Rechtsprechung 03/07

- Dr. Alexandra Knell

Rechtsprechung

Neue Gesetze

Niederlassungsverordnung 2007 BGBl II 2007/54, ausgegeben am 7. 3. 2007

Mit der Niederlassungsverordnung der Bundesregierung wurde die Anzahl der quotenpflichtigen Niederlassungsbewilligungen und die Höchstzahlen der Beschäftigungsbewilligungen für befristet beschäftigte Fremde und Erntehelfer für das Jahr 2007 festgelegt. Im Jahr 2007 dürfen demnach höchstens 6.500 quotenpflichtige Niederlassungsbewilligungen erteilt werden, die mit der NLV auf die einzelnen Bundesländer aufgeteilt werden. Aufgrund von Verordnungen des BMWA dürfen im Jahr 2007 bis zu 7.500 Beschäftigungsbewilligungen für befristet beschäftigte Fremde und
bis zu 7.000 Beschäftigungsbewilligungen für Erntehelfer erteilt werden, mit denen ein damit verbundenes Einreise- und Aufenthaltsrecht eingeräumt werden darf.

Rechtsprechung

1. Privatnutzung eines Diensthandys

Ein Arbeitnehmer verwendete entgegen dem ausdrücklichen Verbot und trotz einer entsprechenden Verwarnung durch den Arbeitgeber sein Diensthandy in erheblichem Umfang für private Telefongespräche und Kurzmitteilungen. Der Oberste Gerichtshof entschied, dass es sich hier um einen Fall der beharrlichen Pflichtverletzung handelt, der eine Entlassung rechtfertigt (OGH 23.11. 006, 8 ObA 69/06i).
2. Falsche Arbeitszeiten

Ein Arbeiter, der wegen eines ähnlichen Vorfalls bereits verwarnt wurde, gab in seiner Arbeitszeitaufzeichnung eine um 1,5 Stunden längere Arbeitszeit an, um den Arbeitgeber zur Auszahlung von Überstundenentgelt für diesen Zeitraum zu veranlassen. Das Oberlandesgericht Wien entschied, dass dieser versuchte Betrug die Entlassung des Arbeiters rechtfertigte (OLG Wien 29.9.2006, 7 Ra 130/06y).
3. Zeiterfassung durch Fingerscan

Ein Arbeitgeber wollte die Arbeitszeit seiner Mitarbeiter durch biometrische Daten (Fingerscanning) kontrollieren. Der Oberste Gerichtshof entschied, dass eine derartige Maßnahme die Menschenwürde berührt und bedarf daher für ihre Zulässigkeit gemäß der Zustimmung des Betriebsrats bedarf (OGH 20.12.2006, 9 ObA 109/06d).
4. Bonus und Abfertigung

Ein Jahresbonus, der dem Arbeitnehmer im letzten Dienstjahr in 12 monatlichen Teilbeträgen auf Berechnungsbasis des vorletzten Jahres ausbezahlt wurde, ist in die Bemessungsgrundlage der Abfertigung einzubeziehen. Nicht hingegen ein Bonus, der zwar im letzten Dienstjahr verdient, in diesem Jahr aber weder berechnet noch ausgezahlt wurde (OGH 27.9.2006, 9 ObA 59/06a).
5. Abfertigung bei Selbstkündigung

Ein Arbeitnehmer, der zwar selbst gekündigt hat, dann aber während der Kündigungsfrist vom Arbeitgeber ohne wichtigen Grund entlassen wird, hat Anspruch auf eine (alt) (OLG Wien 17.8.2006, 10 Ra 63/06t).
6. Nichterscheinen zum Dienst

Erscheint ein Arbeitnehmer nicht zum Dienst, kann allein aus dem Umstand, dass er sich am Vortag bei der Sekretärin des Arbeitgebers über die Vorgangsweise im Falle einer Arbeitnehmerkündigung erkundigt hat, nicht auf einen vorzeitigen Austritt des Arbeitnehmers geschlossen werden. Die Abwesenheit eines Arbeitnehmers von der Arbeitsstelle kann verschiedene Gründe (zB Erkrankung, Unfall) haben, sodass das bloße Nichterscheinen am Arbeitsplatz ohne Hinzutreten weiterer Umstände für sich allein noch nicht den Schluss rechtfertigt, dass der Arbeitnehmer das Dienstverhältnis vorzeitig beenden wolle (OLG Wien 23.10.2006, 8 Ra 105/06d).
7. Besondere Ausbildung einer Schlüsselkraft

Bei einer besonderen, am inländischen Arbeitsmarkt nachgefragten Ausbildung als Kriterium einer ausländischen Schlüsselkraft muss es sich um eine besondere Ausbildung des potenziellen Arbeitnehmers handeln. Diese besondere Ausbildung muss am gesamten inländischen Arbeitsmarkt an sich nachgefragt sein und zwar unabhängig davon, ob diese Nachfrage bereits ohne Einschaltung des Arbeitsmarktservice befriedigt wurde oder nicht (VwGH 18.12.2006, 2005/09/0129).

Rechtsprechung 09/06

- Dr. Alexandra Knell

1. Dienstnehmerhaftpflicht bei Brand durch Rauchen

Fügt ein Dienstnehmer seinem Dienstgeber anlässlich seiner Dienstleistung einen Schaden zu, so kommen grundsätzlich die Haftungserleichterungen des Dienstnehmerhaftpflichtgesetzes zur Anwendung. Der dabei geforderte Zusammenhang zwischen der Schadenszufügung und der Dienstleistung wird nicht dadurch aufgehoben, dass ein erlaubtes, übliches oder sozialadäquates Verhalten, das mit der eigentlichen Dienstleistung nichts zu tun hat, als unmittelbare Schadensursache anzusehen ist. Verursacht daher ein Dienstnehmer, dem das Rauchen im Büro grundsätzlich gestattet wurde, durch eine Zigarette einen Brand im Büro, bei dem erheblicher Sachschaden entsteht, so kommt das DHG zur Anwendung (OGH 12.7.2006, 9 Ob A 34/06z).
2. Entlassung wegen Alkoholkonsum während Bereitschaftsdienst

Gemäß § 82 lit f GewO 1859 kann ein Arbeiter ua entlassen werden, wenn er beharrlich seine Pflichten vernachlässigt. Vor dem Ausspruch der Entlassung muss der Arbeitgeber den Arbeitnehmer idR ermahnt oder wiederholt zur Erfüllung seiner Pflichten aufgefordert haben. Dazu ist weder der Gebrauch bestimmter Worte noch die Androhung der Entlassung erforderlich. Es genügt, wenn der Arbeitnehmer auf die Vernachlässigung seiner Pflichten hingewiesen und in einer dem Ernst der Lage angepassten Weise zur Einhaltung seiner Pflichten aufgefordert worden ist.
Konsumiert ein Maschinist eines Seilbahnunternehmens während seines Bereitschaftsdienstes 5 bis 6 „Halbe Bier“, obwohl ihm bekannt ist, dass während des Dienstes nach dem Kollektivvertrag und einer bescheidmäßig genehmigten Betriebsvorschrift ein striktes Alkoholverbot besteht, und er diesbezüglich regelmäßig belehrt und auf das Alkoholverbot mit Androhung der Entlassung bei einem Verstoß hingewiesen worden ist, ist die Entlassung gerechtfertigt (OGH 23.2.2006, 8 ObA 7/06x).
3. Kündigung im Krankenstand

Ein Arbeiter wird während eines Krankenstandes gekündigt. Für ihn beginnt ein neues Arbeitsjahr zwar erst nach Ablauf der Kündigungsfrist, aber noch während des fortdauernden Krankenstandes. In einem derartigen Fall entsteht mit Beginn des neuen Arbeitsjahres ein neuer Entgeltfortzahlungsanspruch gemäß § 5 EFZG (OGH 7.6.2006, 9 ObA 115/05k).
4. Abfertigung Neu bei Übertritt eines Beamten in ein privatrechtliches Dienstverhältnis

Ein Beamter nutzte im Zuge der Ausgliederung seiner Dienstbehörde die Option, in ein privatrechtliches Dienstverhältnis überzutreten. Er war zu diesem Zeitpunkt beinahe 20 Jahre in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund gestanden. Stichtag für den Übertritt in das privatrechtliche Dienstverhältnis war der 1.12.2003 ein, weswegen sein Dienstverhältnis ab dem Übertrittsdatum der „Abfertigung Neu“ unterliegt (OGH 11.5.2006, 8 Ob A 33/06w).
5. Ungerechtfertigte Entlassung im Krankenstand

Ein Lackierer befand sich wegen Kreuzschmerzen und einer Nervenreizung in Krankenstand. Er folgte der Empfehlung seiner Ärztin, sich zunehmend körperlich zu belasten, indem er Holzscheite schnitt und schlichtete. Dadurch setzte er keinen Entlassungsgrund (OGH 13.7.2006, 8 Ob A 60/06s).
6. Mäßigungsrecht an keine fixe Grenze gebunden

Im vorliegenden Fall wurde von einem Dienstnehmer bei Überstellung eines Baukrans mit einem Lkw mittels Schleppzugs, also bei einer an sich „schadensgeneigten“ Tätigkeit, ein Schaden von rund ? 40.000,- verursacht. Bei der Mäßigung auf ein Drittel des Schadens im Rahmen des richterlichen Mäßigungsrechts berücksichtigte das Berufungsgericht ua, dass der Dienstnehmer monatlich ca. ? 1.300,- netto verdient und für 3 Kinder sorgepflichtig ist. Selbst unter Zugrundelegung, dass dem Dienstnehmer grobe Fahrlässigkeit zur Last liegt, und unter Zugrundelegung der Behauptung, die Ehefrau des Arbeitnehmers verfüge über ein eigenes Einkommen von ? 700,- netto, hält sich die vom Berufungsgericht vorgenommene Mäßigung auf ein Drittel des Schadens im Rahmen der Rechtsprechung: Es gibt keine „fixe“ Grenze für das Mäßigungsrecht dahin, dass bei grober Fahrlässigkeit eine Mäßigung nur auf zwei Drittel des Schadens, bei leichter Fahrlässigkeit eine Mäßigung nur auf ein Drittel des Schadens vorgenommen werden könne.
Das Bestehen einer Versicherung kann nicht dafür maßgebend sein, ob bzw in welcher Höhe ein Schadenersatzanspruch gegen den Dienstnehmer gegeben ist (OGH 11.5.2006, 8 ObA 31/06°).
6. Unberechtigte Entlassung eines Lehrlings wegen ansteckender Krankheit

Das BAG kennt keinen dem § 82 lit h GewO vergleichbaren Entlassungsgrund der abschreckenden Krankheit. Ein an ansteckender Tuberkulose leidender Lehrling kann daher nur dann gemäß § 15 Abs 3 lit c BAG entlassen werden, wenn er der Weisung nicht nachkommt, dem Arbeitsplatz während der gefährlichen Phase seiner Krankheit fernzubleiben. Aber auch während der Behaltefrist ist eine Entlassung nach § 82 lit h GewO unberechtigt, wenn der Arbeitnehmer während der Dauer der von ihm ausgehenden Ansteckungsgefahr den Betrieb nicht aufsuchte und es so zu keiner akuten Gefährdung von Arbeitgeber, Arbeitskollegen oder anderen im Betrieb verkehrenden Personen kommen konnte (OGH 16.12.2005, 9 Ob A 23/05i)..
7. Entlassung wegen eigenmächtiger Ausdehnung der Mittagspause

Ein Arbeitnehmer dehnte entgegen einer eindeutigen Betriebsvereinbarung an mehreren Tagen seine Mittagspausen weit über den dafür vorgesehenen Zeitraum von 30 Minuten hinaus aus. Diese Tatsache verschwieg er dem Arbeitgeber und unterfertigte – trotz ausdrücklichen Hinweises auf die Möglichkeit einer Korrektur der automatisch erstellten Zeitaufstellungen – die ihm vorgelegten Listen, die an diesen Tagen jeweils eine Mittagspause von 30 Minuten ausgewiesen haben, unverändert. Dieses Verhalten rechtfertigt eine Entlassung, weil es der Arbeitnehmer dabei zumindest ernstlich für möglich gehalten und sich damit billigend abgefunden hat, dass seine Arbeitszeit auf der Grundlage dieser unrichtigen Eintragungen abgerechnet und der Arbeitgeber dadurch zu einer ihn schädigenden Vermögensverfügung verleitet wird (OGH 7.6.2006, 9 ObA 23/06g).

Rechtsprechung 06/06

- Dr. Alexandra Knell

Gesetzesentwürfe

Bundesgesetz, mit dem das ASchG, das ArbVG und das LAG 1984 geändert werden sollen

Regierungsvorlage 9. 6. 2006, 1559 BlgNR 22. GP (Gesetzwerdung bleibt abzuwarten)

Mit Urteil des EuGH vom 6.4.2006 (C-428/04), betreffend eine Vertragsverletzungsklage nach Art 226 EG wurde ausgesprochen, dass die Republik Österreich die RL 89/391/EWG des Rates vom 12. 6. 1989 über die Durchführung von Maßnahmen zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer bei der Arbeit (Arbeitsschutzrahmenrichtlinie) nicht hinreichend in österreichisches Recht umgesetzt hat.

Durch die vorliegende Novelle soll das ASchG soweit geändert werden, als es unbedingt notwendig ist, um diesem Urteil Rechnung zu tragen. Da von der Novellierung Bestimmungen über die Sicherheitsvertrauenspersonen betroffen sind, muss gleichzeitig auch das ArbVG angepasst werden, da nach dem innerstaatlichen System im Arbeitsschutz die Anhörungs- und Beteiligungsrechte von Sicherheitsvertrauenspersonen (ASchG) und Betriebsrat (ArbVG) stets korrespondierend geregelt sind.

Bestellung von Präventivdiensten Präventivdienste müssen künftig vorrangig – und sofern möglich – durch innerbetrieblichen Betreuung sichergesellt werden.

Beteiligungsrechte der Sicherheitsvertrauenspersonen Weiters sollen künftig Sicherheitsvertrauenspersonen zu einer etwaigen Heranziehung externer Präventivdienste im Voraus angehört werden.

Weiters sollen die Informationspflichten der Arbeitgeber ausgeweitet werden. Die Sicherheitsvertrauenspersonen sowie der Betriebsrat sind insbesondere · über Auflagen, Vorschreibungen, Bewilligungen und behördliche Informationen auf dem Gebiet des Arbeitnehmerschutzes zu informieren und zu den Informationen, die sich aus den Schutzmaßnahmen und Maßnahmen zur Gefahrenverhütung ergeben, im Voraus anzuhören; · zu den Informationen über die Gefahren für Sicherheit und Gesundheit sowie über Schutzmaßnahmen und Maßnahmen zur Gefahrenverhütung im Allgemeinen und für die einzelnen Arten von Arbeitsplätzen bzw Aufgabenbereichen im Voraus anzuhören.

Rechtsprechung

1. Vorzeitiger Austritt durch Fernbleiben

Das bloße Nichterscheinen am Arbeitsplatz rechtfertigt für sich allein noch nicht den Schluss, dass ein Arbeitnehmer vorzeitig austreten will, sondern es müssen noch weitere Umstände hinzutreten. Dabei darf das Verhalten des Arbeitnehmers unter Berücksichtigung aller Umstände keinen vernünftigen Grund übrig lassen, an seiner Absicht, das Arbeitsverhältnis vorzeitig aus wichtigem Grund aufzulösen, zu zweifeln. Im vorliegenden Fall wurde die Arbeitnehmerin nach einer Auseinandersetzung mit dem Arbeitgeber, bei der sie – wie bereits davor – eine bestimmte Gehaltsabrechnung eingefordert hatte, vom Arbeitgeber ab sofort dienstfrei gestellt und erhielt dies auch schriftlich bestätigt. Wenn die Arbeitnehmerin dem Arbeitgeber dann die Büroschlüssel aushändigte und nach Hause ging, kann darin kein Verhalten gesehen werden, dem zweifelsfrei eine Absicht der Arbeitnehmerin auf sofortige Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu entnehmen ist, zumal sich die Arbeitnehmerin unmittelbar danach auch noch ausdrücklich für arbeitsbereit erklärt hat. (OGH 6.10.2005, 8 ObA 60/05i).

2. Persönliche Verrichtung von Reinigungsarbeiten durch einen Hausbesorger

Ein Hausbesorger ist nicht zur persönlichen Verrichtung der im Hausbesorgergesetz vorgesehenen Reinigungsarbeiten verpflichtet. Er hat lediglich dafür Sorge zu tragen, dass die Arbeiten – von ihm selbst oder durch von ihm beauftragte Dritte – regelmäßig und ordnungsgemäß durchgeführt werden (OGH 24.10.2005, 9 ObA 128/05x).

3. Haftung des Arbeitgebers für Schäden aus unrichtiger Einstufung

Eine bei den Bundestheatern als Betriebskrankenschwester beschäftigte Arbeitnehmerin wurde nach einem auf sie nicht anzuwendenden Kollektivvertrag entlohnt. Richtigerweise wäre sie aber nach dem Vertragsbedienstetengesetz zu entlohnen gewesen. Die Dienstnehmerin hat jedenfalls Anspruch auf die Entlohnungsdifferenz. Da sie bei richtiger Entlohnung und der damit verbundenen richtigen Anmeldung zur Sozialversicherung und Abfuhr höherer SV-Beiträge auch Anspruch auf eine höhere Pension hätte, haftet der Arbeitgeber auch für diese Differenz aus dem Titel des Schadenersatzes. (OGH 22.2.2006, 9 ObA 164/05s).

4. Steuerpflichtige Diäten und Abfertigung

Liegen die in einem Kollektivvertrag (hier: KV-eisen- und metallerzeugende und -verarbeitende Industrie) pauschal festgelegten Diätensätze um knapp 50 % über den im EStG normierten Beträgen, so ist der darüber hinausgehende Teil grundsätzlich steuerpflichtig. Wenn die ausbezahlten Diäten die Aufwendungen eines Dienstnehmers stets erheblich überschritten haben, kommt dem steuerpflichtigen Teil der Diäten (dh jenem Teil, der über den im EStG geregelten steuerfreien Sätzen liegt) Entgeltcharakter zu. Dieser ist damit auch in die Bemessungsgrundlage für die Abfertigung alt einzubeziehen (OGH 30.3.2006, 8 ObA 87/05k).

5. Angabe einer unrichtigen Staatsangehörigkeit

Beruft sich ein der verbotenen Ausländerbeschäftigung beschuldigter Arbeitgeber darauf, dass der betreffende Ausländer im Vorstellungsgespräch eine unrichtige Staatsangehörigkeit angegeben habe, um sich die Arbeit zu „erschleichen“, kann er dadurch ein mangelndes Verschulden nicht dartun. Gemäß § 5 Abs 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Dabei ist Fahrlässigkeit bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (so genannte „Ungehorsamsdelikte“). Da es sich bei der Verwaltungsübertretung nach § 28 Abs 1 Z 1 lit a AuslBG um ein derartiges Ungehorsamsdelikt handelt, besteht von vornherein die Vermutung eines Verschuldens (in Form fahrlässigen Verhaltens) des Täters, die aber von ihm widerlegt werden kann. Ein Arbeitgeber hat sich aber von der Zulässigkeit der Beschäftigung eines Ausländers grundsätzlich vor Arbeitsantritt zu überzeugen (VwGH 23.11.2005, 2004/09/0197, 0199 und 0200).

6. Unberechtigte Entlassung bei fehlendem Verschulden an Dienstversäumnis

Ein Arbeitnehmer fühlte sich unfähig, außer Haus zu gehen, zu telefonieren oder einen Telefonanruf entgegenzunehmen. Er ging subjektiv davon aus, arbeitsunfähig zu sein. Der 2 Tage später aufgesuchte Arzt hielt die geschilderten Symptome für ausreichend, die Arbeitsunfähigkeit rückwirkend zu bescheinigen. Dem Arbeitnehmer kann sohin kein Verschulden an seinem Fernbleiben vom Dienst und der nicht rechtzeitigen Verständigung seines Arbeitgebers angelastet werden. Die aus diesem Grund ausgesprochene Entlassung war somit unberechtigt (OGH 23.2.2006, 8 ObA 88/05g).

7. Ausbildungskostenrückersatz bei betriebsinternen Schulungen

Bei Vorliegen einer Vereinbarung über den anteiligen Rückersatz der vom Arbeitgeber aufgewendeten Ausbildungskosten, sind bei Selbstkündigung des Arbeitnehmers nur jene Auslagen rückforderbar, die dem Arbeitgeber nicht auch ohne den den Arbeitnehmer betreffenden Ausbildungsaufwand entstanden wären (dh nur die notwendigen und tatsächlich aufgewendeten Kosten). Bei der Bewertung der Kosten einer betriebsinternen Schulung sind sohin nur die variablen Schulungskosten, nicht aber die anteiligen Fixkosten einzubeziehen, weil diese nicht unmittelbar durch die Ausbildung gerade des betroffenen Arbeitnehmers entstanden sind (OLG Wien 25.11. 2005, 7 Ra 154/05a).

8. Beginn des Kündigungsschutzes eines begünstigten Behinderten

Ein Arbeitnehmer, dessen Eigenschaft als begünstigter Behinderter rückwirkend für einen Zeitpunkt festgestellt wird, der zwar nach dem Abschicken des Kündigungsschreibens durch den Arbeitgeber, aber noch vor dem Zugang des Schreibens beim Arbeitnehmer liegt, ist vom besonderen Kündigungsschutz des BEinstG erfasst. Wesentlich ist allein, dass die Voraussetzungen für den besonderen Kündigungsschutz (insbesondere die Eigenschaft als begünstigter Behinderter iSd BEinstG) zumindest im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung vorliegen (OLG Wien 24.2.2006, 9 Ra 115/05f).

Rechtsprechung 05/06

- Dr. Alexandra Knell

Rechtsprechung des EuGH 1. EU-Klage gegen Österreich wegen Behinderung der Entsendung von Arbeitnehmern aus Drittländern

Der bis 31.12.2005 geltende § 18 Abs 12 AuslBG idF BGBl I 1997/78 sah vor, dass die Entsendung von drittstaatsangehörigen Arbeitnehmern durch ein in der EU ansässiges Unternehmen nach Österreich von der Ausstellung einer vorher einzuholenden behördlichen Genehmigung (EU-Entsendebestätigung) abhängig war. Die Erteilung dieser EU-Entsendebestätigung setzte voraus, dass die betreffenden Arbeitnehmer seit mindestens einem Jahr in einem Arbeitsverhältnis zu diesem Unternehmen stehen oder mit ihm einen unbefristeten Arbeitsvertrag geschlossen haben; weitere Voraussetzung war, dass sie für die Dauer der künftigen Entsendung der in Österreich geltenden Lohn- und Beschäftigungsregelung unterworfen werden. Diese Bestimmung hat – nach Ansicht der euopäischen Kommission – gegen den Grundsatz des freien Dienstleistungsverkehrs verstoßen. Auch in der Regelung des § 10 Abs 1 Z 3 FrG 1997, wonach eine Aufenthaltserlaubnis zwingend zu versagen war, wenn der Arbeitnehmer bereits ohne Sichtvermerk eingereist ist, sieht die Kommission einen Verstoß Österreichs gegen seine Verpflichtungen aus Art 49 EGV.

Die Kommission hat daher am 5.4.2004 ein Klagsverfahren gegen Österreich eingeleitet und sich darauf gestützt, dass die Entsendung drittstaatsangehöriger Arbeitnehmer nach Österreich im Rahmen der Erbringung einer Dienstleistung in unverhältnismäßiger Weise einschränkt wird. Nach den nunmehr vorliegenden Schlussanträgen des Generalanwalts (vom 23.2.2006 zu EuGH C-168/04, Kommission/Österreich), die der Entscheidung des EuGH vorangehen, sind weder das Erfordernis einer EU-Entsendebestätigung noch die Bedingungen ihrer Erteilung in Hinblick auf das Ziel des Schutzes der Arbeitnehmer und das der Verhinderung einer Destabilisierung des Arbeitsmarktes verhältnismäßig, sodass die Republik Österreich – nach Ansicht des Generalanwaltes – gegen ihre Verpflichtungen aus Art 49 EG verstoßen hat. Es bleibt abzuwarten, ob sich der EuGH dieser Beurteilung anschließen wird. In Reaktion auf die Vertragsverletzungsklage der Kommission wurde § 18 Abs 12 AuslBG mit BGBl I 2005/101 adaptiert, um auf diese Weise der Kritik der EU-Kommission Rechnung zu tragen. Nach Auffassung der Kommission darf die Entsendung von drittstaatsangehörigen Arbeitskräften im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit nicht – wie bis 31.12.2005 – von einer vor Arbeitsaufnahme einzuholenden EU-Entsendebestätigung abhängig gemacht werden. Der österreichische Gesetzgeber hat daher die Pflicht zur Einholung der EU-Entsendebestätigung durch eine administrativ weniger aufwändige Anzeigepflicht ersetzt. An den materiellen Voraussetzungen für die EU-Entsendung selbst änderte sich jedoch nichts, weswegen davon ausgegangen werden muss, dass auch die „sanierte“ Rechtslage einer Beurteilung durch den EuGH nicht standhalten würde.

2. Unzulässige Ablöse des nicht verbrauchten Mindesturlaubs

Wenn ein Arbeitnehmer in einem Arbeitsjahr nicht den ihm gesetzlich zustehenden Mindesturlaub konsumiert, so kann er in einem späteren Arbeitsjahr nicht verlangen, dass ihm der damals nicht verbrauchte Teil des Urlaubs finanziell entschädigt wird. Eine entsprechende Regelung (hier: in den Niederlanden), die den späteren „Abkauf“ (in Österreich „Urlaubsablöse“ gemäß § 7 UrlG) in den Vorjahren nicht verbrauchter Mindesturlaubstage während eines aufrechten Arbeitsverhältnisses für zulässig erklärt, widerspricht dem Gemeinschaftsrecht (EuGH 6.4.2006, C-124/05).

Österreichische Rechtsprechung

1. Anspruch einer überlassenen Arbeitskraft auf Wegzeitvergütung

Wenn ein Kollektivvertrag einen Anspruch der Arbeitnehmer auf Wegzeitvergütung vorsieht, so gebührt diese auch überlassenen Arbeitskräften, die in einem in den Geltungsbereich des betreffenden Kollektivvertrages fallenden Betrieb beschäftigt werden. Sieht der Beschäftiger-KV allerdings vor, dass die Wegzeitvergütung nur dann zu gewähren ist, wenn der Arbeitnehmer neben seinem ständigen Arbeitsplatz auch auf anderen Arbeitsplätzen eingesetzt wird, gebührt sie einer überlassenen Arbeitskraft nicht, die speziell für eine bestimmte Baustelle aufgenommen und ausschließlich auf dieser einen Baustelle tätig wurde OGH 25.1.2006, 9 ObA 39/05h).

2. Entlassung wegen nicht gemeldeter Nebentätigkeit

Ein Kundenbetreuer einer Bank hatte die Aufgabe, die für die Bonitätsbeurteilung der Kreditwerber erforderlichen Grundlagen zu sammeln und dem Kreditsachbearbeiter weiterzuleiten. Entgegen der in seinem Dienstvertrag enthaltenen – zulässigen – Klausel (jede Nebenbeschäftigung vorab zu melden, wobei der Arbeitgeber diese untersagen darf) verschwieg der Kundenbetreuer seinem Arbeitgeber eine gemeinsame Gesellschaftsbeteiligung mit einem von ihm betreuten Kreditkunden. Dieses Verhalten ist – nach Ansicht des OGH – geeignet, das Vertrauen des Arbeitgebers in den Arbeitnehmer auch unter Anlegung objektiver Maßstäbe derart zu erschüttern, dass dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Dienstverhältnisses nicht zumutbar ist. Dies insbesondere dann, wenn dem Arbeitnehmer vom Arbeitgeber schon einmal die Beteiligung an einer Gesellschaft untersagt worden war. Die Entlassung war somit berechtigt (OGH 25.1.2006, 9 ObA 7/06d).

3. Entlassung durch Disziplinarkommission

Ein bei den Stadtwerken beschäftigter Buslenker behauptete, aus gesundheitlichen Gründen nicht in der Lage zu sein, seine Tätigkeit auszuüben und blieb – ohne ärztliche Bestätigung – dem Dienst fern. Am selben Tag war er aber bei einem privaten Busunternehmen als Buslenker tätig. Der Buslenker wurde daraufhin aufgrund einer betrieblichen Disziplinarordnung von der Disziplinarkommission entlassen. Der OGH erachtete diese Entlassung (aus dem Grund der Vertrauensunwürdigkeit) für berechtigt. Trotz ihrer betriebsverfassungsrechtlichen Unwirksamkeit kann eine Disziplinarordnung nämlich einzelvertraglich vereinbart werden und die Entscheidung über eine Entlassung einem Dritten – der Disziplinarkommission – übertragen werden (OGH 22.2.2006, 9 ObA 50/05a).

4.Abfertigung bei geringfügiger Beschäftigung nach Karenz

Bei Berechnung der Abfertigung ist nur für bestimmte Fälle trotz Herabsetzung der Arbeitszeit die frühere Vollarbeitsverpflichtung zu berücksichtigen oder ein Durchschnitt zu bilden. Diese bestehenden Sonderregeln sind nicht zu generalisieren. Wechselt eine Arbeitnehmerin 2 Monate nach Ende der Karenz iSd MSchG auf eine geringfügige Beschäftigung, ist eine spätere Abfertigung vom geringfügigen Beschäftigungsausmaß zu bemessen und nicht auf eine Vollzeitbasis hochzurechnen (OLG Wien 21.10.2005, 9 Ra 129/05i).

5. Herabsetzung der Normalarbeitszeit zur Betreuung eines Kindes

Zwischen einer Dienstnehmerin und dem Dienstgeber wurde nach einer Mutterschaftskarenz bzw einer daran anschließenden Bildungskarenz eine Herabsetzung der Normalarbeitszeit vereinbart. Zweck dieser Vereinbarung war die Betreuung des minderjährigen Kindes, weil die Mutter mehr Zeit mit ihrem Kind verbringen wollte. Wird das Dienstverhältnis in der Folge vom Dienstgeber beendet, so ist für die Berechnung der Abfertigung gemäß § 14 Abs 4 iVm § 14 Abs 2 Z 2 AVRAG nicht das zuletzt bezogene Teilzeitentgelt, sondern das volle Entgelt heranzuziehen (zumal die Teilzeitbeschäftigung kürzer als 2 Jahre dauerte). Der Begriff der Betreuungspflichten iSd § 14 Abs 2 Z 2 AVRAG ist dabei weit auszulegen und erfordert nicht eine Pflegebedürftigkeit im Sinne einer außergewöhnlichen Lebenssituation (OLG Wien 20.1.2006, 9 Ra 139/05k).

6. Keine Kündigungsklausel bei befristetem Ausbildungsvertrag

Schließen Arbeitgeber und Arbeitnehmer einen Ausbildungsvertrag, dessen Dauer sich nach der Ausbildungsdauer richtet, dann dient diese Befristung ausschließlich dem Ausbildungsinteresse des Arbeitnehmers. Eine Kündigung des befristeten Ausbildungsverhältnisses würde sohin den Fortbildungszweck vereiteln. Eine Kündigungsklausel in einem befristeten Ausbildungsvertrag ist daher als unwirksam zu betrachten (OLG Wien 19. 10. 2005, 9 Ra 50/05x).

7.Neuerlicher Probemonat beim selben Arbeitgeber

Fraglich und vom OGH zu klären ist, ob im KV-Handel nach dem Wortlaut des KV bei einem neuerlichen Dienstverhältnis zum selben Arbeitgeber der erste Monat grundsätzlich wiederum als Probemonat anzusehen ist. Möglich wäre auch eine einschränkende Interpretation dieser Bestimmung, dass sie bei aufeinander folgenden, inhaltlich gleichen Dienstverhältnissen nur für das erste, nicht aber für Folgedienstverhältnisse gilt (OLG Wien 30. 1. 2006, 8 Ra 103/05h).

8. Entgeltminderung bei begünstigten Behinderten

Ein Arbeitnehmer war nach einem Unfall mit einem Grad von mindestens 50 % behindert (begünstigter Behinderter iSd BEinstG). Der Arbeitgeber darf in einem derartigen Fall das Entgelt nicht vermindern, auch wenn die Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers unfallbedingt gesunken ist. Der dem Arbeitgeber durch diesen Leistungsausfall entstehende Schaden ist dem Arbeitgeber vom Schädiger des Arbeitnehmers als Fall bloßer Schadensverlagerung im Rahmen der Drittschadensliquidation zu ersetzen (OGH 16.3.2006, 2 Ob 303/04d).

9. Mehrkosten auf Dienstreise eines behinderten Dienstnehmers

Die Dienstreisevorschriften des Arbeitgebers sehen vor, dass das amtliche Kilometergeld für mit dem privaten Pkw durchgeführte Dienstreisen ua nur dann gebührt, wenn der Zielort mit öffentlichen Verkehrsmitteln „nicht verhältnismäßig einfach erreichbar“ ist. Einem stark gehbehinderten Arbeitnehmer gebührt das Kilometergeld trotz bestehender Verkehrsanbindung, wenn ihm – im Rahmen einer vom Arbeitgeber beauftragten Dienstreise – die Verwendung öffentlicher Verkehrsmittel wegen seiner körperlichen Behinderung erhebliche Schwierigkeiten bereitet und er damit objektivierbar das Reiseziel „nicht verhältnismäßig einfach erreichen“ kann (OGH 22.2.2006, 9 ObA 142/05f).

Kollektivvertragserhöhungen

§ Die kollektivvertraglichen Löhne und Gehälter der Arbeiter und Angestellten im Hotel- und Gastgewerbe wurden mit 1.5.2006 um jeweils 2,55 % erhöht. Die Erhöhung bei den Lehrlingsentschädigungen beträgt jeweils 2,65%.

§ Rückwirkend mit 1.5.2006 wurden die kollektivvertraglichen Mindestlöhne/-gehälter und die Lehrlingsentschädigungen in der Elektro- und Elektronikindustrie um 2,8 % erhöht; die Ist-Löhne/-Gehälter stiegen um 2,6%.

§ Die kollektivvertraglichen Gehälter der Angestellten in Bauindustrie und Baugewerbe wurden rückwirkend mit 1.5.2006 um 2,6 % angehoben. Die KV-Partner einigten sich außerdem darauf, dass der Abschluss in derselben Höhe ab dem 1.5.2007 für ein zweites Jahr Gültigkeit hat.

§ Rückwirkend mit 1. 5. 2006 wurden für die Arbeiter und Angestellten in der chemischen Industrie die kollektivvertraglichen Mindestlöhne/-gehälter um 2,8 % erhöht und die Ist-Löhne/-gehälter um 2,6 %, mindestens jedoch um €42,50.

Rechtsprechung 03/06

- Dr. Alexandra Knell

Neue Gesetze(sentwürfe)

I. 2. EU-Erweiterungs-Anpassungsgesetz – Ministerialentwurf
Gemäß Ministerialentwurf vom 21. 2. 2006 (391/ME NR 22. GP) soll für die als nächstes der EU beitretenden Staaten Bulgarien und Rumänien – wie für die am 1.5.2004 beigetretenen Staaten – ein Übergangsarrangement zur stufenweisen Herstellung der vollen Arbeitnehmerfreizügigkeit sowie des grenzüberschreitenden Einsatzes von Arbeitskräften im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit vorgesehen werden.
Das Übergangsarrangement soll jedem derzeitigen Mitgliedstaat die Möglichkeit bieten, seine nationalen Regeln für die Zulassung drittstaatsangehöriger Arbeitskräfte zum Arbeitsmarkt und zur grenzüberschreitenden Dienstleistung während einer Übergangsfrist von maximal 7 Jahren auch für Bürger Bulgariens und Rumäniens beizubehalten. Gleichzeitig ist jedoch – um den Willen zur schrittweisen Öffnung des Arbeitsmarktes zu unterstreichen – während der Weiteranwendung des nationalen Rechts danach zu trachten, den Arbeitskräften aus beiden Beitrittsländern einen verbesserten Zugang zum Arbeitsmarkt zu gewähren.
Das Datum des EU-Beitritts Bulgariens und Rumäniens wird voraussichtlich erst im Mai 2006 nach einem Bericht der Europäischen Kommission über die Beitrittsreife der beiden Staaten feststehen, wobei jeder Staat nach seinen eigenen Leistungen beurteilt und allenfalls ein unterschiedliches Beitrittsdatum – entweder 1. 1. 2007 oder 1. 1. 2008 – festgelegt werden wird.

II. Änderung von AVRAG und AngG –
BGBl (20. 3. 2006)

Mit den im Bundesgesetzblatt (BGBl I 2006/35 vom 16.3.2006 sowie BGBl I 2006/36 vom 17.3.2006 veröffentlichten Gesetzesänderungen wurde zum einen der Anwendungsbereich und die Anspruchsdauer bei Familienhospizkarenz ausgeweitet und zum anderen eine gesetzliche Regelung für den Rückersatz von Ausbildungskosten geschaffen. Weiters wurden die Bestimmungen über die Konkurrenzklausel dahingehend modifiziert, dass die Vereinbarung einer Konkurrenzklausel nur bei Dienstverhältnissen ab einer bestimmten Entgeltgrenze (ab EUR 2.125 pro Monat) wirksam ist.

Ausbildungskosten sind „die
· vom Arbeitgeber tatsächlich aufgewendeten Kosten
· für jene erfolgreich absolvierte Ausbildung, die
· dem Arbeitnehmer Spezialkenntnisse theoretischer und praktischer Art vermittelt, die dieser auch bei anderen Arbeitgebern verwerten kann. Einschulungskosten sind keine Ausbildungskosten“.
Ausbildungskosten sind rückforderbar, wobei eine schriftlichen Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer erforderlich ist. Die Vereinbarung der Rückforderung des während einer Ausbildung fortgezahlten Entgelts ist zulässig, sofern der Arbeitnehmer für die Dauer der Ausbildung von der Dienstleistung freigestellt ist.

Eine Verpflichtung zur Rückerstattung der Ausbildungskosten besteht insbesondere dann nicht, wenn:
· der Arbeitnehmer im Zeitpunkt des Abschlusses der Vereinbarung minderjährig war und nicht die Zustimmung des gesetzlichen Vertreters des Minderjährigen dazu vorliegt,
· das Dienstverhältnis nach mehr als 5 Jahren – in besonderen Fällen nach mehr als 8 Jahren – nach dem Ende der Ausbildung oder vorher durch Fristablauf (Befristung) geendet hat und
· die Höhe der Rückerstattungsverpflichtung nicht aliquot, berechnet vom Zeitpunkt der Beendigung der Ausbildung bis zum Ende der zulässigen Bindungsdauer, vereinbart wird.
Keine Rückzahlungsverpflichtung besteht weiters bei
· Beendigung eines Arbeitsverhältnisses während der Probezeit,
· unbegründeter Entlassung,
· begründetem vorzeitigen Austritt,
· Entlassung wegen dauernder Arbeitsunfähigkeit oder
· Kündigung durch den Arbeitgeber, es sei denn, der Arbeitnehmer hat durch schuldhaftes Verhalten dazu begründeten Anlass gegeben.
Die Regelungen über den Ausbildungskostenrückersatz treten mit 18.3.2006 in Kraft und gelten für nach diesem Zeitpunkt neu abgeschlossene Vereinbarungen über einen Ausbildungskostenrückersatz.

Rechtsprechung

1. Abwerbung von Dienstnehmern und Übernahme allfälliger Abfertigungsansprüche

Ein neuer Dienstgeber, der einen Dienstnehmer abwerben will und sich zu diesem Zweck verpflichtet, die für den Fall der Verletzung einer Konkurrenzklausel vereinbarte Konventionalstrafe zu zahlen, handelt gemäß § 1 UWG sittenwidrig. Die Kenntnis der Konkurrenzklausel bei Abschluss des neuen Dienstvertrags reicht allein nicht aus, um eine Sittenwidrigkeit zu begründen. Auch ist es nicht sittenwidrig, wenn der neue Dienstgeber zusagt, im Fall der Selbstkündigung des Dienstnehmers beim alten Dienstgeber allfällige Abfertigungsansprüche zu übernehmen (OGH 29.11.2005, 4 Ob 190/05b)
2. Vergleich über Arbeitnehmereigenschaft und Pension

Ein bisher als selbstständig Erwerbstätiger behandelter Nachhilfelehrer klagte das Lernhilfeinstitut, bei dem er beschäftigt war auf Feststellung, dass sein Dienstverhältnis dem AngG unterliegt. In dem Verfahren schlossen die Parteien einen Vergleich. Es ist eindeutig, dass den Parteien bewusst war, dass mit dem verglichenen Verfahren pensionsrechtliche Fragen verknüpft sind. Die Bereinigungswirkung des abgeschlossenen Vergleichs erstreckt sich damit auch auf jenen Schaden, der dem Arbeitnehmer in der gesetzlichen Pension dadurch entsteht, dass ihn der Arbeitgeber nicht zur Pflichtversicherung gemäß § 4 Abs 1 ASVG angemeldet hatte (OGH 16.12.2005, 9 ObA 34/05y).
3. Verpflichtung zum Urlaubsverbrauch bei
Dienstfreistellung während 3-monatiger Kündigungsfrist

Es besteht keine Obliegenheit des Arbeitnehmers, den Urlaub gerade in der (längeren) Kündigungsfrist zu verbrauchen. Abgesehen von Fällen einer Treuepflichtverletzung (zB Verwendung der bezahlten Freizeit für Urlaubszwecke) oder eines Rechtsmissbrauchs (Schädigungsabsicht des Arbeitnehmers und krasses Missverhältnis zwischen Arbeitgeber- und Arbeitnehmer-Interessen) hat der Arbeitnehmer daher auch bei Nichtverbrauch des Urlaubs während einer längeren Kündigungsfrist mit Dienstfreistellung Anspruch auf Urlaubsersatzleistung (OGH 16.12.2005, 9 ObA 144/05z)
4. Vorzeitige Austritt bei sexueller Belästigung

ArbeitnehmerInnen, die von sexueller Belästigung betroffen sind, befinden sich in einer psychischen Ausnahmesituation und sind oftmals erst nach längerer Zeit in der Lage, sich zu artikulieren. Dieser Umstand ist bei Beurteilung der Rechtzeitigkeit des vorzeitigen Austritts aus dem Dienstverhältnis zu berücksichtigen. Demnach kann auch ein Austritt rund 2½ Wochen nach dem letzten sexuellen Übergriff noch rechtzeitig sein (OGH 3.8.2005, 9 ObA 112/05v)
5. Verfall von Überstunden bei Gleitzeitvereinbarung

Auch wenn es eine Betriebsvereinbarung über Gleitzeit nicht ausdrücklich vorsieht, können Überstunden dadurch entstehen, dass ein Guthaben an tatsächlich erbrachter Arbeitszeit am Ende der Gleitzeitperiode nicht weiter übertragen werden kann. Die in einer Betriebsvereinbarung enthaltene Regelung, dass zum Stichtag über der Höchstgrenze liegende Zeitguthaben verfallen sind, ist daher in dieser Allgemeinheit wegen des zwingenden Charakters der Bestimmung des § 10 AZG nicht wirksam.
Nur wenn der Arbeitnehmer einer Weisung, Zeitguthaben rechtzeitig vor Ende der Gleitzeitperiode durch Zeitausgleich abzubauen, nicht nachkommt und die erbrachte Mehrarbeitsleistung auch nicht aufgrund der dem Arbeitnehmer aufgetragenen Arbeitsmenge erforderlich war, ist eine gesonderte Entgeltpflicht solcher „aufgedrängter Arbeitsleistungen“ zu verneinen (OLG Wien 29.8.2005, 10 Ra 47/05p).
6. Geltendmachung von Überstundenentgelt

Vielen Kollektivverträge sehen vor, dass die Entlohnung von Überstunden binnen einer bestimmten Frist (zB 4 Monate) nach dem Tag der Überstundenleistung geltend gemacht werden muss, widrigenfalls der Anspruch erlischt. Unter Geltendmachung wird zwar von der Rechtsprechung keine förmliche Einmahnung, aber doch das (aus dem Blickwinkel eines redlichen Erklärungsempfängers) zumindest erkennbare Fordern einer Bezahlung konkreter Überstunden verlangt (vgl zB OGH 23.6.1993, 9 ObA 149/93; OGH 12.7.2000, 9 ObA 166/00b).
Von einer ausreichenden Geltendmachung von Überstundenentgelt kann nicht gesprochen werden, wenn sich der Arbeitnehmer auf monatlich von ihm ausgefüllte Listen stützt, die nicht der Zeiterfassung dienten, sondern vor allem der Berechnung der Diäten im Fall auswärtiger Stunden, des Urlaubs und statistischen Auswertungen.
Die Berufung auf die Verfallsklausel kann einen Verstoß gegen Treu und Glauben bedeuten, wenn dem Arbeitnehmer durch das Verhalten des Arbeitgebers die Geltendmachung seiner Ansprüche erschwert oder praktisch unmöglich gemacht wurde (was aber im konkreten Sachverhalt nicht der Fall war) (OGH 23.11.2005, 9 ObA 163/05v).

Rechtsprechung 02/06

- Dr. Alexandra Knell

Rechtsprechung

1. Rechtzeitigkeit einer Entlassung

Entlassungen müssen unverzüglich ausgesprochen werden. Die Prüfung der Rechtzeitigkeit der Entlassung hat nur über Einwand des Arbeitnehmers, nicht jedoch von Amts wegen zu erfolgen. (OGH 16.12.2005, 9 ObA 29/05p).
2. Schriftliche Entlassung nach mündlichem Entlassungsausspruch

Eine mündliche Erklärung bewirkt sofort die Entlassung. Eine spätere schriftliche Entlassungserklärung bleibt daher wirkungslos. Begehrte der Arbeitnehmer, die durch Schreiben zugegangene Entlassung für rechtsunwirksam zu erklären, ist dieses Klagebegehren zu Recht abzuweisen. Dass der Entlassungsgrund ident ist, bleibt ohne Belang (OGH 30.9.2005, 9 ObA 138/05t).
3. Betriebsübergang zwischen Arbeitskräfteüberlassungs-unternehmen

Der OGH legte dem EuGH folgende Frage zur Vorabentscheidung vor: Handelt es sich um den Übergang eines Betriebes oder Betriebsteiles iSd Art 1 RL 2001/23/EG (Betriebsübergangs-RL), wenn – ohne abgrenzbare Organisationsstruktur – im Zusammenwirken zweier Unternehmen mehrere Angestellte samt Geschäftsführer von einem Arbeitskräfteüberlassungsunternehmen in das andere Arbeitskräfteüberlassungsunternehmen überwechseln und dort vergleichbare Tätigkeiten ausüben?. Mit der Belegschaft wechselten im zugrundeliegenden Sachverhalt – ebenfalls im Zusammenwirken der beiden Unternehmen – etwa ein Drittel der verliehenen Arbeitnehmer samt den dazugehörigen Kunden (OGH 16.11.2005, 8 ObA 140/04b)
4. Kündigung eines Arbeitnehmers bei Betriebsübergang

Ein Produktionsunternehmen von Konditoreiwaren schloss alle seine Verkaufsfilialen, weil es künftig die Erzeugnisse nicht mehr selbst, sondern nur noch über Dritte verkaufen wollte. Das Unternehmen kündigte eine als Ladnerin beschäftigte Arbeitnehmerin aus betrieblichen Gründen mangels vorhandener künftiger Einsatzmöglichkeiten. Selbst wenn die Filialen dann von einem in derselben Branche tätigen Unternehmen neu angemietet wurden und mit der Arbeitnehmerin ein neues Dienstverhältnis begründet wurde, ist die Kündigung nicht aufgrund des Betriebsübergangs erfolgt und somit wirksam (OGH 8.9.2005, 8 ObA 98/04°).
5. Insolvenz-Ausfallgeld für verloren gegangenes Werkzeug des Arbeitnehmers

Ein Arbeiter verwendete bei der Ausübung seiner Tätigkeit vereinbarungsgemäß sein eigenes Werkzeug. Dieses ging nach der fristlosen Beendigung seines Dienstverhältnisses verloren, weil der Arbeiter keinen Zugang mehr zum Baucontainer hatte. Der Arbeiter hat Anspruch auf Insolvenz-Ausfallgeld in der Höhe des Werkzeugswerts, weil ein aus der Verletzung der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers resultierender Konnex zum diesbezüglichen Schadenersatzanspruch des Arbeitnehmers besteht (OGH 6.10.2005, 8 ObS 17/05s).
6. IESG-Sicherung von betriebsüblicher freiwilliger Abfertigung

Insolvenz-Ausfallgeld gebührt nicht für Ansprüche auf freiwillige Abfertigungen, die auf Einzelvereinbarungen beruhen, die in den letzten 6 Monaten vor der Eröffnung des Konkurses abgeschlossen wurden und sachlich nicht gerechtfertigt sind. Eine in der 6-Monats-Frist gelegene Vereinbarung kann aber dadurch gerechtfertigt sein, dass sie betriebsüblich ist (hier: betriebsübliche Anrechnung der Dienstzeiten bei jeder jährlichen saisonalen Unterbrechung). (OGH 6.10.2005, 8 ObS 16/05s)
7. Zulässige Kündigung einer 41-Jährigen

Ein Arbeitgeber bietet nach der Ausgliederung eines Unternehmensbereichs (hier: Sprachschulungen) einer Arbeitnehmerin (hier: Sprachtrainerin) den einzigen freien Arbeitsplatz als Bibliotheksleiterin an, obwohl ihr dazu die notwendige Qualifikation fehlt. Nach einer Einarbeitungszeit von einigen Monaten ist keine zumindest durchschnittliche Arbeitsleistung zu prognostizieren, weswegen der Arbeitgeber die Kündigung ausspricht. Diese Kündigung ist gerechtfertigt, wenn es keine passende anderen Arbeitsplätze gibt, und zwar auch dann, wenn nicht zu erwarten ist, dass die Arbeitnehmerin innerhalb eines Jahres einen annähernd gleichwertigen Arbeitsplatz findet (OGH 8.9.2005, 8 ObA 51/05s )
8. Soziale Gestaltungspflicht bei sozialwidriger Kündigung eines 56-Jährigen

Die Kündigung eines 56-jährigen nach 15-jähriger Betriebszugehörigkeit ist unzulässig (sozialwidrig) wenn dessen Tätigkeit auf den Prokuristen und einen neuen Mitarbeiter verteilt wurde. Es liegen diesfalls keine betrieblichen Erfordernisse vor, die der Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers entgegenstünden. Gerade die langjährige Betriebszugehörigkeit des älteren Arbeitnehmers führt vielmehr zur Verpflichtung des Arbeitgebers, im Rahmen der sozialen Gestaltungspflicht besonders eingehend zu prüfen, ob dessen Weiterbeschäftigung möglich und zumutbar gewesen wäre. Durch das Angebot einer Altersteilzeitbeschäftigung ist der Arbeitgeber seiner sozialen Gestaltungspflicht nicht genügend nachgekommen. (OGH 24.10.2005, 9 ObA 143/05b)
9. Verschlechternde Versetzung trotz Sozialplan

Ist in einem Sozialplan anlässlich der Stilllegung eines Betriebsteils für den Fall der Unmöglichkeit der Weiterverwendung des Arbeitnehmers an seinem bisherigen Arbeitsplatz eine Versetzung bereits vorgesehen, so ist dies nicht zulässig. Die konkrete dauernde verschlechternde Versetzung eines Dienstnehmers bedarf dennoch zu ihrer Rechtswirksamkeit zwingend der vorherigen Zustimmung der Personalvertretung. Die Auffassung der Personalvertretung, dass eine Zustimmung nicht erforderlich sei, ist nicht als Zustimmung iSd § 101 ArbVG zu werten und kann an der Erforderlichkeit der Zustimmung nichts ändern. (OGH 31.8.2005, 9 ObA 35/05w)
10. Keine Umwandlung einer bereits ausgesprochenen Kündigung in eine einvernehmliche Auflösung

Eine im Anschluss an eine Arbeitgeberkündigung als „Abwicklungsvereinbarung“ titulierte Vereinbarung, wonach sich „die Parteien darüber einig sind, dass das Dienstverhältnis aus betriebsbedingten Gründen einvernehmlich mit Ablauf des 31.12.2002 endet, ohne dass es einer weiteren Kündigung bedarf“, bringt nicht unmittelbar den Willen des Arbeitgebers zum Ausdruck, das Dienstverhältnis einvernehmlich auflösen zu wollen. Der Arbeitgeber hält nur „einvernehmlich“ fest, dass das Dienstverhältnis aus betriebsbedingten Gründen „endet“. Allein diese Formulierung (ohne vorherige Vertragsverhandlungen) ist noch nicht ausreichend, um einen übereinstimmenden Willen der Vertragsparteien zur Umwandlung der Kündigung in eine einvernehmliche Auflösung erschließen zu können. (OGH 6.10.2005, 8 ObA 34/05s)
11. Anfechtung einer Eventualkündigung

Wenn eine Kündigung unter einer Bedingung ausgesprochen wird, die dann nicht eintritt, ist die Kündigung nicht wirksam. Ein Anfechtungsbegehren des Arbeitnehmers müsste diesfalls mit Urteil abgewiesen werden (nicht mit Beschluss zurückgewiesen). Der Arbeitnehmer hätte allerdings in diesem Fall ein rechtliches Interesse an der Feststellung des aufrechten Bestandes des Dienstverhältnisses und es müsste ihm daher Gelegenheit gegeben werden, sein Klagebegehren in diesem Sinne auf ein Feststellungsbegehren umzustellen. (OGH 16.12.2005, 9 ObA 180/05v)