8 ObA 54/12b, entnommen aus ARD 6296/3/2013).l

8. Anzuwendender Kollektivvertrag in Mischbetrieben

Lässt sich die unternehmerische Tätigkeit des Arbeitgebers nicht nur fachlich, sondern auch organisatorisch abgrenzen, dann kommt der Grundsatz der Tarifvielfalt zum Tragen (dh dass mehrere Kollektivverträge parallel anwendbar sind). Ist eine solche organisatorische Abgrenzung nicht möglich, dann gilt der Grundsatz der Tarifeinheit (dh, dass nur ein Kollektivvertrag für das ganze Unternehmen anwendbar ist). Eine fachliche Abgrenzung liegt dann nicht vor, wenn ein Unternehmen in zwei voneinander organisatorisch klar abgegrenzte Betriebsabteilungen gegliedert ist, von denen die eine überwiegend mit dem Vertrieb der in der anderen Abteilung hergestellten Produkte befasst ist. Produktion und Vertrieb bilden vielmehr auch dann, wenn sie in organisatorisch voneinander getrennten Betrieben oder Betriebsabteilungen durchgeführt werden, eine fachliche Einheit. In diesem Fall kommt für das gesamte Unternehmen nur jener Kollektivvertrag zur Anwendung, der für den Betriebszweig die maßgebliche wirtschaftliche Bedeutung hat. Diese Grundsätze kommen umso mehr zum Tragen, wenn es sich wie im vorliegenden Fall bei den in einem bestimmten Bereich hergestellten Produkten um ein bloßes Zusatzservice (hier: Internet-Applikationen) handelt, das gemeinsam mit dem im Unternehmen hergestellten Hauptprodukt (hier: CDs und DVDs) verkauft wird. Fehlt aber schon die fachliche Abgrenzung, kommt es auf die organisatorische Abgrenzung, die kumulativ vorliegen müsste gar nicht mehr entscheidend an. Die (Unter-)Abteilung, in der der Arbeitnehmer tätig war, stellt demnach weder in organisatorischer noch in fachlicher Hinsicht einen abgegrenzten Bereich dar, weshalb im Unternehmen des Arbeitgebers der Grundsatz der Tarifeinheit zum Tragen kommt und demnach der nach der wirtschaftlichen Bedeutung des Unternehmens unstrittig maßgebende Kollektivvertrag für Nichtfilmschaffende (für die Arbeitnehmer der Mitgliedsfirmen des Fachverbandes der Audiovisions- und Filmindustrie Österreichs) gilt. (OLG Linz 29. 8. 2012, 12 Ra 57/12g, entnommen aus ARD 6294/4/2013).

9. Unterbrechungswirkung einer Klage auf Anfechtung einer Kündigung bzw Entlassung

Bekämpft ein Arbeitnehmer seine Kündigung oder Entlassung bei Gericht, unterbricht die Anfechtungsklage die Verjährungsfrist sowie die Ausschluss- bzw Verfallsfrist für die aus dem Arbeitsverhältnis abgeleiteten Ansprüche einschließlich der Beendigungsansprüche. Diese Unterbrechungswirkung dauert bis zum Abschluss des Anfechtungsprozesses an und gilt auch für den Fall der Klagsabweisung oder der Zurückziehung der Klage durch den Arbeitnehmer, und zwar auch dann, wenn der Arbeitnehmer ein Eventualbegehren zur Anfechtungsklage (hier: auf Zahlung entlassungsabhängiger Ansprüche) erhoben hat (OGH 30. 5. 2012, 8 ObA 21/12i, entnommen aus ARD 6293/4/2013).

10. Anfechtung einer Kündigung wegen verweigerten Urlaubs

Über den Verbrauch des Urlaubs hat nicht der Arbeitgeber einseitig zu entscheiden, sondern ist der Zeitpunkt des Urlaubsantritts zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer unter Rücksichtnahme auf die Erfordernisse des Betriebs und die Erholungsmöglichkeiten des Arbeitnehmers zu vereinbaren. Schweigt der Arbeitgeber zu einem Urlaubsantrag einer Arbeitnehmerin, so kann dies im Einzelfall entweder als schlüssige Annahme oder als Nichtannahme zu qualifizieren sein. Kommt für einen bestimmten vom Arbeitnehmer gewünschten Zeitpunkt des Urlaubsantritts aus betrieblichen Erfordernissen (zB wegen Sicherstellung der Vertretung während der Urlaube) keine Einigung zustande, wird damit noch nicht der Urlaubsanspruch des Arbeitnehmers „in Frage gestellt“, sodass damit noch kein Anfechtungsgrund für eine danach ausgesprochene Kündigung vorlag. Der Oberste Gerichtshof kam daher zu dem Ergebnis, dass der Arbeitgeber den Urlaubsanspruch der Arbeitnehmerin weder als solchen noch in Bezug auf die der Arbeitnehmerin zustehenden Erholungsmöglichkeiten in Frage gestellt hat, weshalb keine Kündigungsanfechtung wegen Geltendmachung eines vom Arbeitgeber in Frage gestellten Urlaubsanspruchs möglich war (OGH 26. 11. 2012, 9 ObA 103/12f, entnommen aus ARD 6293/5/2013).

11. Erkrankung während des Konsums von Zeitausgleich

Erkrankt ein Arbeitnehmer während eines mit seinem Arbeitgeber vereinbarten Zeitausgleichs, kommt es zu keinem Verbrauch des entsprechenden Zeitguthabens. Ein Verbrauch von Gutstunden während der Erkrankung würde dem einseitig zwingenden Charakter der einschlägigen arbeitsrechtlichen Bestimmungen über den Anspruch auf Abgeltung von Überstunden sowie auf Entgeltfortzahlung bei Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit widersprechen (OLG Linz 28. 11. 2012, 12 Ra 100/12f, entnommen aus ARD 6292/5/2013).

12. Verspätete Vorlage der chefärztlichen Krankenstandsbestätigung

Wird der Krankenstand eines Arbeitnehmers vom Chefarzt der Gebietskrankenkasse mündlich verlängert, ist der Arbeitnehmer gehalten, auch die Ausstellung einer schriftlichen Krankenstandsbestätigung zu verlangen und diese seinem Arbeitgeber zum Nachweis der Verlängerung der Arbeitsunfähigkeit unverzüglich vorzulegen. Unterlässt dies der Arbeitnehmer und wird die Bestätigung dem Arbeitgeber erst einige Tage später direkt durch die Gebietskrankenkasse zugesandt, verliert der Arbeitnehmer infolge Verletzung seiner Nachweispflicht für diesen Zeitraum seinen Anspruch auf Entgeltfortzahlung (OLG Linz 12. 10. 2012, 11 Ra 69/12i, entnommen aus ARD 6292/6/2013).

13. Zumutbarkeit der Versetzung bei Kündigungsschutz

Steht ein Arbeitnehmer unter einem besonderen Kündigungsschutz (hier: nach dem Behinderteneinstellungsgesetz), müssen die Grenzen für eine mögliche Versetzung in Abwägung der wechselseitigen Interessen weiter gesteckt werden als bei nicht-kündigungsgeschützten Arbeitnehmern. Ergibt eine am Wortlaut des Dienstvertrags und an dem aus den Begleitumständen zutage getretenen Parteiwillen orientierte Auslegung, dass sich die als Verkaufsberaterin im Außendienst für Särge und Bestattungszubehör tätige begünstigte Behinderte in erster Linie zum Verkauf bzw im Fall einer Versetzung zu inhaltlich wenigstens ähnlichen Dienstleistungen verpflichtet hat, ist eine Versetzung auf die Position einer Zeremonienleiterin (Ansprechpartner der Kunden bei Trauerfeierlichkeiten) vom Dienstvertrag gedeckt und auch objektiv zumutbar. Zentrales Element beider Tätigkeiten ist die persönliche Kundenbetreuung im Außendienst, auch wenn sich das räumliche Einsatzgebiet verkleinert und der Tätigkeitsschwerpunkt vom Verkauf auf Organisation und Dienstleistung verlagert hat (OGH 24. 10. 2012, 8 ObA 14/12k, entnommen aus ARD 6291/1/2013).

14. Mobbing am Arbeitsplatz – Schadenersatzpflicht bei fehlender Abhilfe

Macht ein Arbeitnehmer den Arbeitgeber auf fortgesetzte Mobbinghandlungen der Arbeitskollegen aufmerksam (hier: Beschimpfungen und Schikanen), hat der Arbeitgeber im Rahmen der ihn treffenden Fürsorgepflicht unverzüglich auf angemessene Weise Abhilfe zu schaffen. Dabei ist der Arbeitgeber in der Wahl seiner Mittel, ein Mobbinggeschehen auf angemessene, aber wirksame Weise zu unterbinden, grundsätzlich frei. Reagiert er aber trotz bekannt gewordener ernster Probleme des Arbeitnehmers und dem Erkennen, dass bloße Gespräche mit den Beteiligten nicht ausreichen, nur mehr halbherzig und sorgt nicht unverzüglich für ausreichende Abhilfe, wird er dem gemobbten Arbeitnehmer gegenüber schadenersatzpflichtig (OGH 26. 11. 2012, 9 ObA 131/11x, entnommen aus ARD 6289/10/2013).

15. Lange Krankenstände wegen Mobbings – Kündigung eines begünstigten Behinderten

Eine aus der hohen Zahl der Krankheitstage ableitbare ungünstige Prognose und die Tatsache, dass weit überdurchschnittliche Krankenstände durch einen langen Zeitraum nahezu regelmäßig aufgetreten sind, rechtfertigen grundsätzlich die Kündigung eines begünstigten Behinderten, unabhängig davon, auf welche Gründe diese – berechtigten – Krankenstände zurückzuführen sind. Behauptet allerdings der Arbeitnehmer, dass die Krankenstände durch Mobbing und Druck am Arbeitsplatz verursacht worden sind, hat sich der Behindertenausschuss mit diesem Vorbringen vor seiner Entscheidung auf Zustimmung zur Kündigung auseinanderzusetzen, da kein Kündigungsgrund vorliegt, wenn die Krankenstände auf ein Verhalten oder Unterlassen des Arbeitgebers zurückzuführen sind (VwGH 18. 9. 2012, 2011/11/0149, entnommen aus ARD 6289/12/2013).

16. Geltendmachung von Ansprüchen vor Fälligkeit – Verfallsfrist

Eine Verfallsbestimmung soll nicht den Arbeitgeber in die Lage versetzen, aufgrund formeller Überlegungen den Arbeitnehmer in seinen erworbenen Ansprüchen zu beschneiden. Vielmehr verfolgt eine kollektivvertragliche Verfallsfrist, die eine außergerichtliche Geltendmachung gegenüber dem Arbeitgeber innerhalb einer bestimmten Frist vorsieht, den Zweck, dem Arbeitgeber möglichst rasch Klarheit darüber zu verschaffen, welche Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis nach Auffassung des Arbeitnehmers bestehen. Es soll somit verhindert werden, dass der Arbeitgeber über zu liquidierende Ansprüche im Unklaren gelassen wird und dadurch in Beweisschwierigkeiten gerät. Auch durch die Geltendmachung von Ansprüchen schon vor deren Fälligkeit wird dieser Zielsetzung entsprochen. Verfügt der Arbeitgeber über monatliche Stundenaufzeichnungen, so kann er diese (und die daraus abgeleiteten Ansprüche) auf ihre Richtigkeit hin überprüfen. Eine zusätzliche Rüge der unrichtigen Abrechnung bzw Auszahlung kann vom Arbeitnehmer zur Vermeidung des Verfalls nicht verlangt werden. Weiß der Arbeitgeber, welche Ansprüche der Arbeitnehmer (hier aufgrund der geleisteten Arbeitsstunden) geltend macht, so liegt es an ihm, die relevanten Unterlagen bereitzuhalten. Das Argument des Arbeitgebers, ein Anlass zur Aufbewahrung von Beweismitteln bestehe erst bei Bekanntwerden von Meinungsverschiedenheiten aufgrund einer Rüge des Arbeitnehmers nach einer fehlenden Auszahlung, ist daher nicht stichhaltig. Ebenso unrichtig ist, dass die Geltendmachung von Ansprüchen vor deren Fälligkeit keine Zahlungsverpflichtung für den Arbeitgeber auslösen könne. Nach der im vorliegenden Fall in Rede stehenden kollektivvertraglichen Verfallsregelung sind die Ansprüche „innerhalb von drei Monaten nach Fälligkeit bei sonstigem Verfall“ geltend zu machen. Die Verfallsbestimmung bestimmt daher den maximalen Zeitraum, bis zu dessen Ablauf die Ansprüche vom Arbeitnehmer geltend gemacht werden müssen, um den Eintritt des Verfalls zu verhindern. Über die Zulässigkeit der Geltendmachung der Ansprüche enthält diese Regelung aber keine Aussage. Den Vorinstanzen ist daher darin zuzustimmen, dass mit der Bezugnahme auf die Fälligkeit lediglich der Beginn der Verfallsfrist angesprochen wird (OGH 28.6.2012, 8 ObA 29/12s, entnommen aus ARD 6282/3/2012).

Arbeitsrecht 01/12

- Dr. Alexandra Knell

Ausgleichstaxe nach dem Behinderteneinstellungsgesetz für 2012 Die Höhe der zu entrichtenden Ausgleichstaxe beträgt im Kalenderjahr 2012 für jeden einzelnen begünstigten Behinderten, der zu beschäftigen wäre,

  •   für Arbeitgeber mit 25 bis 99 Arbeitnehmern monatlich € 232,- (2011: € 226,-),
  •   für Arbeitgeber mit 100 bis 399 Arbeitnehmern monatlich € 325,- (2011: € 316,-) sowie
  •   für Arbeitgeber mit 400 oder mehr Arbeitnehmern monatlich € 345,- (2011: € 336,-).

Rechtsprechung

1. 2-tägiges Fernbleiben von Arbeit – kein Austritt

Die Auflösung eines Arbeitsverhältnisses durch vorzeitigen Austritt des Arbeitnehmers erfolgt durch Abgabe einer empfangsbedürftigen Willenserklärung, die auf die sofortige Beendigung des Arbeitsverhältnisses aus wichtigen Gründen gerichtet ist. Die Erklärung ist dem Empfänger gegenüber bestimmt, deutlich und in einer jeden Zweifel ausschließenden Weise abzugeben. Die Austrittserklärung ist an keine bestimmte Form gebunden und kann daher schriftlich, mündlich oder konkludent (§ 863 ABGB) erfolgen. Die Erklärung muss für den Arbeitgeber als Erklärungsempfänger aber zweifelsfrei erkennen lassen, dass der Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist vorzeitig auflöst.

Zur Annahme einer schlüssigen Austrittserklärung darf das Verhalten des Arbeitnehmers unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles keinen vernünftigen Grund übrig lassen, an seiner auf vorzeitige Auflösung des Arbeitsverhältnisses aus wichtigen Gründen gerichteten Absicht zu zweifeln. Eine schlüssige Austrittserklärung liegt daher nicht vor, wenn das Verhalten des Arbeitnehmers verschiedene Deutungen zulässt, zB auch ein unentschuldigtes Fernbleiben.

Aus all diesen Erwägungen ist es daher im vorliegenden Fall letztlich auch nicht relevant, ob der Arbeitnehmer durch eine Krankheit an der Arbeit gehindert war, weil auch ein unentschuldigtes und ungerechtfertigtes 2-tägiges Fernbleiben vom Dienst ohne – hier nicht vorliegende – weitere Umstände den Arbeitgeber nicht zur Annahme berechtigte, dass der Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis dadurch vorzeitig beenden wollte. Allenfalls wäre der Arbeitgeber zur Entlassung berechtigt gewesen, eine solche hat er im vorliegenden Fall jedoch nicht ausgesprochen. Durch den Hinweis des Geschäftsführers an den Arbeitnehmer auf die bereits erfolgte Abmeldung von der Sozialversicherung wurde das Arbeitsverhältnis durch einseitige Erklärung des Arbeitgebers unberechtigt vorzeitig aufgelöst, (OLG Linz 21.7.2011, 11 Ra 48/11z, entnommen aus ARD 6193/4/2011).

2. Bemessungsgrundlage für Abgeltung von Zeitguthaben

Ein im Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses bestehendes Guthaben des Arbeitnehmers an Normalarbeitszeit oder Überstunden, für die Zeitausgleich gebühren würde, ist mit dem im Beendigungszeitpunkt gebührenden Entgeltsatz für Normalstunden abzugelten und nicht nur mit dem zum Zeitpunkt der Leistung der Überstunden gebührenden Lohn, (OGH 29.6.2011, 8 ObA 4/11p, entnommen aus ARD 6193/7/2011).

3. Entlassung nach übermäßiger privater Internetnutzung

Ein Arbeitnehmer verbrachte an seinem Arbeitsplatz regelmäßig mindestens 1,5 Stunden täglich mit privatem Internetsurfen und dem Download umfangreicher Film- und Musikdateien. Dieses Verhalten wurde als vertrauensverwirkend beurteilt, weswegen der Arbeitgeber eine berechtigte Entlassung aussprach.

Für die Verwirklichung des Entlassungsgrundes der Vertrauensunwürdigkeit sind weder eine Schädigungsabsicht noch der Eintritt eines tatsächlichen Schadens erforderlich, die Geltendmachung bedarf auch keiner vorangegangenen Verwarnung. Es genügt, wenn dem Angestellten die Pflichtwidrigkeit seines Verhaltens – hier ua das exzessive Herunterladen potenziell schädlicher oder urheberrechtlich bedenklicher Software und die Überbeanspruchung des Firmennetzwerks – bei Anwendung der pflichtgemäßen Sorgfalt bewusst werden musste, (OGH 29.9.2011, 8 ObA 52/11x, entnommen aus ARD 6192/4/2011).

4. Fernbleiben vom Dienst für 3 Tage – Entlassung

Ein Angestellter kann entlassen werden, wenn er ohne wichtigen Hinderungsgrund während einer den Umständen nach erheblichen Zeit die Dienstleistung unterlässt. Erheblich ist ein Dienstversäumnis insbesondere dann, wenn ihm nach Dauer der versäumten Arbeitszeit, nach Maßgabe der Dringlichkeit der zu verrichtenden Arbeit oder wegen des Ausmaßes des zufolge des Versäumnisses nicht erzielten Arbeitserfolges oder der sonstigen, dadurch eingetretenen betrieblichen Nachteile besondere Bedeutung zukommt; dabei ist stets auf die Umstände des konkreten Einzelfalls abzustellen.
In der Rechtsprechung wurden ua als erheblich gewertet eine einwöchige, unberechtigte Urlaubsüberschreitung, ein Versäumnis von einem Tag, ja selbst von 2½ Stunden oder sogar von 20 Minuten, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer in dieser Zeit besonders dringend gebraucht hätte. In dieser Bandbreite kann bei einem Dienstversäumnis von 3 Tagen nicht mehr von Unerheblichkeit gesprochen werden. Auch wenn gerade keine dringenden Arbeiten zu erledigen waren, ist jedenfalls auch bei normalem Dienstbetrieb davon auszugehen, dass ein 3-tägiges Liegenlassen der Arbeit die betrieblichen Abläufe stört und die Belastung der Arbeitskollegen erhöht, sodass jedenfalls nachteilige Auswirkungen auf die Arbeitssituation und den Betriebserfolg vorprogrammiert sind. Der Entlassungsgrund des erheblichen Dienstversäumnisses ist daher verwirklicht, (OLG Linz, 28.9.2011, 12Ra 60/11x, entnommen aus ARD 6192/6/2011).

5. Einvernehmliche Auflösung nach Erreichen des Pensionsalters – keine Diskriminierung

Bei einem Arbeitgeber war es üblich, dass sowohl männliche als auch weibliche Mitarbeiter bei Annäherung an das 60. Lebensjahr und ausreichenden Versicherungsmonaten von ihrem Anspruch auf eine gesetzliche Alterspension informiert werden und über einen Pensionsantritt gesprochen wird. Da die 1947 geborene Klägerin jedoch trotz Pensionsanspruchs noch nicht mit 60 Jahren in Pension gehen wollte, vereinbarte sie mit dem Arbeitgeber eine einvernehmliche Auflösung des Dienstverhältnisses zum 31. 12. 2010.

Diese Vorgehensweise des Arbeitgebers lässt – so der Oberste Gerichtshof – aber eine Geschlechterdiskriminierung nicht erkennen, weil er sich mit seinem Angebot sowohl an männliche als auch an weibliche Mitarbeiter wandte und in der Folge auch männliche Mitarbeiter zwischen dem 60. und dem 62. Lebensjahr in Pension gingen.

Eine geschlechtsspezifische Diskriminierung der Arbeitnehmerin anlässlich der – lange ausverhandelten – einvernehmlichen Auflösung ihres Dienstverhältnisses ist daher nicht ersichtlich, (OGH 29.8.2011, 9 ObA 63/11x, entnommen aus ARD 6191/9/2011).

6. Entlassung im Krankenstand – Mitverschulden des Arbeitnehmers

Im vorliegenden Fall übermittelte der Arbeitnehmer seinem Arbeitgeber am 8. 5. 2009 eine Krankmeldung, war für den Arbeitgeber in weiterer Folge jedoch nicht mehr erreichbar (weder telefonisch noch persönlich). Nachdem der Arbeitnehmer auch auf ein eingeschriebenes Schreiben nicht reagierte und der Arbeitgeber vermutete, dass der Arbeitnehmer ohne rechtmäßigen Hinderungsgrund dem Dienst ferngeblieben war, sprach er am 25. 6. 2009 die Entlassung aus. Tatsächlich stellte sich aber nachträglich heraus, dass der Arbeitnehmer ab 9. 5. 2009 durchgehend arbeitsunfähig im Krankenstand war. Auch wenn sich somit die Entlassung als ungerechtfertigt herausstellte, sprach der Oberste Gerichtshof dem Arbeitnehmer nur die Hälfte seiner beendigungsabhängigen Ansprüche zu, weil beide Teile ein Verschulden an der Entlassung traf.
Jeden Arbeitnehmer, der einen ihm bekannten Rechtfertigungsgrund für ein an sich pflichtwidriges Verhalten dem Arbeitgeber trotz bestehender Möglichkeit nicht (rechtzeitig) bekannt gibt, trifft grundsätzlich ein Mitverschulden an seiner Entlassung, wenn ihn der Arbeitgeber bei Kenntnis des Rechtfertigungsgrundes aller Voraussicht nach nicht entlassen hätte (OGH 25. 11. 2011, 9 ObA 26/11f, entnommen aus ARD 6204/7/2012).

7. Zulässiger Verzicht auf Begünstigteneigenschaft

Ein Arbeitnehmer, dessen Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten über seinen Antrag mit Bescheid des Bundessozialamtes festgestellt wurde, kann auf seine Begünstigung auch wieder verzichten. Das Recht, dem Kreis der begünstigten Behinderten anzugehören, ist ein subjektiv-öffentliches Recht des Behinderten, sodass es dem Zweck des Gesetzes widerspräche, dem Behinderten die Möglichkeit des freiwilligen Verzichts auf seine Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten zu verweigern. Ein Behinderter hat daher einen Anspruch auf bescheidmäßige Feststellung, dass er „nicht zum Kreis der begünstigten Behinderten zählt“ (VwGH 30. 9. 2011, 2009/11/0009, entnommen aus ARD 6202/3/2012).

8. Zustimmung zur Änderungskündigung eines Behinderten

Die Entscheidung darüber, ob die Zustimmung zur Kündigung eines Behinderten erteilt werden soll, liegt im freien Ermessen der Behörde. Bei dieser Ermessensentscheidung ist es Aufgabe der Behörde, das berechtigte Interesse des Arbeitgebers an der Beendigung des Dienstverhältnisses und die besondere soziale Schutzbedürftigkeit des zu kündigenden Arbeitnehmers im Einzelfall gegeneinander abzuwägen und unter sorgfältiger Würdigung aller Umstände zu prüfen, ob dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Dienstverhältnisses oder dem Arbeitnehmer der Verlust seines Arbeitsplatzes eher zugemutet werden kann. Ist – wie im vorliegenden Fall – die Zustimmung zu einer Änderungskündigung beantragt, so hat die Behörde zu prüfen, ob dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Dienstverhältnisses zu den bisherigen Bedingungen (hier: Wochenarbeitszeit 40 Stunden statt geplanter 38,5 Stunden bei gleichzeitiger Entgeltreduktion) oder dem Arbeitnehmer die Entgeltreduktion eher zugemutet werden kann.
Im Falle von Rationalisierungsmaßnahmen (die auch im vorliegenden Fall Anlass der beabsichtigten Änderungskündigung sind) ist deren betriebswirtschaftliche Notwendigkeit von der Behörde grundsätzlich nicht zu überprüfen. Es ist aber eine Beurteilung notwendig, ob die beabsichtigte Rationalisierungsmaßnahme tatsächlich die erwünschte Auswirkung auf die Wirtschaftslage des Unternehmens erzielt. Der Beweis der wirtschaftlichen Betriebsbedingtheit der Kündigung wird dann nicht erbracht, wenn die Rationalisierungsmaßnahme (insbesondere die Reduktion des Gehalts) lediglich gegenüber einem Arbeitnehmer gefordert wird (VwGH 30. 9. 2011, 2011/11/0139, entnommen aus ARD 6202/4/2012).

9. Anfechtung einer Kündigung

Wird die Rechtsunwirksamkeit einer Kündigung behauptet (hier: wegen Nichteinhaltung der als Betriebsvereinbarung geltenden betrieblichen Disziplinarordnung), ist ein Begehren auf Feststellung des aufrechten Bestands des Arbeitsverhältnisses zu erheben. Dazu ist der Betriebsrat jedoch nicht klagslegitimiert, wenn es nur um einen einzigen Arbeitnehmer geht.
Die vom Betriebsrat ebenso behauptete Sozialwidrigkeit der Kündigung liegt nicht vor, wenn durch das grob unverträgliche Verhalten des Arbeitnehmers gegenüber Vorgesetzten und Mitarbeitern das Betriebsklima gestört und die betriebliche Ordnung in gravierender Weise nachteilig beeinflusst wird. In diesem Fall überwiegen die betrieblichen Interessen des Arbeitgebers jene des gekündigten Arbeitnehmers an der Aufrechterhaltung des Arbeitsplatzes (OGH 29. 6. 2011, 8 ObA 45/11t, entnommen aus ARD 6201/1/2012).

10. Legitimation eines Prokuristen zur Entlassungsanfechtung

Leitende Angestellte sind nicht zur Anfechtung einer Entlassung legitimiert. Als leitende Angestellte sind Personen anzusehen, denen maßgebender Einfluss auf die Führung des Betriebs zusteht; dh vor allem Arbeitnehmer, die durch ihre Position an der Seite des Arbeitgebers und durch Ausübung von Arbeitgeberfunktionen in einen Interessengegensatz zu anderen Arbeitnehmern geraten können.
Bei den Arbeitgeberfunktionen, die die Unterstellung unter den Begriff des leitenden Angestellten rechtfertigen können, steht der Einfluss auf die Eingehung und Auflösung von Arbeitsverhältnissen im Vordergrund. Maßgeblich ist aber auch die Ingerenz in Gehaltsfragen, bei Vorrückungen, bei der Urlaubseinteilung, bei der Anordnung von Überstunden, bei der Ausübung des Direktionsrechts und bei der Aufrechterhaltung der Disziplin im Betrieb. Völlige Weisungsfreiheit ist hingegen nicht erforderlich und kann mit Rücksicht auf die aus der Sicht des Arbeitsvertragsrechts gegebene Arbeitnehmereigenschaft auch des leitenden Angestellten nicht verlangt werden.
Im vorliegenden Fall war der Kläger gewerberechtlicher Geschäftsführer der Arbeitgeber-Gesellschaft und – gemeinsam mit einem weiteren Prokuristen – kollektiv vertretungsbefugter Prokurist. Er übte die Funktion eines „Financial Directors“ für Österreich und die Schweiz aus, ihm unterlag das gesamte externe und interne Rechnungswesen des Unternehmens. Entscheidungen über die Begründung oder Beendigung von Arbeitsverhältnissen von Mitarbeitern seines Fachbereichs traf der Kläger sehr wohl eigenständig. Dazu war formal nur die Unterschrift des zweiten Prokuristen erforderlich; nach den Feststellungen war der handelsrechtliche Geschäftsführer nicht eingebunden. Auch über das von ihm geleitete Finanzwesen hinaus entschied der Kläger für den gesamten Personalbereich des Unternehmens in Österreich, ob das Budget für die Aufnahme eines weiteren Mitarbeiters ausreichend war. Der Kläger war derart sogar in der Lage, die Aufnahme eines vom handelsrechtlichen Geschäftsführer präsentierten Sales Operation Managers zu verhindern. Sein Mitwirkungsrecht in Personalfragen war daher keinesfalls nur auf ein die eigene Abteilung betreffendes Vorschlagsrecht eingeschränkt.
Dass die Entscheidungen des Klägers von maßgebendem Einfluss auf die Führung des Betriebs der Beklagten waren, ergibt sich auch daraus, dass er das Personalkostenbudget für ganz Österreich vorgab. Sein maßgeblicher Einfluss in Gehaltsfragen drückte sich etwa darin aus, dass er sämtliche außerkollektivvertragliche Gehaltsvorrückungen genehmigen musste. Der Kläger war daher leitender Angestellter und daher nicht zur Anfechtung der Entlassung berechtigt (OGH 29. 8. 2011, 9 ObA 99/11s, entnommen aus ARD 6201/2/2012).

11. Arbeitskräfteüberlassung: Kontrahierungsgebot in Betriebsvereinbarung

Neben der Festlegung einer Höchstquote überlassener Arbeitskräfte im Verhältnis zur Stammbelegschaft gehört unter anderem auch die Verpflichtung des Beschäftigers, den bisherigen Leiharbeitnehmern unter bestimmten Voraussetzungen die Übernahme in ein Dienstverhältnis anzubieten, zum zulässigen Inhalt einer Grundsatz-Betriebsvereinbarung gemäß § 97 Abs 1 Z 1a ArbVG. Derartigen Regelungen kommt aber nur obligatorische Wirkung zu, sodass sie nicht individuell einklagbar sind (OGH 30. 8. 2011, 8 ObA 54/11s, entnommen aus ARD 6198/12/2012).

Arbeitsrecht 07/10

- Dr. Alexandra Knell

1. Kein Insolvenz-Entgelt für Abwerbeentschädigung

Ein Arbeitgeber versprach einem Arbeitnehmer die Bezahlung eines Betrages in Höhe der Hälfte der dem Arbeitnehmer theoretisch gegenüber dem früheren Arbeitgeber zustehenden Abfertigung. Dieser Betrag sollte nach Ablauf von 2 Jahren an den Arbeitnehmer bezahlt werden. Danach wurde über das Unternehmen des Arbeitgebers das Insolvenzverfahren eröffnet. Zu beurteilen war die Frage, ob der zugesagte Betrag vom Insolvenzausfallfonds gesichert war. Der Oberste Gerichtshof verneinte dies, weil es sich um eine Art „Abwerbeentschädigung“ handelte, die nicht durch das Insolvenzentgeltsicherungsgesetz gesichert ist (OGH 21. 12. 2009, 8 ObS 14/09f).
2. Nichtverlängerung der Arbeitserlaubnis – Ansprüche des Arbeitnehmers

Es ist Sache des Arbeitnehmers, die Verlängerung seiner Arbeitserlaubnis zu beantragen. Wenn er sich nicht darum kümmert und die Arbeitserlaubnis daher erlischt, so kann der Arbeitgeber das Dienstverhältnis mit sofortiger Wirkung beenden. In diesem Fall steht dem Arbeitnehmer mangels Verschuldens des Arbeitgebers kein Schadenersatz im Form einer Kündigungsentschädigung zu.

Der Arbeitnehmer hat aber Anspruch auf eine gesetzliche Abfertigung, den der Arbeitgeber auch nicht mit der Begründung verweigern kann, dass den Arbeitnehmer ein Verschulden am Erlöschen bzw am Widerruf seines Aufenthaltstitels treffe und er daher den Entlassungsgrund der (rechtlichen) „Unfähigkeit zu der mit ihm vereinbarten Arbeit“ gesetzt habe (OGH 26. 8. 2009, 9 ObA 118/08f).
3. Kündigung nach sittenwidriger Änderungskündigung

Ein Arbeitgeber verknüpfte im Rahmen einer Änderungskündigung die Rücknahme der Kündigung an die Bedingung, dass das zuvor unbefristete Dienstverhältnis nun in einem Zeitraum von 3 Monaten mit jedem Monatsende automatisch als aufgelöst gilt, wenn der Arbeitnehmer in diesen 3 Monaten nicht bestimmte Zielvorgaben erreicht (hier: eine bestimmte Anzahl erfolgreicher Personalvermittlungen). Eine derartige Vereinbarung ist allerdings – so das Oberlandesgericht Wien – unzulässig. Hat dieses Verhalten des Arbeitgebers den Arbeitnehmer zur Kündigung seines Dienstverhältnisses veranlasst, kann sich der Arbeitgeber selbst dann nicht auf die Rechte aus einer vereinbarten Konkurrenzklausel berufen, wenn der Arbeitnehmer den Grund für seine Kündigung nicht bekannt gegeben hat (OLG Wien 29. 6. 2009, 10 Ra 28/09z).
4. Verstoß gegen Mandantenschutzklausel

Folgendes Verhalten eines ehemaligen Bankmitarbeiters wurde vom Obersten Gerichtshof als Verstoß gegen die mit seinem bisherigen Arbeitgeber abgeschlossene Mandantenschutzklausel gewertet: Der Arbeitnehmer hat einen früher von ihm betreuten Kunden seines ehemaligen Arbeitgebers von sich aus aufgesucht und zu diesem Gespräch einen ihm beim nunmehrigen Arbeitgeber unterstellten Kundenbetreuer mitgenommen. Bei diesem Gespräch wurde ua über ein vom Kunden seinerzeit gezeichnetes Beteiligungsmodell und über eine Nachfinanzierung seiner Baufinanzierung gesprochen. Der Kunde berichtete über ein günstiges Angebot eines dritten Kreditinstiuts für einen weiteren Kredit, worauf ihm der Arbeitnehmer riet, dieses Angebot abzuschließen. Der Kunde sprach den Arbeitnehmer überdies auf seinen Fremdwährungskredit an. Weiteres Thema des Gesprächs war das Sparbuch des Kunden, wobei der vom Arbeitnehmer zum Gespräch mitgenommene Kundenbetreuer des neuen Arbeitgebers dem Kunden erklärte, er könne ihm beim neuen Arbeitgeber bessere Konditionen vermitteln.

Dass dieses Angebot nicht vom Arbeitnehmer selbst kam, sondern von einem ihm unterstellten und von ihm zum Gespräch mitgenommenen Kundenbetreuer, ändert an der Verantwortung des Arbeitnehmers für Inhalt und Verlauf des Gesprächs mit dem Kunden nichts, das vom Arbeitnehmer herbeigeführt wurde, zu dem er einen ihm unterstellten Kundenbetreuer mitnahm und das über weite Strecken über Bankgeschäfte geführt wurde (OGH 30. 9. 2009, 9 ObA 98/09s).
5. Maßgebliche Entgeltgrenze bei Konkurrenzklauseln

Konkurrenzklauseln, die nach dem 16. 3. 2006 neu abgeschlossen wurden, sind unwirksam, wenn das für den letzten Monat des Dienstverhältnisses gebührende Entgelt das 17-Fache der Höchstbeitragsgrundlage nach § 45 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz nicht übersteigt (Grenzwert für 2010: ? 2.329,-).

Dadurch, dass der Gesetzgeber im Zusammenhang mit der Ermittlung dieser Entgeltgrenze von dem „für den letzten Monat des Dienstverhältnisses gebührenden Entgelt“ ausgeht, was wortgleich die Basis für die Ermittlung der Abfertigung nach § 23 Abs 1 Angestelltengesetz darstellt, wurde hinreichend klar zum Ausdruck gebracht, dass diese identen Begriffe in den unterschiedlichen Gesetzesstellen desselben Gesetzes auch ident zu verstehen sind.
Daher ist unter dem für den letzten Monat gebührenden Entgelt der Durchschnittsverdienst zu verstehen, der sich aus den mit einer gewissen Regelmäßigkeit – wenn auch nicht in jedem Monat – wiederkehrenden Bezügen, aber auch aus in größeren Zeitabschnitten oder nur einmal im Jahr zur Auszahlung gelangenden Aushilfen, Anschaffungsbeiträgen, Urlaubsbeihilfen, Remunerationen, Zulagen, Bilanzgeldern usw ergibt. Die Sonderzahlungen sind somit bei der Berechnung des für den letzten Monat des Dienstverhältnisses gebührenden Entgelts (anteilig) einzubeziehen (OLG Wien 19. 1. 2010, 8 Ra 63/09g).
6. Konventionalstrafe für Verstoß gegen Konkurrenzklausel – Verjährungsfrist?

Gemäß § 34 Angestelltengesetz müssen Ersatzansprüche wegen vorzeitigen Austritts oder vorzeitiger Entlassung, ferner Ersatzansprüche wegen Rücktritts vom Vertrag bei sonstigem Ausschluss binnen 6 Monaten gerichtlich geltend gemacht werden. Haben Arbeitgeber und Arbeitnehmer für den Fall eines unbegründeten Austritts des Arbeitnehmers zur Abgeltung des dem Arbeitgeber dadurch entstandenen Schadens eine Konventionalstrafe vereinbart, gelten für die Geltendmachung dieser Konventionalstrafe dieselben Fristen wie für den Fall, dass mangels Vereinbarung einer Konventionalstrafe der aus der Vertragsverletzung resultierende Schaden geltend gemacht wird. Eine solche Konventionalstrafe muss daher bei sonstigem Ausschluss binnen 6 Monaten nach Ablauf des Tages, an dem der Austritt stattgefunden hat, gerichtlich geltend gemacht werden.

Von der Verfallsklausel sind aber nur all jene Ansprüche erfasst, deren Rechtsgrund unmittelbar aus dem Arbeitsverhältnis abzuleiten ist und die spätestens im Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses bereits bestanden haben.

Im vorliegenden Fall machte der Arbeitgeber jedoch nicht Ansprüche hinsichtlich einer Konventionalstrafe geltend, die aufgrund eines unberechtigten Austritts vereinbart wurde, sondern vielmehr Ansprüche aufgrund einer wegen Verstoßes gegen eine Konkurrenzklausel vereinbarten Konventionalstrafe. Diese wurde für den Fall vereinbart, dass der Arbeitnehmer binnen Jahresfrist ab Beendigung des Dienstverhältnisses für ein anderes Konkurrenzunternehmen in demselben Geschäftszweig tätig wird. Es handelt sich daher um Ansprüche, die nicht im Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses bereits bestanden haben. Der Klagsanspruch unterliegt somit nicht der oben genannten Verfallsfrist, sondern der 3-jährigen Verjährungsfrist (OLG Wien 22. 7. 2009, 8 Ra 61/09p).

Arbeitsrecht 05/10

- Dr. Alexandra Knell

Urteile zur Kündigung:

1. Kündigung gesundheitlich eingeschränkter Arbeitnehmer

Ein Arbeitnehmer konnte aus gesundheitlichen Gründen die bisher durchgeführte körperlich schwere Arbeit nicht mehr verrichten. Der Arbeitgeber muss aufgrund seiner Fürsorgepflicht – so das Oberlandesgericht Wien – versuchen, den Arbeitnehmer auf einem seinen geminderten Kräften entsprechenden Arbeitsplatz einzusetzen. Bei dieser „sozialen Gestaltungspflicht“ geht es nur um die Besetzung eines freien Ersatzarbeitsplatzes, nicht aber um die Kündigung eines anderen Arbeitnehmers. Kann der Arbeitnehmer aber auf einem anderen freien Arbeitsplatz weiterbeschäftigt werden, so ist ihm dieser Arbeitsplatz vor Ausspruch der Kündigung anzubieten, widrigenfalls die Kündigung bei einer Beeinträchtigung wesentlicher Interessen des Arbeitnehmers als sozial ungerechtfertigt anzusehen wäre (OLG Wien 16. 2. 2010, 7 Ra 144/09m).
2. Kündigung wegen langer Krankenstände

Eine Kündigung, die wesentliche Interessen des Arbeitnehmers beeinträchtigt, ist dann nicht sozial ungerechtfertigt, wenn sie durch Umstände begründet ist, die in der Person des Arbeitnehmers gelegen sind und die betrieblichen Interessen nachteilig berühren. Personenbezogene Gründe, die einer Weiterbeschäftigung entgegenstehen, müssen zwar nicht so gravierend sein wie Entlassungsgründe, sie müssen aber eine Weiterbeschäftigung für den Arbeitgeber doch in erheblichem Ausmaß als nachteilig erscheinen lassen.

Krankheit des Arbeitnehmers kann nur dann als personenbezogener Kündigungsgrund geltend gemacht werden, wenn ein planmäßiger Einsatz dieses Arbeitnehmers an einem Arbeitsplatz durch das Ausmaß und die Dauer der Krankenstände unmöglich gemacht wird und diese Krankenstände aufgrund der betrieblichen Situation nicht durch eine Vertretung überbrückt werden können. So wurde von der Rechtsprechung ein personenbezogener Kündigungsgrund etwa bejaht bei Krankenständen im Ausmaß von rund 27 % der möglichen Arbeitszeit, die wegen der mangelnden Einsetzbarkeit der Arbeitskraft, aber auch wegen des vertretungsweise nicht mehr bewältigbaren Leistungsausfalls üblicherweise auf dem Arbeitsmarkt nicht mehr in Kauf genommen werden.

Es ist ausreichend, dass die in der Person des Arbeitnehmers gelegenen Umstände die betrieblichen Interessen so weit nachteilig berühren, dass sie bei objektiver Betrachtungsweise einen verständigen Betriebsinhaber zur Kündigung veranlassen würden und die Kündigung als gerechte, dem Sachverhalt adäquate Maßnahme erscheinen lassen. Lange Krankenstände können aber für sich allein für die Rechtfertigung einer Kündigung nur herangezogen werden, wenn sie auch in Zukunft zu erwarten sind. Im vorliegenden Fall hat die Arbeitnehmerin zwar im Jahr 2006 Krankenstände in Höhe von 75 Tagen aufgewiesen, dabei resultieren 49 Krankenstandstage aber aus zwei konkreten Erkrankungen, wobei insbesondere die eine Krankheit (Blasenleiden) durch eine Operation behoben werden konnte und daraus keine weiteren Krankenstände zu erwarten sind. Dementsprechend sind in der ersten Hälfte des Jahres 2006 tatsächlich nur 11 Krankenstandstage aufgetreten, die übrige Zeit bezieht sich auf einen Kuraufenthalt, der letztlich auch nur ein einmaliges Ereignis darstellt. Für die Zukunft sind daher aufgrund des Gesundheitszustandes der Arbeitnehmerin nicht notwendigerweise weitere erhöhte Krankenstände zu erwarten. Damit ist aber aufgrund der guten Zukunftsprognose nicht von in der Person der Arbeitnehmerin gelegenen, eine Kündigung rechtfertigenden Gründen auszugehen. Da der Weiterbeschäftigung der Arbeitnehmerin auch keine betrieblichen Erfordernisse, die Kündigung aber die wesentlichen Interessen der Arbeitnehmerin beeinträchtigt, war die Kündigung – so das Oberlandesgericht Wien – rechtsunwirksam (OLG Wien 15. 5. 2009, 8 Ra 24/09x).
3. Kündigung wegen Pensionsanspruchs

Die in einem Kollektivvertrag, einer Betriebsvereinbarung oder einem Einzelvertrag festgelegte einseitige Ruhestandsversetzung (Pensionierung) ist in der Regel als Kündigung zu qualifizieren, sodass sie grundsätzlich auch der Anfechtung wegen Sozialwidrigkeit unterliegt.
Bei Erreichen des Regelpensionsalters und Anspruch auf Regelpension ist der Kündigungsschutz nicht generell und jedenfalls auszuschließen, doch ist wegen der vom Gesetzgeber tolerierten Einkommenseinbußen, die mit jeder Pensionierung verbunden sind, und der Vorhersehbarkeit der Kündigung bei Erreichen des Regelpensionsalters bei Prüfung der Interessenbeeinträchtigung ein strenger Maßstab anzulegen. Dabei darf auch nicht außer Acht gelassen werden, dass eine Kündigung bei Erreichen des Regelpensionsalters nicht als völlig unvorhergesehen zu betrachten ist. Kündigungsschutz soll jenen Arbeitnehmern gewährt werden, die auf ihren Arbeitsplatz zur Sicherung ihres Lebensunterhalts angewiesen sind. Können sie ihren Lebensunterhalt anderweitig entsprechend abdecken – was insbesondere in der Regel bei der Pension der Fall sein wird -, kommen sie nicht in den Genuss des Kündigungsschutzes. Auch wenn die Pensionierung für die Arbeitnehmerin im vorliegenden Fall mit Einkommensverlusten von ca 45 % verbunden ist, ist auch zu berücksichtigen, dass sie eine hohe Abfertigung (rund € 120.000,-) erhalten wird. Zwar ist sie nicht verhalten, diese aufzubrauchen, bei einer entsprechenden gewinnbringenden Veranlagung kann jedoch daraus ein Einkommen erzielt werden. Des Weiteren ist die Arbeitnehmerin verheiratet und stand ihr Ehemann zum Zeitpunkt der Kündigung noch in einem aufrechten Dienstverhältnis mit einem Nettogehalt von ca € 2.600,-, 14-mal jährlich. Selbst unter Berücksichtigung der bestehenden Sorgepflichten für ihre beiden Söhne reicht das gemeinsame Familieneinkommen jedenfalls aus, um die Sorgepflichten und die erforderlichen Mietkosten (inklusive Betriebskosten) und sonstigen Aufwendungen des täglichen Lebens zu bestreiten. In Anbetracht des anzuwendenden strengen Maßstabs kann somit in der Kündigung der Arbeitnehmerin keine wesentliche Interessenbeeinträchtigung erkannt werden (OLG Wien 21. 1. 2010, 10 Ra 82/09s).
4. Verbandsklage im Arbeitsrecht zulässig

Arbeitgeber, die im Zusammenhang mit Arbeitsverhältnissen in Vertragsformblättern oder „Allgemeinen Arbeitsbedingungen“ gesetzwidrige Klauseln verwenden, können von bestimmten Institutionen (unter anderem Bundesarbeitskammer, Österreichischer Gewerkschaftsbund) auf Unterlassung geklagt werden. Zuständig für diese Verbandsklagen im Bereich des Arbeitsrechts sind die Arbeits- und Sozialgerichte (OLG Wien 18. 1. 2010, 9 Ra 129/09w).

Arbeitsrecht 11/09

- Dr. Alexandra Knell

Rechtsprechung

1. Beweislast für wirksames Kontrollsystem

Einem Arbeitgeber wurde zur Last gelegt, dass er mehrere ausländische Arbeitskräfte ohne die erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen beschäftigt habe und in seinem Unternehmen kein wirksames Kontrollsystem zur Hintanhaltung von Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes eingerichtet habe. In einem derartigen Fall muss nicht die Behörde darlegen, „wie ein derartiges Kontrollsystem ihrer Auffassung nach ausgestaltet sein sollte“, um den Anforderungen an ein ausreichendes Kontrollsystem Genüge zu tun. Vielmehr hat der Arbeitgeber selbst bei dem hier in Rede stehenden Ungehorsamsdelikt initiativ alles darzulegen, womit er ein wirksames Kontrollsystem errichtet und wie er es durchgeführt hat (VwGH 24. 6. 2009, 2009/09/0117).

2. Rückverrechnung ausbezahlter Sonderzahlungen bei berechtigter Entlassung

Wenn ein Kollektivvertrag vorsieht, dass der Anspruch auf eine aliquote Sonderzahlung entfällt, wenn das Dienstverhältnis durch einen unberechtigten vorzeitigen Austritt des Arbeitnehmers oder durch berechtigte Entlassung beendet wird, ist in diesen Fällen eine zum Beendigungszeitpunkt bereits ausbezahlte Sonderzahlung vom Arbeitnehmer auch ohne ausdrückliche Rückzahlungsverpflichtung zurückzuzahlen. Gutgläubiger Verbrauch kann vom Arbeitnehmer dagegen nicht eingewendet werden (OGH 4.8.2009, 9 ObA 97/08t).

3. Pauschale Vergütungsvereinbarung für Diensterfindung

Der Abschluss einer pauschalen Vergütungsvereinbarung für eine vom Arbeitnehmer gemachte und dem Arbeitgeber überlassene Diensterfindung bei aufrechtem Dienstverhältnis ist zulässig und grundsätzlich wirksam. Stellt sich in der Folge heraus, dass die Erfindung für den Arbeitgeber einen höheren Wert hat, als bei Abschluss der Pauschalvereinbarung angenommen, kann es selbst dann zu einer nachträglichen Anpassung der Vergütung kommen, wenn der Arbeitnehmer bei Abschluss der Pauschalvereinbarung auf die Geltendmachung weiterer Ansprüche ausdrücklich verzichtet hat (OGH 4. 8. 2009, 9 ObA 39/08p).

4. Kündigungsmöglichkeit bei Anspruch auf Alterspension diskriminierend?

Der Oberste Gerichtshof hat im Zuge eines Vorabentscheidungsersuchens dem Europäischen Gerichtshof folgende Frage gestellt: Ist es eine unzulässige Diskriminierung aufgrund des Geschlechts, wenn ein Kollektivvertrag einen über den gesetzlichen allgemeinen Kündigungsschutz hinausgehenden besonderen Kündigungsschutz nur bis zu jenem Zeitpunkt vorsieht, in dem typischerweise eine soziale (finanzielle) Absicherung durch die Leistung einer Alterspension gegeben ist, wenn diese Alterspension für Männer und Frauen zu unterschiedlichen Zeitpunkten anfällt (OGH 4. 8. 2009, 9 ObA 163/08y)?