Arbeitsrecht 05/10

- Dr. Alexandra Knell

Urteile zur Kündigung:

1. Kündigung gesundheitlich eingeschränkter Arbeitnehmer

Ein Arbeitnehmer konnte aus gesundheitlichen Gründen die bisher durchgeführte körperlich schwere Arbeit nicht mehr verrichten. Der Arbeitgeber muss aufgrund seiner Fürsorgepflicht – so das Oberlandesgericht Wien – versuchen, den Arbeitnehmer auf einem seinen geminderten Kräften entsprechenden Arbeitsplatz einzusetzen. Bei dieser „sozialen Gestaltungspflicht“ geht es nur um die Besetzung eines freien Ersatzarbeitsplatzes, nicht aber um die Kündigung eines anderen Arbeitnehmers. Kann der Arbeitnehmer aber auf einem anderen freien Arbeitsplatz weiterbeschäftigt werden, so ist ihm dieser Arbeitsplatz vor Ausspruch der Kündigung anzubieten, widrigenfalls die Kündigung bei einer Beeinträchtigung wesentlicher Interessen des Arbeitnehmers als sozial ungerechtfertigt anzusehen wäre (OLG Wien 16. 2. 2010, 7 Ra 144/09m).
2. Kündigung wegen langer Krankenstände

Eine Kündigung, die wesentliche Interessen des Arbeitnehmers beeinträchtigt, ist dann nicht sozial ungerechtfertigt, wenn sie durch Umstände begründet ist, die in der Person des Arbeitnehmers gelegen sind und die betrieblichen Interessen nachteilig berühren. Personenbezogene Gründe, die einer Weiterbeschäftigung entgegenstehen, müssen zwar nicht so gravierend sein wie Entlassungsgründe, sie müssen aber eine Weiterbeschäftigung für den Arbeitgeber doch in erheblichem Ausmaß als nachteilig erscheinen lassen.

Krankheit des Arbeitnehmers kann nur dann als personenbezogener Kündigungsgrund geltend gemacht werden, wenn ein planmäßiger Einsatz dieses Arbeitnehmers an einem Arbeitsplatz durch das Ausmaß und die Dauer der Krankenstände unmöglich gemacht wird und diese Krankenstände aufgrund der betrieblichen Situation nicht durch eine Vertretung überbrückt werden können. So wurde von der Rechtsprechung ein personenbezogener Kündigungsgrund etwa bejaht bei Krankenständen im Ausmaß von rund 27 % der möglichen Arbeitszeit, die wegen der mangelnden Einsetzbarkeit der Arbeitskraft, aber auch wegen des vertretungsweise nicht mehr bewältigbaren Leistungsausfalls üblicherweise auf dem Arbeitsmarkt nicht mehr in Kauf genommen werden.

Es ist ausreichend, dass die in der Person des Arbeitnehmers gelegenen Umstände die betrieblichen Interessen so weit nachteilig berühren, dass sie bei objektiver Betrachtungsweise einen verständigen Betriebsinhaber zur Kündigung veranlassen würden und die Kündigung als gerechte, dem Sachverhalt adäquate Maßnahme erscheinen lassen. Lange Krankenstände können aber für sich allein für die Rechtfertigung einer Kündigung nur herangezogen werden, wenn sie auch in Zukunft zu erwarten sind. Im vorliegenden Fall hat die Arbeitnehmerin zwar im Jahr 2006 Krankenstände in Höhe von 75 Tagen aufgewiesen, dabei resultieren 49 Krankenstandstage aber aus zwei konkreten Erkrankungen, wobei insbesondere die eine Krankheit (Blasenleiden) durch eine Operation behoben werden konnte und daraus keine weiteren Krankenstände zu erwarten sind. Dementsprechend sind in der ersten Hälfte des Jahres 2006 tatsächlich nur 11 Krankenstandstage aufgetreten, die übrige Zeit bezieht sich auf einen Kuraufenthalt, der letztlich auch nur ein einmaliges Ereignis darstellt. Für die Zukunft sind daher aufgrund des Gesundheitszustandes der Arbeitnehmerin nicht notwendigerweise weitere erhöhte Krankenstände zu erwarten. Damit ist aber aufgrund der guten Zukunftsprognose nicht von in der Person der Arbeitnehmerin gelegenen, eine Kündigung rechtfertigenden Gründen auszugehen. Da der Weiterbeschäftigung der Arbeitnehmerin auch keine betrieblichen Erfordernisse, die Kündigung aber die wesentlichen Interessen der Arbeitnehmerin beeinträchtigt, war die Kündigung – so das Oberlandesgericht Wien – rechtsunwirksam (OLG Wien 15. 5. 2009, 8 Ra 24/09x).
3. Kündigung wegen Pensionsanspruchs

Die in einem Kollektivvertrag, einer Betriebsvereinbarung oder einem Einzelvertrag festgelegte einseitige Ruhestandsversetzung (Pensionierung) ist in der Regel als Kündigung zu qualifizieren, sodass sie grundsätzlich auch der Anfechtung wegen Sozialwidrigkeit unterliegt.
Bei Erreichen des Regelpensionsalters und Anspruch auf Regelpension ist der Kündigungsschutz nicht generell und jedenfalls auszuschließen, doch ist wegen der vom Gesetzgeber tolerierten Einkommenseinbußen, die mit jeder Pensionierung verbunden sind, und der Vorhersehbarkeit der Kündigung bei Erreichen des Regelpensionsalters bei Prüfung der Interessenbeeinträchtigung ein strenger Maßstab anzulegen. Dabei darf auch nicht außer Acht gelassen werden, dass eine Kündigung bei Erreichen des Regelpensionsalters nicht als völlig unvorhergesehen zu betrachten ist. Kündigungsschutz soll jenen Arbeitnehmern gewährt werden, die auf ihren Arbeitsplatz zur Sicherung ihres Lebensunterhalts angewiesen sind. Können sie ihren Lebensunterhalt anderweitig entsprechend abdecken – was insbesondere in der Regel bei der Pension der Fall sein wird -, kommen sie nicht in den Genuss des Kündigungsschutzes. Auch wenn die Pensionierung für die Arbeitnehmerin im vorliegenden Fall mit Einkommensverlusten von ca 45 % verbunden ist, ist auch zu berücksichtigen, dass sie eine hohe Abfertigung (rund € 120.000,-) erhalten wird. Zwar ist sie nicht verhalten, diese aufzubrauchen, bei einer entsprechenden gewinnbringenden Veranlagung kann jedoch daraus ein Einkommen erzielt werden. Des Weiteren ist die Arbeitnehmerin verheiratet und stand ihr Ehemann zum Zeitpunkt der Kündigung noch in einem aufrechten Dienstverhältnis mit einem Nettogehalt von ca € 2.600,-, 14-mal jährlich. Selbst unter Berücksichtigung der bestehenden Sorgepflichten für ihre beiden Söhne reicht das gemeinsame Familieneinkommen jedenfalls aus, um die Sorgepflichten und die erforderlichen Mietkosten (inklusive Betriebskosten) und sonstigen Aufwendungen des täglichen Lebens zu bestreiten. In Anbetracht des anzuwendenden strengen Maßstabs kann somit in der Kündigung der Arbeitnehmerin keine wesentliche Interessenbeeinträchtigung erkannt werden (OLG Wien 21. 1. 2010, 10 Ra 82/09s).
4. Verbandsklage im Arbeitsrecht zulässig

Arbeitgeber, die im Zusammenhang mit Arbeitsverhältnissen in Vertragsformblättern oder „Allgemeinen Arbeitsbedingungen“ gesetzwidrige Klauseln verwenden, können von bestimmten Institutionen (unter anderem Bundesarbeitskammer, Österreichischer Gewerkschaftsbund) auf Unterlassung geklagt werden. Zuständig für diese Verbandsklagen im Bereich des Arbeitsrechts sind die Arbeits- und Sozialgerichte (OLG Wien 18. 1. 2010, 9 Ra 129/09w).

Rechtsprechung 05/09

- Dr. Alexandra Knell

Ausländerbeschäftigung -Übergangsregelung für Bulgarien und Rumänien bis 31. 12. 2011

Österreich hat der Europäischen Kommission bekannt gegeben, dass die Übergangsregelungen zur Arbeitnehmerfreizügigkeit und Dienstleistungsfreiheit für bulgarische und rumänische Arbeitskräfte um weitere 3 Jahre bis 31. 12. 2011 verlängert werden. Die betroffenen Dienstnehmer haben daher bis dahin keinen freien Zugang zum österreischiischen Arbeitsmarkt (sondern benötigen Beschäftigungsbewilligungen). Eine weitere Verlängerung um 2 Jahre, also bis längstens 31. 12. 2013, ist möglich.

Die österreichische Bundesregierung hat der EU-Kommission weiters die Absicht bekannt gegeben, die Übergangsbestimmungen gegenüber den anderen „neuen“ Mitgliedstaaten (Tschechische Republik, Slowakei, Estland, Lettland, Litauen, Slowenien, Polen, Ungarn) bis 2011 zwar grundsätzlich aufrechtzuerhalten, aber weitere Öffnungen des österreichischen Arbeitsmarktes für qualifizierte Arbeitskräfte in die Wege zu leiten.

Rechtsprechung

1. Strafbarkeit der illegalen Verwendung überlassener Ausländer

Nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz haftet im Falle einer Arbeitskräfteüberlassung neben dem als Arbeitgeber der überlassenen Arbeitskräfte (=Überlasser) auch der Beschäftiger. Demnach können sowohl der Beschäftiger als der Überlasser (von überlassenen Arbeitskräften) Täter einer Verwaltungsübertretung sein und bestraft werden (VwGH 8. 8. 2008, 2008/09/0029),.

2. Unberechtigte Entlassung eines Geschäftsführers

Ein nur kollektivvertretungsbefugter Geschäftsführer unterfertigte alleine (dh ohne zweiten Geschäftsführer oder Prokuristen) einen vom Betriebsrat vorgelegten Sozialplan, weil er dem Unternehmen helfen wollte, die Mitarbeiter fair zu behandeln. Der Sozialplan wurde nicht wirksam, weil neben dem Geschäftsführer kein weiterer kollektivvertretungsbefugter Prokurist des Unternehmens mitunterschrieb. Dieses Verhalten des Geschäftsführers rechtfertigt – so der Oberster Gerichtshof – allein noch nicht seine Entlassung wegen Vertrauensunwürdigkeit. Bei der Beurteilung der Frage der Zumutbarkeit der weiteren Beschäftigung kann die Folgenlosigkeit der Unterfertigung durch den Geschäftsführer nämlich nicht völlig ausgeblendet werden (OGH 20. 8. 2008, 9 ObA 101/08f).

3. Entlassung nach Verstoß gegen Dienstanweisungen

Eine als Kassierin in einem Supermarkt tätige Arbeitnehmerin verstieß gegen drei ausdrückliche Dienstanweisungen, deren Zweck es unter anderem ist, einen Diebstahlsverdacht erst gar nicht aufkommen zu lassen, – nämlich während der Dienstzeit das Verkaufslokal nicht zu verlassen, zum Eigenverbrauch bestimmte Waren nicht während der Dienstzeit an sich zu nehmen und derartige Waren sofort bei einer anderen Kassenkraft zu bezahlen. Da die Dienstnehmerin diese Weisungen missachtete, kam der Oberste Gerichtshof zu dem Schluss, dass diese kumulierten Verstöße der Arbeitnehmerin nicht nur als Ordnungswidrigkeiten zu qualifizieren sind, sondern dass das Verhalten den Entlassungsgrund der Vertrauensunwürdigkeit erfüllt (OGH 8. 10. 2008, 9 ObA 134/08h).

4. Unzulässige Feststellungsklage nach zugestandener Unwirksamkeit der Kündigung

Bei Kündigungen muss allgemein zwischen der Unwirksamkeit einer Kündigung – hier: weil das gesetzlich vorgeschrieben betriebliche Vorverfahren nicht eingehalten wurde (dh Verständigung des Betriebsrates vor Ausspruch der Kündigung) – und der Anfechtbarkeit der (zunächst schwebend rechtswirksamen) Kündigung wegen eines Anfechtungsgrundes unterschieden werden. Die Unwirksamkeit der Kündigung ist mit der Klage auf Feststellung des Fortbestands des Arbeitsverhältnisses geltend zu machen; die Anfechtung erfolgt mit Rechtsgestaltungsklage und führt im Falle ihres Erfolgs zur (rechtsgestaltenden) Aufhebung der Kündigung.
Im vorliegenden Fall hat der Arbeitgeber vor der Kündigung eines Arbeitnehmers am 17. 12. 2004 das betriebliche Vorverfahren nicht eingehalten, sodass die Kündigung unwirksam war und das Arbeitsverhältnis nicht beendet hat. Die Nichteinhaltung des Vorverfahrens wurde dem Arbeitnehmer mit Schreiben vom 20. 12. 2004 mitgeteilt und gleichzeitig die neuerliche Einleitung des Vorverfahrens angekündigt. Es ist daher davon auszugehen, dass gar nicht strittig war, dass die Kündigung vom 17. 12. 2004 unwirksam war und das Arbeitsverhältnis nicht beendet hat. Ist aber der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien nicht strittig, fehlt es am erforderlichen Interesse an einer entsprechenden gerichtlichen Feststellung.
Die Meinung des Arbeitnehmers, der Arbeitgeber hätte die Rücknahme der Kündigung anbieten müssen, worauf er über die Annahme dieses Anbots entscheiden hätte können, entbehrt daher – weil gar keine wirksame Kündigung vorlag – jeglicher Grundlage (OGH 20. 8. 2008, 9 ObA 29/08t).

5. Sozialwidrigkeit trotz hoher Pensionsleistung

Bei einem Arbeitnehmer führte die Kündigung zu einer Bruttoeinkommensminderung von rund 54 %. Dies stellt – so der Oberste Gerichtshof – auch unter Zugrundelegung des relativ hohen, dem Arbeitnehmer verbleibenden Bruttoeinkommens (hier: Administrativpension seines ehemaligen Arbeitgebers in Höhe von ? 3.466,30 brutto monatlich) eine wesentliche Interessenbeeinträchtigung dar.
Überdies hätte der 1953 geborene Arbeitnehmer mit einer Arbeitslosigkeit von 12 Monaten oder länger zu rechnen gehabt, weswegen von der Sozialwidrigkeit der Kündigung auszugehen war (OGH 14. 10. 2008, 8 ObA 62/08p).

6. Kündigung nach Krankenstand

Ein ein Arbeitnehmer wurde nach einem mehr als 2 Jahre dauernden Krankenstand und vergeblichen Versuchen des Arbeitgebers, den Arbeitnehmer zu leichteren Tätigkeiten im Unternehmen einzusetzen, schließlich gekündigt. Diese Kündigung ist – so entschied der Oberste Gerichtshof – selbst bei Vorliegen einer Beeinträchtigung wesentlicher Interessen des Arbeitnehmers nicht sozialwidrig. Derartig lange Krankenstände werden nämlich üblicherweise auf dem Arbeitsmarkt nicht mehr in Kauf genommen (OGH 2. 9. 2008, 8 ObA 48/08d).

7. Entlohnung nicht angeordneter Überstunden

Für die rechtliche Qualifikation von Arbeitsleistungen als Überstunden und vor allem für den Anspruch des Arbeitnehmers auf eine zusätzliche Vergütung muss die Überstundenleistung zumindest im Einverständnis mit dem Arbeitgeber erfolgt sein. Dies kann durch ausdrückliche Anordnung oder Genehmigung erfolgen, aber auch – konkludent – dadurch, dass der Arbeitgeber zusätzliche Arbeitsleistungen duldet und entgegennimmt. Insofern ist auch eine vorherige Anzeige des Arbeitnehmers, dass Überstunden notwendig wären, nicht erforderlich. Entscheidend ist vielmehr, ob der Arbeitnehmer aus dem bisherigen Verhalten des Arbeitgebers auf dessen Einverständnis schließen durfte. Zusätzliches Bewusstsein des Arbeitgebers, Überstunden auch bezahlen zu müssen, ist nicht erforderlich.
Ein Arbeitgeber kann daher die Bezahlung von Überstunden, die er geduldet und entgegengenommen hat, weder unter Berufung darauf verweigern, dass er sie nicht angeordnet hat, noch damit, dass keine Notwendigkeit und Verpflichtung zu ihrer Leistung bestanden habe (OLG Wien 27. 10. 2008, 8 Ra 14/08z).

8. Lohnsteuerschaden durch Nachzahlung nach gewonnenem Anfechtungsprozess

Ein Arbeitnehmer klagte seinen Arbeitgeber nach einer Entlassung auf Feststellung des aufrechten Bestands des Dienstverhältnisses. Der Arbeitgeber ist in diesem Fall vor Auszahlung des laufenden Entgelts über den Entlassungszeitpunkt hinaus berechtigt, die Entscheidung des Erstgerichts abzuwarten. Dass die summierte Auszahlung des rückständigen laufenden Arbeitsentgelts im Falle einer klagsstattgebenden Entscheidung zu einer höheren Lohnsteuerbelastung für den Arbeitnehmer führt (im Verhältnis zu einer monatlichen Auszahlung der Bezüge), führt aber zu keinem Schadenersatzanspruch des Arbeitnehmers (OLG Wien 22. 8. 2008, 9 Ra 32/08d).

9. Anspruch auf Aktienoption nach unberechtigter Entlassung

Die Einräumung von Aktienoptionen und damit die Gewährung einer Gewinnchance fällt unter den arbeitsrechtlichen Entgeltbegriff.
Im vorliegenden Fall wurde dem Arbeitnehmer ein Aktienoptionsrecht vertraglich eingeräumt. Vereinbart war, dass im Fall einer Auflösung des Dienstverhältnisses die Aktienansprüche betreffend jenen Teil der zugeteilten Stammaktien verfallen, hinsichtlich deren der Arbeitnehmer noch keinen unverfallbaren Anspruch erworben hat. In weiterer Folge wurde der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber unberechtigt entlassen. Dadurch tritt jedoch kein Anspruchsverlust ein: Bis zur Entlassung hat der Arbeitgeber einen aliquoten Geldanspruch anerkannt; ab dem Entlassungszeitpunkt besteht ein Anspruch auf die restlichen der Vereinbarung unterliegenden Aktienoptionen als Schadenersatzanspruch für den Zeitraum der Kündigungsentschädigung. (OLG Wien 16. 1. 2009, 9 Ra 154/08w).

10. Unzulässiges Werturteil im Dienstzeugnis

Die Formulierung eines (ehemaligen) Arbeitgebers im Dienstzeugnis, der Arbeitnehmer habe alle ihm übertragenen Aufgaben „zur vollen Zufriedenheit“ erledigt, verstößt gegen das Erschwerungsverbot. In der Praxis ist es vielmehr üblich, die Wendung „zur vollsten Zufriedenheit“ – trotz ihrer sprachlichen Unrichtigkeit – zu gebrauchen.
Überdies verstößt diese Formulierung auch gegen das Wahrheitsgebot, wenn der Arbeitnehmer wegen beharrlicher Verletzung der Dienstpflichten berechtigt entlassen wurde; in diesem Fall besteht nur ein Anspruch auf ein „einfaches Dienstzeugnis“ (OGH 17. 12. 2008, 9 ObA 164/08w).

11. Unzureichende Kundmachung einer Betriebsvereinbarung

Eine Betriebsvereinbarung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat kann gegenüber den Arbeitnehmern nur dann Wirksamkeit erlangen, wenn sie ordnungsgemäß im Betrieb kundgemacht wurde. Zur gehörigen Kundmachung genügt es nicht, die Betriebsvereinbarung im Betrieb aufzulegen; den Arbeitnehmern ist vielmehr auch in einer geeigneten Verlautbarungsmethode (zB Anschlag oder Aushang) zur Kenntnis zu bringen, dass eine Betriebsvereinbarung abgeschlossen wurde und an welchem Ort und zu welchen Zeiten eine Einsichtnahme möglich ist.
Das Publizitätserfordernis kann nicht durch einen Jour fixe der Bereichsleiter oder durch einen Hinweis durch einen Vertreter des Betriebsrates bei der Weihnachtsfeier ersetzt werden, wenn der einzelne Arbeitnehmer an diesen Veranstaltungen nicht teilnahm (OGH 28. 1. 2009, 9 ObA 168/07g).

Rechtsprechung 11/08

- Dr. Alexandra Knell

Rechtsprechung

Ausbildungskostenrückersatz

Die Verpflichtung eines Arbeitnehmers zum Rückersatz von Ausbildungskosten, die der Arbeitgeber getragen hat, kommt nur hinsichtlich der Kosten für Schulungen in Betracht, die dem Arbeitnehmer Spezialkenntnisse theoretischer oder praktischer Art vermitteln, die allgemein auch in anderen Unternehmen verwertet werden können. Dabei kommt es nicht auf die tatsächlich stattfindende Verwertung, sondern auf die Verwertbarkeit an (OLG Wien 16. 7. 2008, 7 Ra 71/08z).
Ausbildungskostenersatz und Auflösung während Probezeit

Eine Verpflichtung des Arbeitnehmers zur Rückzahlung der vom Arbeitgeber getragenen Ausbildungskosten kann für den Fall der Auflösung des Dienstverhältnisses während der Probezeit nicht wirksam vereinbart werden. Löst daher ein Arbeitnehmer in der Probezeit das Dienstverhältnis auf, ist er selbst dann nicht zum Ersatz der Ausbildungskosten verpflichtet, wenn der Dienstvertrag eine entsprechende Klausel enthält (OLG Wien 25. 7. 2008, 9 Ra 82/08g).
Zum Begriff des Arbeitsunfalls

Arbeitsunfälle sind Unfälle, die sich im örtlichen, zeitlichen und ursächlichen Zusammenhang mit der Beschäftigung ereignen. Unter einem Unfall ist ein zeitlich begrenztes Ereignis zu verstehen, das zu einer Körperschädigung geführt hat.
Von einem Unfall kann nur dann gesprochen werden kann, wenn die Gesundheitsschädigung durch ein plötzliches, dh zeitlich begrenztes Ereignis bewirkt wurde, wobei „plötzlich“ allerdings nicht Einmaligkeit bedeuten muss. Auch kurz aufeinanderfolgende Einwirkungen, die nur in ihrer Gesamtheit einen Körperschaden bewirken, sind noch als plötzlich anzusehen, wenn sie sich innerhalb einer Arbeitsschicht oder eines sich auch auf mehrere Tage erstreckenden Dienstauftrages ereignet haben. Auch ein zur gewöhnlichen beruflichen Tätigkeit gehörendes Ereignis kann ein Arbeitsunfall sein, sofern es nur im Sinne der dargelegten Ausführungen „zeitlich begrenzt“ ist.
Wesentlich ist aber, dass das zeitlich begrenzte Ereignis zu einer Gesundheitsschädigung geführt hat. Als Gesundheitsschädigung gilt auch die schnellere Entwicklung oder Verschlechterung einer schon früher vorhanden gewesenen krankhaften Veranlagung. Im vorliegenden Fall waren jedoch die vom Versicherten als Unfallfolge geltend gemachten Wirbelsäulenbeschwerden auf anlagebedingte Vorleiden zurückzuführen und wurden diese bereits vor dem Unfall bestehenden Wirbelsäulenbeschwerden durch den gegenständlichen Unfall auch nicht verschlimmert. Ein Anspruch des Arbeitnehmers auf Gewährung einer Versehrtenrente bestand daher nicht (OGH 26. 6. 2008, 10 ObS 89/08y).
Krankmeldung per eingeschriebenen Brief

Haben Arbeitgeber und Arbeitnehmer keine besondere Form der Krankmeldung vereinbart, ist auch eine unverzüglich nach Feststellung der Arbeitsunfähigkeit abgesendete Krankmeldung per eingeschriebenen Brief rechtzeitig. Dies auch dann, wenn sie erst 3 Tage später beim Arbeitgeber ankommt. Eine zwischenzeitlich ausgesprochene Entlassung ist wegen des rechtmäßigen Hinderungsgrundes der Arbeitsunfähigkeit unberechtigt (OLG Wien 28. 3. 2008, 9 Ra 154/07v).
Ersatz von Detektivkosten bei Krankenstandsmissbrauch

Einem Arbeitgeber steht dann der Ersatz von Nachforschungskosten zu, wenn der Arbeitnehmer zunächst ausreichende Anhaltspunkte für ein vertragswidriges, den Interessen des Arbeitgebers zuwiderlaufendes Verhalten gegeben hat, die den Arbeitgeber veranlassten, sich durch geeignete Nachforschungen noch weitere Klarheit zu verschaffen. Im vorliegenden Fall hat der Arbeitnehmer nach der Kündigung einer gut befreundeten Mitarbeiterin sämtliche zusätzlich übernommenen Aufgaben zurückgelegt und nur mehr „Dienst nach Vorschrift“ geleistet. Durch dieses Verhalten hat er deutlich zu erkennen gegeben, dass er seinen Arbeitspflichten nur in gerade noch notwendigem Ausmaß nachkommt. Es ist daher nachvollziehbar, dass der Arbeitgeber Zweifel an einem vom Arbeitnehmer gemeldeten Krankenstand hatte und daher eine Detektei mit Nachforschungen beauftragte. Insofern hat der Arbeitnehmer die Kosten der Detektei jedenfalls kausal verursacht und muss diese ersetzen (OLG Wien 28. 4. 2008, 8 Ra 17/08s).
Unrentabler Teilbereich rechtfertigt keine Kündigung

Für die Zustimmung zur Kündigung eines begünstigten Behinderten genügt es nicht, wenn die Weiterbeschäftigung dieses Arbeitnehmers zu einer unzumutbaren wirtschaftlichen Belastung für einen Teilbereich des Unternehmens des Arbeitgebers führt. Im Falle von Rationalisierungsmaßnahmen und damit einhergehenden Kündigungen von Arbeitnehmern hat eine Zustimmung zur Kündigung nur dann zu erfolgen, wenn dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers nicht zugemutet werden kann. Zur Klärung dieser Frage hat die Behörde die wirtschaftliche „Gesamtsituation“ festzustellen und weiters zu prüfen, ob mit der beabsichtigten Maßnahme tatsächlich die erwünschte Auswirkung auf die Wirtschaftslage des Unternehmens erzielt werden kann.
Ginge man demgegenüber von der gegenteiligen Rechtsansicht aus, dass schon wirtschaftliche Schwierigkeiten bzw Notwendigkeiten in einem Teilbereich eines Unternehmens die Zustimmung zur Kündigung eines begünstigten Behinderten rechtfertigten, so läge es in der Hand eines Arbeitgebers, durch betriebsinterne Maßnahmen wirtschaftlich unrentable Organisationseinheiten bzw Betriebsbereiche zu schaffen und damit die Kündigung der in diesen Bereichen beschäftigten begünstigten Behinderten zu erreichen (VwGH 18. 6. 2008, 2008/11/0048).
Verschweigens der Behinderteneigenschaft

Hat ein Arbeiter im Zuge des Bewerbungsgespräches die Frage des Arbeitgebers, ob er dem Kreis der begünstigten Behinderten angehöre, wahrheitswidrig verneint, berechtigt dies den Arbeitgeber bei Bekanntwerden der Behinderteneigenschaft nach rund 9 Monaten anstandsloser Beschäftigung nicht zur Entlassung des Arbeitnehmers. Der Arbeitnehmer war sohin nicht zur wahrheitsgemäßen Bekanntgabe der Behinderteneigenschaft verpflichtet (OLG Wien 25. 6. 2008, 10 Ra 28/08y).
Mündliches Begehren auf Elternteilzeit

Die Bekanntgabe des Wunsches auf Elternteilzeit hat grundsätzlich schriftlich unter Angabe aller Details zu erfolgen. Macht ein Arbeitnehmer bzw eine Arbeitnehmerin den Anspruch auf Elternteilzeit entgegen dem gesetzlich normierten Schriftlichkeitsgebot nur mündlich geltend, liegt dennoch eine kündigungsgeschützte Elternteilzeit vor, wenn sich der Arbeitgeber auf Verhandlungen über dieses Begehren einlässt und es letztlich zu einer Vereinbarung über eine Teilzeit kommt (OGH 20. 8. 2008, 9 ObA 80/07s).
Anspruch eines Betriebsrats auf Sacherfordernisse

In einem Betrieb mit rund 650 Arbeitnehmern hat der Betriebsrat für sein freigestelltes Betriebsratsmitglied Anspruch auf Beistellung einer Schreibkraft im Ausmaß einer Vollzeitbeschäftigung, eines Laptops samt Drucker sowie eines Mobiltelefons, wenn eine regelmäßige Beratung der Mitarbeiter vor Ort in den insgesamt 48 Außenstellen des Unternehmens durch das freigestellte Betriebsratsmitglied vorgesehen ist und durch den geplanten Umzug der Zentrale von Wien nach Niederösterreich mit einem Mehraufwand bei der Betriebsratstätigkeit zu rechnen ist. Die Größe des Unternehmens und die geplante Reisetätigkeit rechtfertigen den Anspruch des Betriebsrats auf die Zurverfügungstellung der genannten Sacherfordernisse (OGH 20. 8. 2008, 9 ObA 89/07i).
Zur Zulässigkeit von Mitarbeiter-Beurteilungsbögen

Für die Frage, ob ein Arbeitgeber mit einem Mitarbeiter-Beurteilungsbogen Daten erhebt, die nicht durch die betriebliche Verwendung gerechtfertigt sind, und die Maßnahme daher der Zustimmung des Betriebsrats bedarf, ist ein Interessenvergleich zwischen Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers einerseits und konkreten betrieblichen Interessen andererseits vorzunehmen.
Soll mit dem vom jeweiligen Vorgesetzten auszufüllenden Beurteilungsbogen die Eignung der internen Bewerber für eine konkrete, unmittelbar bevorstehende und besonders verantwortungsvolle Tätigkeit abgefragt werden, die nicht nur an die fachliche, sondern auch an die persönliche und soziale Kompetenz besondere Anforderungen stellt, steht die Beurteilung im überwiegenden Interesse des Arbeitgebers, sodass die Verwendung des Beurteilungsbogens nicht der Zustimmung des Betriebsrats bedarf (OGH 20. 8. 2008, 9 ObA 95/08y).

Rechtsprechung 10/08

- Dr. Alexandra Knell

Rechtsprechung

 

1. Insolvenz-Entgelt für ehemaliges Vorstandsmitglied

Seit dem Jahr 2005 sind die vertretungsbefugten Organe einer juristischen Person nicht mehr pauschal vom Bezug von Insolvenz-Ausfallgeld ausgenommen. Einem ehemaligen Vorstandsmitglied gebührt daher für offene Forderungen aus einem an seine Vorstandsfunktion anschließenden Arbeitsverhältnis grundsätzlich Insolvenz-Ausfallgeld. Für den Zeitraum der Vorstandstätigkeit selbst kann die Versagung von Insolvenz-Ausfallgeld seit der Änderung der Rechtslage nicht mehr auf die Organstellung des Vorstandsmitglieds, wohl aber auf das Fehlen der Arbeitnehmereigenschaft gestützt werden (OGH 16.1.2008, 8 ObS 27/07i).
2. Anspruch eines Betriebsratsmitglieds auf Urlaubsersatzleistung

Ab einer bestimmten Betriebsgröße wird ein oder mehrere Betriebsratsmitglieder zur Ausübung ihrer Tätigkeit vom Dienst frei gestellt. Ein freigestelltes Betriebsratsmitglied hat sowohl Anspruch auf Urlaub als auch auf eine Urlaubsersatzleistung bei Beendigung des Dienstverhältnisses zur Abgeltung des noch offenen Resturlaubs (OGH 27.5.2008, 8 ObA 20/08m).
3. Urlaubskonsum während Dienstfreistellung

Ein Arbeitnehmer hatte im Zuge der Vereinbarung der einvernehmlichen Auflösung seines Dienstverhältnisses erklärt, während seiner knapp 22-monatigen Dienstfreistellung bis zur tatsächlichen Beendigung des Dienstverhältnisses seinen gesamten noch offenen Urlaub zu verbrauchen. Da der Arbeitnehmer diese Vereinbarung aber nicht eingehalten hat, qualifizierte das Gericht die nachfolgende Klage auf Bezahlung einer Urlaubsersatzleistung zur Abgeltung des unverbrauchten Urlaubsrestes im Ausmaß von 31 Werktagen als Verstoß gegen Treu und Glauben (OGH 5.6.2008, 9 ObA 65/08m).
4. Karenzverlängerung auf 2,5 Jahre – Dienstzeit für Abfertigung?

Ein Arbeitgeber und eine Arbeitnehmerin vereinbarten im Anschluss an die gesetzliche Karenz eine weitere freiwillige Karenz, um der Arbeitnehmerin die – von ihr gewünschte – Möglichkeit zu eröffnen, sich rund ein weiteres halbes Jahr der Kinderbetreuung zu widmen und dadurch auch den Anspruch auf Kinderbetreuungsgeld in der vollen Dauer auszuschöpfen. Das Oberlandesgericht Wien entschied, dass in diesem Fall kann auch der Ausschluss der Anrechnung der Zeiten der freiwilligen Karenz auf dienstzeitabhängige Ansprüche, insbesondere den Abfertigungsanspruch, zulässig vereinbart werden kann (OLG Wien 28. 5. 2008, 10 Ra 85/07d).

1. Entlassung nach Vorwurf der Marathonteilnahme im Krankenstand

Einem Arbeitnehmer wurde von seinem Arbeitgeber vorgeworfen, dass er in seinem Krankenstand an einem Marathonlauf teilgenommen habe. Der Arbeitnehmer erklärte, dass nicht er, sondern sein ihm stark ähnlich sehender Cousin der Läufer gewesen sei, wobei dieser nur aus anmeldungstechnischen Gründen unter falschem Namen gelaufen sei. Der Oberste Gerichtshof entschied, dass es Sache des Arbeitgebers gewesen wäre, zu beweisen, dass diese Aussage nicht stimmt und der Entlassungsgrund des abträglichen Verhaltens im Krankenstand vorliegt. Gelingt ihm dies nicht, kann dem Arbeitnehmer nicht einmal Mitverschulden an der unberechtigten Entlassung angelastet werden (OGH 28.4.2008, 8 ObA 23/08b).
2. Spesenbetrug durch fingierte Reisekostenabrechnungen

Ein Arbeitnehmer verrechnete Reisekosten für tatsächlich nicht getätigte Dienstreisen. Dies ist – so das Oberlandesgericht Wien – als sogenannter „Spesenbetrug“ als „klassische“ tatbestandsmäßige Begehungshandlung einer Untreue anzusehen, die den Arbeitgeber zu Entlassung des Arbeitnehmers berechtigt. (OLG Wien 28. 4. 2008, 8 Ra 149/07a)

Zur Entlassung:

3. Entlassung nach längerer Duldung des Fehlverhaltens

Der für die Kontrolle der Verkaufsstelle und die Buchhaltung zuständigen Ehefrau des Geschäftsführers eines Unternehmens war es schon seit längerer Zeit bekannt, dass eine Verkäuferin weisungswidrig Firmenware auf Lieferschein bezog. Die Ehefrau des Geschäftsführers hatte wiederholt die Aufrechnung offener Entgeltforderungen der Arbeitnehmerin mit offenen Forderungen aus den Lieferscheinen verfügt. Dadurch konnte die Arbeitnehmerin aber – so der Oberste Gerichtshof – wegen der regelmäßigen Aufrechnung von der Duldung ihres Verhaltens ausgehen. Aus diesem Grund hätte es vor einer Entlassung eines Hinweises des Arbeitgebers bedurft, dass er dieses Verhalten nicht (länger) duldet (OGH 28.8.2008, 8 ObA 88/07k).
4. Kenntniserlangung von Entlassungsgrund

Jede Entlassung muss unverzüglich nach Kenntnisnahme durch den Arbeitgeber ausgesprochen werden. Die Kenntniserlangung von einem Entlassungsgrund durch den Arbeitgeber ist auch dann anzunehmen, wenn diese durch einen vorgesetzten Arbeitnehmer (leitenden Angestellten) erfolgt, der allerdings nicht selbst zur Entlassung berechtigt ist. Somit kann eine Informationsverzögerung durch diese Person die Verspätung der Entlassung bewirken.
Die Unverzüglichkeit bleibt aber gewahrt, wenn der den Entlassungsgrund setzende Arbeitnehmer weiß, dass der Vorgesetzte seiner Mitteilungspflicht nicht nachkommt, sodass auch das Vertrauen des zu entlassenden Arbeitnehmers nicht schützenswert ist (OGH 5.6.2008, 9 ObA 71/08v).
5. Entlassung eines im Urlaub weilenden Arbeitnehmers

Befindet sich der Arbeitnehmer zu dem Zeitpunkt, in dem der Arbeitgeber von einem Entlassungsgrund Kenntnis erlangt, auf Urlaub, genügt für die Wahrung der Unverzüglichkeit grundsätzlich die nach dem Urlaub bei oder unmittelbar nach Dienstantritt ausgesprochene Entlassung. Dies gilt unabhängig davon, ob dem Arbeitgeber die Urlaubsanschrift des Arbeitnehmers bekannt war oder nicht.
Eine Ausnahme wäre nur dann anzunehmen, wenn während des Urlaubs der Arbeitgeber mit dem Arbeitnehmer in einem telefonischen oder brieflichen Kontakt steht (OLG Wien 27. 2. 2008, 8 Ra 2/08k).
6. Nachschieben von Entlassungsgründen

Da die Entlassungsgründe beim Ausspruch der Entlassung dem Arbeitnehmer grundsätzlich nicht bekannt gegeben werden müssen, kann der Arbeitgeber im gerichtlichen Verfahren alle Entlassungsgründe geltend machen, sofern sie nur im Zeitpunkt der Vornahme der Entlassung bereits vorgelegen sind und das Entlassungsrecht nicht insoweit bereits untergegangen ist. Nach der Entlassung dem Arbeitgeber bekannt gewordene Entlassungsgründe können unter diesen Voraussetzungen im Prozess gleichfalls geltend gemacht werden. Nach dem Ausspruch der Entlassung entstandene Entlassungsgründe können aber für diese Entlassung nicht nachgeschoben, sondern nur zur Rechtfertigung einer neuerlichen Entlassung herangezogen werden.
Dies bedeutet, dass Umstände, die sich in der Zeit zwischen der Übergabe der schriftlichen Entlassung zur Post (= dem Ausspruch) und dem Zugehen dieses Entlassungsschreibens ereignet haben, zur Begründung dieser Entlassung nicht mehr herangezogen werden dürfen (OLG Wien 23. 4. 2008, 7 Ra 160/07m).

7. Hohe Konventionalstrafe zur Besicherung der Einhaltung der Konkurrenzklausel

Bei der Beurteilung, ob eine vereinbarte Konventionalstrafe zur Absicherung einer Konkurrenzklausel übermäßig, also überhöht ist, sind nach ständiger Rechtsprechung vor allem die Verhältnismäßigkeit dieser Strafe, die wirtschaftlichen oder sozialen Verhältnisse des Arbeitnehmers, insbesondere seine Einkommensverhältnisse bzw Vermögensverhältnisse, ferner Art und Ausmaß seines Verschuldens an der Vertragsverletzung sowie die Höhe des durch die Vertragsverletzung dem Arbeitgeber entstandenen Schadens entsprechend zu berücksichtigen.
Wenn die Höhe eines tatsächlichen Schadens nicht erwiesen wurde, dann folgt daraus nur, dass der wirkliche Schaden als Mäßigungskriterium unberücksichtigt zu bleiben hat. Die Tatsache allein, dass dem Arbeitgeber aus der Verletzung der Konkurrenzklausel durch den ehemaligen Arbeitnehmer ein fassbarer Schaden nicht erwachsen ist, führt aber – so der Oberste Gerichtshof – nicht zum Entfall der Konventionalstrafe. Der Eintritt eines materiellen Schadens ist keine Voraussetzung dafür, dass die Konventionalstrafe bezahlt werden muss, wenn diese der Befestigung übernommener Vertragspflichten dient. Zweck der Vereinbarung der Konventionalstrafe ist es in einem derartigen Fall, auf den Verpflichteten zusätzlichen Erfüllungsdruck auszuüben (OGH 5.6.2008, 9 ObA 10/08y).
8. Serienbrief an bisherige Klienten – Verstoß gegen Konkurrenzklausel

Mandantenschutzklauseln, die einem Arbeitnehmer nach dessen Ausscheiden aus dem Dienstverhältnis die Betreuung von Mandanten seines früheren Arbeitgebers als Angestellter in einem anderen Arbeitsverhältnis oder als Selbstständiger verbieten, sind als Konkurrenzklauseln zu qualifizieren. Der Zweck einer Mandantenschutzklausel liegt darin, den Klientenstock des Arbeitgebers zu schützen. Sie beschränkt den Angestellten für die Zeit nach der Beendigung des Dienstverhältnisses in seiner Erwerbstätigkeit und im umfassenden Einsatz aller während des vorherigen Arbeitsverhältnisses rechtmäßig gewonnenen Informationen und Kenntnisse.
Im vorliegenden Fall hat ein Steuerberater nach seinem (unberechtigten vorzeitigen) Austritt aus dem Dienstverhältnis einen Serienbrief an die von ihm betreuten Klienten seines bisherigen Arbeitgebers versandt und darin seine Privatadresse und die Nummer seines privaten Handys angegeben. Bereits dieses Verhalten verstößt gegen die zwischen den Parteien rechtswirksam vereinbarte Konkurrenzklausel, wonach der Arbeitnehmer für den Zeitraum von einem Jahr nach Beendigung seines Dienstverhältnisses keine unter die Bestimmungen des Wirtschaftstreuhandberufsgesetz fallende Tätigkeit im Kreise der von seinem bisherigen Arbeitgeber vertretenen Auftraggeber auszuüben berechtigt ist. (OLG Wien 23.4.2008, 7 Ra 152/07k)

Rechtsprechung 05/08

- Dr. Alexandra Knell

Rechtsprechung
Altersteilzeit – Erkrankung in der Vollarbeitsphase

Kommt es im geblockten Altersteilzeitmodell während der Vollzeitphase zu Krankenständen, erwirbt der Arbeitnehmer nur entsprechend dem Ausmaß der Entgeltfortzahlung Zeitguthaben für die Freizeitphase. Für jene Zeiten eines Krankenstandes, in denen nur Anspruch auf Fortzahlung des halben Entgelts besteht, ist dem Arbeitnehmer somit auch nur die Hälfte des bei tatsächlicher Arbeitsleistung erworbenen Zeitguthabens gutzuschreiben, nach Ausschöpfung des Entgeltfortzahlungsanspruchs wird überhaupt kein Zeitguthaben für die Freizeitphase erworben.(OGH 8.8.2007, 9 ObA 19/07w).
Abgeltung des Zeitguthabens bei Arbeitnehmerkündigung in Freizeitphase

Zwischen einem Arbeitgeber und Arbeitnehmer wurde eine Altersteilzeitvereinbarung in Form des Blockmodells getroffen. Während Freizeitphase kündigte der Arbeitnehmer das Dienstverhältnis wegen Gewährung einer Pensionsleistung vorzeitig auf. Das Oberlandesgericht Wien entschied, dass in so einem Fall dem Arbeitnehmer das im Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses bestehende Zeitguthaben an Normalarbeitszeit unter Berücksichtigung eines 50 % Zuschlages zu bezahlen sei (OLG Wien 20. 12. 2007, 8 Ra 86/07m).
Unzulässige Kürzung der Sonderzahlungen

Bestimmungen in Kollektivverträgen können durch Betriebsvereinbarung oder Sondervereinbarungen weder aufgehoben noch beschränkt werden. Sondervereinbarungen sind nur gültig, soweit sie für den Arbeitnehmer günstiger sind oder Angelegenheiten betreffen, die im Kollektivvertrag nicht geregelt sind.
Bei der Prüfung, ob eine Sondervereinbarung günstiger als der Kollektivvertrag ist, sind jene Bestimmungen zusammenzufassen und gegenüberzustellen, die in einem rechtlichen und sachlichen Zusammenhang stehen.
Im vorliegenden Fall wurde zur Sanierung des in wirtschaftlichen Schwierigkeiten befindlichen Unternehmens des Arbeitgebers eine auf 5 Jahre befristete „Betriebsvereinbarung“ des Inhalts abgeschlossen, dass je 50 % des 13.und 14. Gehalts in eine „Ergebnisbeteiligung umgewandelt“ werden. Die in wirtschaftlich schlechten Zeiten einbehaltenen Sonderzahlungsteile sollten in wirtschaftlich guten Zeiten wieder ausbezahlt werden. Diese Regelung stellte – so der Oberste Gerichtshof – keine Besserstellung der Arbeitnehmer gegenüber dem Kollektivvertrag dar, weswegen sie unzulässig war und der Arbeitnehmer zu Recht auf Auszahlung der restlichen 50 % der Sonderzahlungen bestand (OGH 22.1.2007, 8 Ob A 69/07s)
Diskriminierende Einstufungskriterien im Kollektivvertrag Raiffeisenkassen

Der Kollektivvertrag für die Angestellten der Raiffeisenkassen sieht für unter 18-jährige Arbeitnehmer ungeachtet der Tätigkeit einen niedrigeren Mindestlohn vor als für volljährige Arbeitnehmer. Dies stellt – so das Oberlandesgericht Wien – eine unzulässige Diskriminierung aufgrund des Alters dar. Jugendliche Arbeitnehmer haben somit Anspruch auf das Gehalt jener Verwendungsgruppe, die ihrer Tätigkeit entspricht (OLG Wien 24. 8. 2007, 9 Ra 104/07s).
Anspruch auf Bonuszahlungen

Einem Geschäftsführer wurden über Jahre hinweg Bonuszahlungen ohne Zusatzabrede in einer fixen, dh vom Geschäftsergebnis unabhängigen Höhe gewährt. Dadurch ist – so der Oberste Gerichtshof -ein Anspruch des Arbeitnehmers auf diese Zahlung als Entgeltbestandteil entstanden (OGH 28.11.2007, 9 ObA 153/07a).
Entlassung nach abgelehnter Überstundenarbeit wegen Erstkommunion des Sohnes

Mit einem Arbeitnehmer war die Verteilung der Normalarbeitszeit auf die Tage Freitag bis Mittwoch vereinbart. Der Donnerstag fiel daher jeweils in die wöchentliche Ruhezeit, weswegen vorgesehene Dienstleistung am Donnerstag Überstundenarbeit darstellt.
Diese konnte der Arbeitnehmer jedoch in Hinblick auf die an diesem Tag stattfindende Erstkommunion seines Sohnes ablehnen, weil die Teilnahme des Vaters aufgrund der familiären Beistandspflichten sowie der Sitte als eine gegenüber der Verpflichtung aus dem Arbeitsvertrag höherrangige Verpflichtung anzusehen ist. Die Unterlassung der Arbeitsleistung am Donnerstag rechtfertigt daher in diesem Fall eine Entlassung nicht (OLG Wien 25. 7. 2007, 8 Ra 65/07y)
Verspätung um wenige Minuten – unberechtigte Entlassung

Auch wenn es nicht zweifelhaft ist, dass ein Arbeitnehmer durch regelmäßiges Zuspätkommen um wenige Minuten seine arbeitsvertraglichen Pflichten verletzt, ist der Entlassungstatbestand noch nicht verwirklicht, wenn der Arbeitnehmer nach einer schriftlichen Ermahnung wegen einer 85-minütigen Verspätung in der Folge zweimal den Dienst um weniger als 15 Minuten verspätet antritt. Diese Verspätungen weisen nicht die erforderliche Mindestintensität auf und sind mit der vorangegangenen Unpünktlichkeit nicht vergleichbar.
Die Verspätung eines Arbeitnehmers beim Arbeitsantritt jeweils um wenige Minuten nach nur einmaliger Verwarnung erfüllt daher nicht die Voraussetzungen der Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung selbst für die Dauer der Kündigungsfrist (OLG Wien 15. 6. 2007, 9 Ra 60/07w)
Rechtswidrige Zustimmung des Betriebsrates zu Kündigung

Ein Betriebsrat wirkte in Zusammenhang mit der Kündigung eines Arbeitnehmers in sittenwidriger Weise mit dem Arbeitgeber zusammen, um dem Arbeitnehmer – in Schädigungsabsicht – eine Anfechtungsmöglichkeit abzuschneiden. Dieses Verhalten beurteilte der Oberste Gerichtshof als „Kollusion“ (= sittenwidrige Absprache) zwischen Betriebsrat und Arbeitgeber, sodass kein rechtswirksamer Zustimmungsbeschluss des Betriebsrats vorlag. Die Frage der Wirksamkeit der Zustimmungserklärung des Betriebsrats zur Kündigung kann jedoch nicht Gegenstand einer gesonderten Feststellungsklage sein, sondern stellt lediglich eine Vorfrage im Kündigungsanfechtungsverfahren des gekündigten Mitarbeiters dar (OGH 11.10.2007, 8 ObA 58/07y).
Unzulässige Kettendienstverträge

Ein Unternehmen schloss die Dienstverträge eines Außendienstmitarbeiters im Unterschied zu vergleichbaren Mitarbeitern schon seit Jahren stets nur befristet von März bis Dezember ab, weil in diesem Zeitraum für die Präsentation des Unternehmens auf Ausstellungen und Messen ein erhöhter Personalbedarf besteht. Dies sind – so das Oberlandesgericht Wien – unzulässige Kettendienstverträge, weswegen von einem einheitlichen Dienstverhältnis auf unbestimmte Zeit auszugehen ist, weil kein klassischer Saisonbetrieb vorliegt, der aufgrund seiner Eigenart eine Beschäftigung zu einer bestimmten Jahreszeit (hier: Winter) gänzlich ausschließt (OLG Wien 25. 4. 2007, 7 Ra 25/07h).
Zulässige Befristung wegen Karenzvertretung

Arbeitnehmer mit einem auf bestimmte Zeit abgeschlossenen Arbeitsverhältnis dürfen gegenüber Arbeitnehmern mit einem auf unbestimmte Zeit abgeschlossenen Arbeitsverhältnis nicht benachteiligt werden, es sei denn, sachliche Gründe rechtfertigen eine unterschiedliche Behandlung.
Wird das vorerst befristet abgeschlossene Dienstverhältnis eines Arbeitnehmers neuerlich nur befristet für die Dauer der karenzbedingten Abwesenheit einer anderen Mitarbeiterin verlängert, liegt kein Verstoß gegen zwingende gesetzliche Bestimmungen vor. Eine Schlechterstellung des Arbeitnehmers ist nicht gegeben, weil der Eintritt der Beendigung nicht von einem Vertragsteil (Arbeitnehmer oder Arbeitgeber) abhängig war, sondern von der in Karenz befindlichen Arbeitnehmerin.
Eine Befristungsvereinbarung ist auch nicht als diskriminierend anzusehen, weil der Arbeitgeber bei einer länger andauernden Abwesenheit der karenzbedingt verhinderten Arbeitnehmerin ebenfalls an eine in diesem Fall längere Vertragsdauer gebunden wäre (OLG Wien 19. 9. 2007, 7 Ra 107/07t).

Rechtsprechung 04/08

- Dr. Alexandra Knell

Neue Gesetze

Änderung des Behinderteneinstellungsgesetzes –
Regierungsvorlage vom 6. 3. 2008, 477 BlgNR 23. GP

In Anpassung an die Richtlinie 2004/113/EG des Rates vom 13. 12. 2004 (zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen beim Zugang zu und der Versorgung mit Gütern und Dienstleistungen) hat die Bundesregierung einen Entwurf einer Novelle des Gleichbehandlungsgesetzes vorgelegt, der auch weitere Änderungen insbesondere im Bereich der Gleichbehandlung in der Arbeitswelt enthält.
Um für Menschen mit Behinderungen den gleichen Rechtsschutz wie für die im Gleichbehandlungsgesetz verankerten Personenkreise zu statuieren, soll mit der vorliegenden Regierungsvorlage eine inhaltliche Anpassung des Behinderteneinstellungsgesetzes an die geplanten Änderungen im Gleichbehandlungsgesetz erfolgen (insbesondere betreffend die Erhöhung von Mindestschadenersatzansprüchen und die Verlängerung der Verjährungsfrist).
Das Gesetz soll mit 1.5.2008 in Kraft treten. Eine wesentliche Änderung gegenüber der bisherigen Rechtslage stellt die Einräumung eines Wahlrechts bei diskriminierender Beendigung des Dienstverhältnisses zwischen Anfechtung und Schadenersatz dar: Arbeitnehmern soll künftig ein Wahlrecht dahingehend eingeräumt werden, dass sie bei einer diskriminierenden Beendigung diese entweder so wie bisher anfechten oder die Beendigung gegen sich gelten lassen können, aber dafür den Schaden aus der diskriminierenden Beendigung – sowohl einen Vermögensschaden als auch einen immateriellen Schaden – geltend machen können.
Betreffend die Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen ist eine 6-monatige Frist ab Zugang der Kündigung, Entlassung oder Auflösung des Probedienstverhältnisses bzw ab Beendigung des befristeten Dienstverhältnisses durch Zeitablauf vorgesehen.
Die Gesetzwerdung bleibt abzuwarten.
Änderung des Arbeitszeitgesetzes und des Arbeitsruhegesetzes – Begutachtungsentwurf
Ministerialentwurf 17.3.2008, 170/ME NR 23. GP

Der vorliegende Ministerialentwurf des Bundesministeriums für Wirtschaft und Arbeit dient der Anpassung des Arbeitszeitgesetzes und des Arbeitsruhegesetzes an die neue EU-Rechtslage.
Im Wesentlichen sind folgenden Änderungen vorgesehen, die am 16.7.2008 in Kraft treten sollen:
1. Zugpersonal
– Festlegung von täglichen und wöchentlichen Mindestruhezeiten für das grenzüberschreitend tätige Zugpersonal (36 Stunden Wochenruhezeit; darüber hinaus 12 wöchentliche Ruhezeiten pro Jahr von 60 Stunden, die Samstag und Sonntag umfassen müssen und darüber hinaus 12 wöchentliche Ruhezeiten pro Jahr von 60 Stunden, die Samstag und Sonntag nicht umfassen müssen und 28 weitere 24-stündige Ruhezeiten)
– Festlegung von einheitlichen Pausenregelungen und einheitlichen maximalen Fahrzeiten für das gesamte Zugpersonal, mit kollektivvertraglichen Abweichungsmöglichkeiten für das Zugpersonal im ausschließlich nationalen Verkehr (grundsätzlich: (30 Minuten Ruhepause bei mindestens 6-stündiger Arbeitszeit für Zugfahrer und Begleitpersonal; 45 Minuten bei mindestens 8-stündiger Arbeitszeit für Zugfahrer)
2. Bordpersonal:
– Festlegung von Höchstgrenzen für Blockzeit (=Zeiten zwischen Start und Landung von Flugzeugen; maximal 900 Stunden pro Jahr) und Jahresarbeitszeit (2000 Stunden pro Jahr), einschließlich der Verpflichtung zur gleichmäßigen Verteilung der Jahresarbeitszeit.
Die Begutachtungsfrist endet am 21.4.2008.
Rechtsprechung

Überwachung der Arbeitszeit mittels Stechuhr

In einem Betrieb wurden die Arbeitszeiten mittels Stechuhr dokumentiert. Wenn ein Arbeitnehmer die in diesem System angeführten Zeiten widerlegen will, so kann ihm dies nur dann gelingen, wenn im Betrieb neben dem Stechuhr-Kontrollsystem ein weiteres Kontrollsystem besteht, aus dem sich die tatsächlich geleisteten Arbeitszeiten ergeben (VwGH 27.9.2007, 2005/11/0183).
Unterschiedliche Kündigungsregelung für Arbeitgeber und Arbeitnehmer

Eine vertragliche Regelung, die dem Arbeitgeber ein Kündigungsrecht zum 15. oder Letzten eines Kalendermonats unter Einhaltung einer 6-wöchigen Kündigungsfrist einräumt, während der Arbeitnehmer das Dienstverhältnis nur zum Monatsletzten unter Einhaltung einer einmonatigen Kündigungsfrist auflösen kann, stellt keine unzulässige Einschränkung der Kündigungsfreiheit des Arbeitnehmers im Vergleich zu jener des Arbeitgebers dar. Vielmehr entspricht diese Regelung dem Konzept des Gesetzgebers und ist daher zulässig (OGH 28.11.2007, 9 ObA 116/07k).

Aber Achtung: Nicht zulässig wäre eine Regelung, wonach der Arbeitgeber ein Kündigungsrecht zum 15. oder Letzten eines Kalendermonats unter Einhaltung einer 6-wöchigen Kündigungsfrist hat, während der Arbeitnehmer nur zum Monatsletzten kündigen darf, aber die Kündigungsfristen an jene des Arbeitgebers angeglichen werden (dh auch sechswöchige Frist). Wenn die Kündigungsfrist des Arbeitnehmers jener des Arbeitgebers angeglichen werden soll, dann muss dies nämlich auch für die Kündigungstermine gelten.
Soziale Gestaltungspflicht des Arbeitgebers

Fällt der Arbeitsplatz eines Arbeitnehmers im Zuge notwendiger Umstrukturierungsmaßnahmen weg, ist der Arbeitgeber im Rahmen der sozialen Gestaltungspflicht angehalten, die Verwendungsmöglichkeiten auf anderen Arbeitsplätzen des Betriebes zu prüfen und dem Arbeitnehmer solche anderen Arbeitsplätze vor Ausspruch der Kündigung anzubieten.
Allerdings ist diese Verpflichtung des Arbeitgebers auf das Anbieten geeigneter und freier Arbeitsplätze beschränkt. Im Rahmen der sozialen Gestaltungspflicht geht es nämlich nur um die Frage der Besetzung freier Arbeitsplätze des Betriebes. Soweit der Arbeitgeber dabei soziale Gesichtspunkte nicht hinreichend berücksichtigt, kann dies zur Folge haben, dass die Kündigung trotz bestehender betrieblicher Interessen als sozial ungerechtfertigt für unwirksam erklärt wird.
Hingegen kann die Frage nach der Besetzung von nicht freien Arbeitsplätzen, die dem Arbeitnehmer also erst nach Kündigung eines anderen Arbeitnehmers offenstünden, nur im Rahmen des Sozialvergleichs thematisiert werden. In betriebsratspflichtigen Betrieben, in denen jedoch – wie im vorliegenden Fall – kein Betriebsrat errichtet ist, kommt die Vornahme eines Sozialvergleichs aber nicht in Betracht (OLG Wien 16.11.2007, 9 Ra 110/06x).
Mangelnde Teamfähigkeit – berechtigte Kündigung

Als Rechtfertigung für eine an sich sozialwidrige Kündigung ist es ausreichend, dass die in der Person des Arbeitnehmers gelegenen Umstände die betrieblichen Interessen soweit nachteilig berühren, dass sie bei objektiver Betrachtungsweise einen verständigen Betriebsinhaber zur Kündigung veranlassen würden und die Kündigung als gerechte, dem Sachverhalt adäquate Maßnahme erscheinen lassen. Werden die betrieblichen Interessen in erheblichem Maße berührt, überwiegen sie das (wesentliche) Interesse des Arbeitnehmers an der Aufrechterhaltung des Dienstverhältnisses. Dies gilt insbesondere dann, wenn der Arbeitnehmer andere Mitarbeiter gegeneinander aufbrachte und dadurch ein gespanntes Betriebsklima herbeiführte.
Im vorliegenden Fall hat die Arbeitnehmerin als Vorgesetzte die Arbeit der beiden ihr unterstellten Mitarbeiterinnen systematisch an sich gezogen und die Mitarbeiterinnen völlig von der Kommunikation und Information ausgeschlossen. Dies führte zu wachsender Demotivation der Arbeitnehmerinnen und zu Spannungen im Betriebsklima. Die Mitarbeiterinnen empfanden die Atmosphäre zu ihrer Vorgesetzten derart katastrophal, dass sie letztlich überlegten zu kündigen.
Bei diesem Sachverhalt kann es nicht zweifelhaft sein, dass das Verhalten der Vorgesetzten den Betriebsablauf in der von ihr geleiteten Geschäftsstelle erheblich behindert hat, weswegen die Kündigung der Arbeitnehmerin gerechtfertigt war (OLG Wien 24.8.2007, 9 Ra 161/06x).
Unzulässige Feststellungsklage auf Art der Beendigung

Bestreitet ein Arbeitnehmer die vom Arbeitgeber in der Arbeitsbescheinigung für das AMS angeführte Beendigungsart (hier: unberechtigter vorzeitiger Austritt), kann er die Frage, ob das Dienstverhältnis nicht in Wahrheit durch eine Arbeitgeberkündigung geendet hat, nicht mit einer Feststellungsklage vom Gericht überprüfen lassen. Für eine derartige Feststellungsklage fehlt das notwendige Rechtsschutzbedürfnis des Arbeitnehmers (OLG Wien 13.4.2007, 9 Ra 33/07z).
Einvernehmliche Auflösung im Krankenstand

Endet ein Dienstverhältnis während des Krankenstandes durch eine einvernehmliche Auflösung, hat der Arbeitnehmer keinen Entgeltfortzahlungsanspruch über das Ende des Dienstverhältnisses hinaus. In Ermangelung eines solchen Anspruchs verlängert sich daher auch nicht das sozialversicherungspflichtige Beschäftigungsverhältnis (VwGH 23.1.2008, 2006/08/0325).
Entgeltfortzahlungsanspruch nach einem Arbeitsunfall

Wird ein Arbeiter durch Arbeitsunfall oder Berufskrankheit an der Leistung seiner Arbeit verhindert, ohne dass er die Verhinderung vorsätzlich oder durch grobe Fahrlässigkeit herbeigeführt hat, so behält er seinen Anspruch auf das Entgelt bis zur Dauer von 8 Wochen. Dieser Anspruch stellt – anders als bei einer Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit – nicht auf das Arbeits- oder Kalenderjahr, sondern nur auf den einzelnen Arbeitsunfall (die einzelne Berufskrankheit) ab.
Bei einem Arbeitsunfall besteht kein an den Anspruch auf volle Entgeltfortzahlung anschließender Anspruch des Arbeiters auf halbe Entgeltfortzahlung (OLG Wien 27.4.2007, 9 Ra 72/06h).
Mitteilung einer Arbeitsunfähigkeit

Eine besondere Form der Mitteilung einer Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit ist nicht vorgesehen; für den Arbeitgeber muss lediglich ersichtlich sein, dass der Arbeitnehmer krankheitsbedingt an seiner Arbeit verhindert ist.
Hat ein bei einem Arbeitskräfteüberlassungsunternehmen beschäftigter Arbeitnehmer sowohl gegenüber Ansprechpartnern an der Baustelle des Beschäftigers seinen schlechten Gesundheitszustand angesprochen, als auch die Ehefrau des Geschäftsführers – den er persönlich nicht erreichen konnte – ausdrücklich darüber informiert, dass es ihm schlecht gehe und er nicht mehr arbeiten könne, und die Krankenstandsbestätigung noch am Tag ihrer Ausstellung an seinen Arbeitgeber mit der Post geschickt, liegen die Voraussetzungen für die Fortzahlung des Entgelts über den Zeitpunkt der während des Krankenstandes (unberechtigt) ausgesprochenen Entlassung hinaus bis zum Ende der Arbeitsunfähigkeit jedenfalls vor (OGH 30.7.2007, 8 ObA 36/07p).
Keine Meldepflicht über Art einer Erkrankung

Die Meldepflicht des Arbeitnehmers im Fall einer Arbeitsunfähigkeit umfasst ausschließlich die unverzügliche Bekanntgabe der Dienstverhinderung. Im Rahmen der darauf folgenden Nachweispflicht hat die vorzulegende ärztliche Bestätigung Aussagen über den Beginn, die Ursache (Krankheit, Unglücksfall, Arbeitsunfall, Berufskrankheit) und die voraussichtliche Dauer der Arbeitsunfähigkeit zu enthalten. Es besteht aber kein Anspruch des Arbeitgebers, die Diagnose (Art der Erkrankung) zu erfahren (OLG Wien 25.7.2007, 8 Ra 76/07s).
Mangelnde Erreichbarkeit im Krankenstand

Die Unterlassung einer Krankmeldung oder das Nichtbeibringen einer ärztlichen Krankenstandsbestätigung kann eine Entlassung nur unter ganz besonderen Umständen rechtfertigen (etwa wenn daraus dem Arbeitgeber ein beträchtlicher Schaden erwachsen ist, was im vorliegenden Fall aber nicht einmal behauptet wurde). Infolge der Säumnis kann es allerdings zum Verlust des Entgeltfortzahlungsanspruchs kommen. Jedoch wird auch diese Rechtsfolge von Gesetz und Rechtsprechung an die Voraussetzung geknüpft, dass im jeweiligen Einzelfall vom Arbeitgeber ein entsprechendes Verlangen auf Vorlage einer ärztlichen Bestätigung gestellt wird, das durch eine Regelung im Dienstvertrag bzw eine generelle Weisung nicht ersetzt werden kann. Aus der bloßen Nichtbekanntgabe der voraussichtlichen Dauer eines Krankenstandes bzw der mangelnden telefonischen Erreichbarkeit während eines berechtigten Krankenstandes – selbst wenn eine entsprechende Anweisung an den Arbeitnehmer zu Beginn seines Dienstverhältnisses erfolgt wäre – kann ein Entlassungsgrund nicht abgeleitet werden (OLG Wien 28. 9. 2007, 9 Ra 140/06h).
Einvernehmliche Lösung bei Unkenntnis der Schwangerschaft

Hat eine Arbeitnehmerin im Zeitpunkt der Vereinbarung der einvernehmlichen Auflösung ihres Arbeitsverhältnisses von ihrer Schwangerschaft noch keine Kenntnis, so kann sie bei unmittelbarer Bekanntgabe der Schwangerschaft nach deren Kenntniserlangung und sofortiger Übermittlung der Schwangerschaftsbestätigung an den Arbeitgeber die Unwirksamkeit der Auflösung zum vereinbarten Termin geltend machen. Dadurch fällt dieser Termin weg und es ist von einem bis zum Beginn des Beschäftigungsverbots (8 Woche vor der Geburt) verlängerten Dienstverhältnis auszugehen. Die übrige Auflösungsvereinbarung bleibt im Zweifel unberührt (OLG Wien 25.7.2007, 8 Ra 22/07z).
Konkludente Zustimmung zu einvernehmlicher Auflösung

Ein Arbeitgeber bot einem Arbeitnehmer statt der geplanten Entlassung eine „einvernehmliche Kündigung“ an. Er teilte dem Arbeitnehmer in diesem Zusammenhang auch mit, dass er im Fall einer Zustimmung zur einvernehmlichen Lösung seinen restlichen Urlaub noch konsumieren solle. Der Arbeitnehmer erklärte, den Urlaub entsprechend dem ihm vorgelegten Formular anzutreten und sich ansonsten nicht mehr weiter zu interessieren. Durch dieses Verhalten kann – so das Oberlandesgericht Wien – kein Zweifel an einer gültigen Vereinbarung einer einvernehmlichen Auflösung des Dienstverhältnisses bestehen. Dass im Verlauf des Gesprächs untechnische Begriffe verwendet wurden („einvernehmliche Kündigung“), ist schon deshalb nicht von Bedeutung, weil der Sinngehalt der Erklärungen allen Beteiligten klar war (OLG 24.9.2007, 9 Ra 100/07b).