Neuregelung der Kurzarbeit – Übersicht
Information der WKO vom 1. 3. 2009

Am 26. 2. 2009 wurde im Nationalrat mit dem Beschäftigungsförderungsgesetz 2009 die rechtliche Grundlage für die Neugestaltung des arbeitsmarktpolitischen Instrumentariums der Kurzarbeit beschlossen. Am gleichen Tag wurde die neue AMS-Richtlinie „Beihilfen bei Kurzarbeit und bei Kurzarbeit mit Qualifizierung“ beschlossen, mit der die gesetzlichen Rahmenbedingungen näher ausgeführt werden.
Die folgende Zusammenstellung der WKO (ergänzt mit weiterführenden Details aus der AMS-Richtlinie) gibt einen Überblick über die Kurzarbeit Neu.

Förderbarer Personenkreis

Förderbar sind alle Arbeitgeber mit Ausnahme der Gebietskörperschaften und sonstigen juristischen Personen öffentlichen Rechts sowie politischer Parteien. Für Arbeitgeber, die das Gewerbe der Arbeitskräfteüberlassung ausüben, gelten besondere Voraussetzungen.
Auf Arbeitnehmerseite sind alle Arbeitnehmer förderbar (also auch Teilzeitbeschäftigte), mit Ausnahme von Lehrlingen und leitenden Angestellten im Sinne des AZG.

Voraussetzungen für die Beihilfengewährung

Vorübergehende wirtschaftliche Schwierigkeiten:
Voraussetzung für die Einführung von Kurzarbeit im Betrieb sind vorübergehende wirtschaftliche Schwierigkeiten (zB durch Ausfall von Aufträgen, von betriebsnotwendigen Zulieferungen oder Betriebsmitteln), die nicht saisonbedingt, sondern insbesondere auf unternehmensexterne Umstände zurückzuführen sind.
Das Unternehmen hat einerseits die unternehmensexternen Umstände plausibel darzulegen, die zu den wirtschaftlichen Schwierigkeiten geführt haben. Andererseits hat das Unternehmen nachvollziehbar zu begründen, aufgrund welcher Umstände es berechtigt davon ausgeht, dass die schwierige Lage nur vorübergehend und deren Beendigung zeitlich absehbar ist.

Verständigung und Beratung mit dem regionalen Arbeitsmarktservice (AMS):

Vor der Einführung von Kurzarbeit hat das Unternehmen die regionale Geschäftsstelle des AMS von den wirtschaftlichen Schwierigkeiten rechtzeitig, im Regelfall 6 Wochen vorher, zu verständigen (im Fall einer Verlängerung der Kurzarbeit mindestens 4 Wochen vorher). Im Zuge der Beratungen ist insbesondere zu klären, ob es andere innerbetriebliche Lösungsmöglichkeiten für die Beschäftigungsschwierigkeiten des Betriebes gibt (zB Abbau von Überstunden, Zeitguthaben und Urlaubsansprüchen aus Vorperioden oder alternative Arbeitszeitmodelle).
Den Beratungen sind (falls vorhanden) der Betriebsrat und die Sozialpartner beizuziehen.

Sozialpartnervereinbarung:

Die für den Wirtschaftszweig in Betracht kommenden kollektivvertragsfähigen Körperschaften der Arbeitgeber und der Arbeitnehmer haben unabhängig vom Bestehen eines Betriebsrats eine Vereinbarung über die näheren Bedingungen der Kurzarbeit im betroffenen Unternehmen abzuschließen (Sozialpartnervereinbarung). Von den Sozialpartnern ist festzulegen, ob das gesamte Unternehmen, einzelne Betriebe oder nur organisatorisch abgrenzbare Teile (zB einzelne Betriebsstandorte oder einzelne Kollektivvertragsbereiche) davon erfasst sein sollen, was für die Feststellung des Beschäftigtenstandes von Bedeutung ist. Der Kurzarbeitszeitraum ist zu befristen, wobei die Dauer jeweils 6 Monate (statt bisher nur 3 Monate) nicht übersteigen darf.
Während des Kurzarbeitszeitraumes und eines allenfalls darüber hinausgehenden zusätzlich vereinbarten Zeitraumes trifft den Arbeitgeber eine Pflicht zur Aufrechterhaltung des Beschäftigtenstandes (Behaltefrist). Neu ist, dass sich eine allfällige Behaltepflicht nach der Kurzarbeit nicht mehr auf den gesamten Beschäftigtenstand des Betriebes (oder der Betriebsabteilung) beziehen muss, sondern sich nur auf die Arbeitnehmer in Kurzarbeit beziehen soll.
Im Übrigen haben sich die Sozialpartner auf eine Begrenzung der Dauer der Behaltepflicht für die Zeit nach der Kurzarbeit geeinigt. Die Behaltepflicht soll demnach im Regelfall
. bei einer Kurzarbeitsdauer bis zu 2 Monaten einen Monat,
. bei einer Kurzarbeit bis zu 4 Monaten 2 Monate,
. bei einer Kurzarbeit bis zu 12 Monaten 3 Monate,
. bei einer längeren Kurzarbeit 4 Monate dauern.
Arbeitszeitausfall:

Der Arbeitszeitausfall darf künftig durchschnittlich nicht unter 10 % und nicht über 90 % der gesetzlichen oder kollektivvertraglichen Normalarbeitszeit betragen. Der Durchrechnungszeitraum, der zur Beurteilung der Gesamtausfallstunden maßgeblich ist, erstreckt sich auf den jeweils vereinbarten Kurzarbeitszeitraum, kann also bis zu 6 Monate betragen.

Dauer der Kurzarbeitsbeihilfe

Die Beihilfe wird für jeweils einen Zeitraum von höchstens 6 Monaten gewährt; eine Verlängerung der Beihilfe um jeweils 6 Monate ist möglich. Der maximale Beihilfenzeitraum beträgt künftig 18 Monate, in außergewöhnlichen Fällen bis zu 20 Monate.
Bei jeder Verlängerung sind insbesondere an die Prüfung der positiven Prognose des Wegfalls der die Kurzarbeit verursachenden äußeren Umstände strenge Maßstäbe anzulegen. Im Zuge dieser Prüfung hat das die Verlängerung begehrende Unternehmen plausibel jene Gründe darzulegen, die eine baldige Überwindung der Beschäftigungsschwierigkeiten zumindest wahrscheinlich machen.

Höhe der Kurzarbeitsbeihilfe

Im Fall der Kurzarbeitsbeihilfe hat der Arbeitgeber den von Kurzarbeit betroffenen Arbeitnehmern für jede Ausfallstunde eine Kurzarbeitsunterstützung zumindest in der Höhe des vom AMS festgelegten Pauschalsatzes zu gewähren.
Dem Arbeitgeber gebührt eine Kurzarbeitsbeihilfe in Höhe der anhand der Pauschalsätze ermittelten und geleisteten Kurzarbeitsunterstützung.

Verrechenbare Ausfallstunden

Die Kurzarbeitsbeihilfe kann nur für Arbeitnehmer gewährt werden, die wegen Kurzarbeit einen Arbeitsausfall erleiden, der mit einem Verdienstausfall verbunden ist. In Zeiten, in denen der Arbeitnehmer trotz Unterbleibens der Arbeitsleistung Anspruch auf Entgeltfortzahlung (zB Urlaub, Konsumation von Zeitguthaben, Krankheit, Arbeitsunfall) oder Anspruch auf eine Ersatzleistung (zB Krankengeld, Bauarbeiter-Schlechtwetterentschädigung) hat, kann mangels kurzarbeitsbedingten Arbeits- und Verdienstausfalls keine Beihilfe gewährt werden.

Kurzarbeit mit Qualifizierung

Das Beschäftigungsförderungsgesetz führt das Instrument der Beihilfe bei Kurzarbeit mit Qualifizierung ein, das für Arbeitgeber und Arbeitnehmer Anreize bieten soll, die ausfallende Arbeitszeit für Weiterbildung zu nutzen. Grundsätzlich gilt dasselbe wie bei der normalen Kurzarbeit. Der Arbeitgeber hat den an Qualifizierungsmaßnahmen teilnehmenden Arbeitnehmern für jede dadurch entfallende produktive Arbeitsstunde eine Qualifizierungsunterstützung zu gewähren. Diese Unterstützung liegt um 15 % höher als die Kurzarbeitsunterstützung bei normaler Kurzarbeit; der Arbeitgeber erhält dafür eine um 15 % höhere Beihilfe.
Im Fall der Kurzarbeit mit Qualifizierung muss die Sozialpartnervereinbarung ein Ausbildungskonzept enthalten. Die Aus- und Weiterbildung muss insbesondere „allgemeine Qualifizierungsmaßnahmen“ enthalten, die nicht ausschließlich oder in erster Linie den gegenwärtigen oder zukünftigen Arbeitsplatz des Arbeitnehmers im kurzarbeitenden Unternehmen betreffen, sondern Qualifikationen vermitteln, die in hohem Maß auf andere Unternehmen und Arbeitsfelder übertragbar und daher arbeitsmarktpolitisch sinnvoll sind. Im Übrigen muss die Qualifizierungsmaßnahme während jener Zeiten stattfinden, in denen der Arbeitnehmer sonst – dh wenn nicht kurz gearbeitet werden würde – zur Arbeitsleistung verpflichtet wäre.

Weitere Rahmenbedingungen

Die Kurzarbeitsunterstützung und die Qualifizierungsunterstützung gelten für die Lohnsteuer als steuerpflichtiger Lohn und für sonstige Abgaben und Beihilfen aufgrund bundesgesetzlicher Vorschriften als Entgelt. Kommunalsteuer hat der Arbeitgeber für die Kurzarbeitsunterstützung und für die Qualifizierungsunterstützung nicht zu entrichten.
Während des Bezuges der Kurzarbeitsunterstützung und der Qualifizierungsunterstützung richten sich die Beiträge und die Leistungen der Sozialversicherung nach der letzten Beitragsgrundlage vor Eintritt der Kurzarbeit.
Wird ein Unternehmen mit einer laufenden Kurzarbeit insolvent (Eröffnung des Konkurs- oder Ausgleichverfahrens), ist die Kurzarbeitsbeihilfe vorzeitig zu beenden, weil das arbeitsmarktpolitische Ziel der Sicherung des Beschäftigtenstandes – auch im Falle der Unternehmensfortführung – nicht im vollen Umfang realisierbar sein wird.

Rückforderung von Beihilfen

Bei Nichteinhaltung der in der Fördermitteilung festgelegten Bestimmungen bezüglich
. Aufrechterhaltung des Beschäftigtenstandes während der Kurzarbeit bzw Aufrechterhaltung des Beschäftigtenstandes während der allenfalls zusätzlich vereinbarten Behaltefrist
. sowie des zulässigen Mindest- oder Höchstarbeitszeitausfalles
gebühren – je nach Schwere der Abweichung – keine oder nur Teile der Beihilfe und bereits ausbezahlte Beihilfenteilbeträge sind teilweise oder gänzlich zurückzufordern.

Übergangsregelungen

Die Bestimmungen der Kurzarbeitsbeihilfe sind auf neue Kurzarbeitsfälle und auf die Verlängerung laufender Kurzarbeitsfälle mit einem Beginn nach dem Inkrafttreten (1. 3. 2009) anzuwenden.

Verfahrensbestimmungen

Das Unternehmen hat zunächst 6 Wochen vor Einführung von Kurzarbeit die regionale Geschäftsstelle des AMS von den wirtschaftlichen Schwierigkeiten zu verständigen.
Das Begehren auf Kurzarbeitsbeihilfe ist dann für einen oder mehrere in einem Bundesland befindliche Standorte bei der zuständigen AMS-Landesgeschäftsstelle – sofern nichts anderes vereinbart wird – spätestens 3 Wochen vor Einführung bzw Verlängerung der Kurzarbeit unter Verwendung des vom AMS aufgelegten Formblattes einzubringen. Das Begehren ist in zweifacher Ausfertigung einzubringen und muss vom Betriebsrat mitunterfertigt werden. Ist kein Betriebsrat eingerichtet, so ist das Begehren von der zuständigen Fachgewerkschaft oder von den von Kurzarbeit betroffenen Arbeitnehmern zu unterfertigen.
Dem Begehren ist nach Möglichkeit die Sozialpartnervereinbarung anzuschließen, andernfalls ehestens nachzureichen. Die positive Genehmigung des Beihilfenbegehrens ist ohne Vorlage der notwendigen Sozialpartnervereinbarung nicht möglich.
Die Auszahlung der Fördermittel erfolgt im Nachhinein pro Kalendermonat nach Vorlage und Prüfung der Teilabrechnung bzw der Endabrechnung. Der Arbeitgeber hat die widmungsgemäße Verwendung der Beihilfen dem AMS nachzuweisen.
Senkung des Basiszinssatzes mit 11. 3. 2009

Der Basiszinssatz wurde mit 11. 3. 2009 von 1,38 % auf 0,88 % gesenkt.
Mit Wirkung vom 11. 3. 2009 beträgt der arbeitsrechtliche Zinssatz daher 8,88%.

Rechtsprechung

1. Einvernehmliche Auflösung nach Androhung der Entlassung

Ein Arbeitgeber war der (rechtlich vertretbaren) Ansicht, dass einer seiner Arbeitnehmer einen Entlassungsgrund gesetzt habe (hier: mangelnde Information der Vorgesetzten über einen Warendiebstahl). Der OGH stellte fest, dass es in diesem Fall keinen unerlaubten Zwang darstellt, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer unter Androhung der Entlassung zum Abschluss einer einvernehmlichen Auflösung bewegt (OGH 25. 11. 2008, 9 ObA 158/08p).
2. Nachträgliche Verlängerung der Kündigungsfrist

Ein Arbeitgeber kündigte einen Arbeitnehmer und teilte dem Rechtsvertreter des Arbeitnehmers danach mit, dass „… die Kündigung vom 1. 9. 2005 grundsätzlich aufrecht bleibt … und nur der Kündigungstermin nach hinten verschoben wird“. Durch diese Formulierung hat der Arbeitgeber eindeutig klar gestellt, dass er an der ursprünglichen Kündigung festhalten und weder einen neuen Dienstvertrag anbieten noch eine neuerliche Kündigung aussprechen wollte. In der Verlängerung der Kündigungsfrist durch den Arbeitgeber ist somit weder das Eingehen eines schlüssigen, aber unzulässig befristeten und daher als unbefristet geltenden weiteren Dienstverhältnisses noch eine fristwidrige neuerliche Kündigung zu erblicken (OGH 8.10.2008, 9 Ob A 120/08z).
3. Bereinigungswirkung eines Vergleichs bei einvernehmlicher Auflösung

Die in der schriftlichen Vereinbarung über die einvernehmliche Auflösung des Dienstverhältnisses enthaltene Generalklausel, wonach mit Abschluss der Vereinbarung alle wechselseitigen Ansprüche und Verbindlichkeiten aus dem Arbeitsverhältnis bereinigt sind, ist ihrem Wesen nach ein Vergleich. Durch diesen Vergleich sollen alle Ansprüche aus einem bestimmten Rechtsverhältnis (hier: der Arbeitsvertrag) erfasst sein. Die Bereinigungswirkung eines derartigen Vergleichs erstreckt sich im Zweifel auf alle aus dem Arbeitsverhältnis entspringenden Forderungen, soweit die Parteien daran denken konnten. Dazu gehört unzweifelhaft auch die Verpflichtung des Arbeitnehmers zur Rückzahlung des ihm vom Arbeitgeber gewährten Gehaltsvorschusses (OLG Wien 14.10.2008, 10 Ra 118/08h).
4. Keine Anrechnung des Arbeitslosengeldes auf Kündigungsentschädigung

Wenn der Arbeitgeber den Angestellten ohne wichtigen Grund vorzeitig entlässt oder wenn ihn ein Verschulden am vorzeitigen Austritt des Angestellten trifft, behält dieser, unbeschadet weitergehenden Schadenersatzes, seine vertragsmäßigen Ansprüche auf das Entgelt für den Zeitraum, der bis zur Beendigung des Dienstverhältnisses durch Ablauf der bestimmten Vertragszeit oder durch ordnungsmäßige Kündigung durch den Dienstgeber hätte verstreichen müssen (=“Kündigungsentschädigung“). In die Kündigungsentschädigung ist aber einzurechnen, was sich der Arbeitnehmer infolge des Unterbleibens der Dienstleistung erspart oder durch anderweitige Verwendung erworben oder zu erwerben absichtlich versäumt hat.
Bezieht der Arbeitnehmer nach Auflösung des Dienstverhältnisses Arbeitslosengeld, unterliegt dieses nicht der Anrechnung, weil es sich dabei weder um Spesen bzw Auslagen handelt, die sich der Arbeitnehmer durch Unterbleiben der Dienstleistung erspart, noch kann gesagt werden, dass er es „durch anderweitige Verwendung“ erwirbt (OLG Wien 19. 11. 2008, 7 Ra 130/08a).
5. Befristetes Dienstverhältnis bei Karenzvertretung

Dienstverhältnisse von „Karenzvertretern“ werden grundsätzlich auf die Dauer der Abwesenheit eines karenzierten Mitarbeiters, längstens aber bis zu einem kalendermäßig fixierten Tag befristet. Bei derartigen Vereinbarungen führt aber nicht nur eine Rückkehr des abwesenden Mitarbeiters aus der Karenz vor dem vereinbarten Endtermin zur Beendigung des befristeten Dienstverhältnisses, sondern auch die vorzeitige Auflösung des Dienstverhältnisses des karenzierten Arbeitnehmers (OLG Wien 26. 9. 2008, 9 Ra 18/08w).
6. Höhe einer Leistungsprämie während Dienstfreistellung

Verfügt der Arbeitgeber eine Dienstfreistellung, hat er dem Arbeitnehmer für den Zeitraum der Freistellung jenes Entgelt weiterzuzahlen, das dieser bei Leistung der Dienste erhalten hätte. Kann dabei die Höhe des Entgeltausfalls nicht (oder nur mit unverhältnismäßigen Schwierigkeiten) ermittelt werden – zB bei einer Zielerreichungsprämie, bei der die Zielparameter vom Arbeitgeber jährlich neu festgelegt werden können -, ist der Betrag vom Gericht nach freier Überzeugung festzusetzen (OLG Wien 12. 12. 2008, 7 Ra 115/08w).
7. Anspruch auf Provisionen bei Dienstfreistellung

Hat ein Arbeitnehmer neben seinem Fixgehalt auch Anspruch auf Provisionen für von ihm akquirierte Inseratenaufträge, gebühren ihm im Falle einer dem Arbeitgeber zurechenbaren Dienstfreistellung für die Zeit dieser Freistellung keine Provisionszahlungen, wenn er auch ohne Dienstfreistellung in diesem Zeitraum keine Provisionen hätte verdienen können (hier: wegen Einstellung der Zeitungen, für die er ausschließlich Inserate akquirieren sollte). Für Zeiten einer Dienstfreistellung können nur jene Provisionen zugesprochen werden, die der Arbeitnehmer ohne Dienstfreistellung in diesem Zeitraum verdient hätte (OGH 16.12.2008, 8 Ob A 75/08z).
8. Zu viel ausbezahltes Gehalt – Rückzahlungspflicht

Hat der Arbeitgeber einem Arbeitnehmer versehentlich zu viel an Entgelt ausbezahlt (hier: Weiterzahlung einer Gehaltszulage in unveränderter Höhe trotz vereinbarter Reduzierung um 30 % nach einem Jahr) und hätte dem Arbeitnehmer die unrichtige Höhe bereits bei einer nur oberflächlichen Überprüfung des Gehaltszettels – die von jedem Arbeitnehmer erwartet werden kann – auffallen müssen, ist er zur Rückzahlung des zu Unrecht empfangenen Überbezugs verpflichtet. Dabei ist vom Arbeitnehmer der Bruttobetrag und nicht bloß die erhaltene Nettosumme zurückzuzahlen (OLG Wien 25. 11. 2008, 8 Ra 65/08t).
9. Unberechtigter Gehaltsabzug für Minusstunden

Das Begehren des Arbeitgebers auf Rückzahlung des für „Minusstunden“ bezahlten Entgelts stellt sich inhaltlich als Anspruch auf Rückgängigmachung einer ungerechtfertigten Bereicherung des Arbeitnehmers dar, der daraus resultiert, dass der Arbeitnehmer seine vereinbarte Arbeitspflicht aus in seiner Sphäre liegenden Gründen nicht erfüllt hat.
Dem Arbeitnehmer gebührt jedoch auch für Dienstleistungen, die nicht zustande gekommen sind, das Entgelt, wenn er zur Leistung bereit war und durch Umstände, die aufseiten des Arbeitgebers liegen, daran gehindert worden ist. Erstellt der Arbeitgeber – wie im vorliegenden Fall – Dienstpläne, die es dem Arbeitnehmer laufend unmöglich machen, die im Vertrag vereinbarte Wochenstundenanzahl zu erbringen, liegt ein nicht dem Arbeitnehmer zurechenbarer Umstand vor, der nicht zu einer Verminderung des Entgeltanspruchs führen kann.
Der vom Arbeitgeber im Zuge der Endabrechnung einseitig erfolgte Abzug des Entgelts für die im Zeitpunkt der Arbeitnehmerkündigung aushaftenden Minusstunden erfolgte somit nicht zu Recht (OLG Wien 28. 10. 2008, 7 Ra 100/08i).
10. Nachweis von Vordienstzeiten für die Kollekttivertrags-Einstufung

Sieht ein Kollektivvertrag (hier: IT-KV) als Voraussetzung für die Anrechnung von Vordienstzeiten vor, dass der Arbeitnehmer diese Zeiten dem Arbeitgeber bei Eintritt, jedoch spätestens 2 Monate nach Beginn des Dienstverhältnisses durch entsprechende Zeugnisse oder sonstige Arbeitspapiere nachweist, kann es nicht zulasten des Arbeitnehmers gehen, wenn der Arbeitnehmer seine Dienstzeugnisse beim Vorstellungsgespräch mithatte und dem Arbeitgeber vorlegen wollte, der Arbeitgeber sie aber nicht entgegennehmen wollte. Mit seinem Versuch, die Dienstzeugnisse über seine bisherigen Dienstverhältnisse vorzulegen, hat der Arbeitnehmer die kollektivvertragliche Anrechnungsvoraussetzung erfüllt (OLG Wien 19. 12. 2008, 9 Ra 89/08m).
11. Austritt wegen vorenthaltener Provisionzahlungen

Wurde durch längeres Vorenthalten der Entgeltzahlung ein rechtswidriger Dauerzustand geschaffen, kann der Arbeitnehmer diesen Umstand nicht zum Anlass eines plötzlichen Austritts nehmen (also ohne vorherige Ankündigung) und damit für den Arbeitgeber nicht erkennbar eine weitere Zusammenarbeit ablehnen.
Im vorliegenden Fall hat der Arbeitnehmer zunächst im Februar 2006 ausstehende Provisionzahlungen beim Arbeitgeber eingefordert, in der Folge aber eine weit darüber hinausgehende Forderung über seinen Rechtsanwalt eingemahnt – nämlich Schadenersatz in der Höhe der zu erwartenden Provisionen bis zum Jahr 2009. Nachdem der Arbeitgeber lediglich einen Bruchteil davon als „Abstandszahlung“ angeboten hatte, erklärte der Arbeitnehmer schließlich ohne vorherige Ankündigung und ohne Nachfristsetzung am 2. 10. 2006 seinen vorzeitigen Austritt aus dem Dienstverhältnis.
Ausgehend von diesen Gesamtumständen des Einzelfalls (Geltendmachung von Ansprüchen aus dem Titel des Schadenersatzes, wobei sich der überwiegende Teil dieser „Schadenersatzansprüche“ nicht auf eine laufende Entgeltperiode bezieht; weitere Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mehr als ein halbes Jahr trotz Kenntnis der Entgeltschmälerung) wäre der Arbeitnehmer verhalten gewesen, dem Arbeitgeber die Geltendmachung seines Austrittsrechts unter Setzung einer wenn auch nur kurzen Nachfrist anzudrohen, um diesem die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses vor Augen zu führen (OGH 13. 11. 2008, 8 ObA 60/08v).
12. Kein Austritt durch unentschuldigtes Fernbleiben

Das Nichterscheinen am Arbeitsplatz genügt für sich allein nicht für den Schluss, dass der Arbeitnehmer vorzeitig aus dem Dienstverhältnis ausgetreten ist. Es müssen noch weitere Umstände hinzutreten, aus denen eine solche Absicht des Arbeitnehmers zweifelsfrei erschlossen werden kann. Eine schlüssige Austrittserklärung liegt nicht vor, wenn das Verhalten des Arbeitnehmers verschiedene Deutungen zulässt, zB auch ein unentschuldigtes Fernbleiben. Gerade diese Möglichkeit war aber auch im vorliegenden Fall naheliegend, blieb die Arbeitnehmerin doch über den vom Arzt festgestellten Zeitraum der Arbeitsunfähigkeit hinaus mehrere Wochen dem Dienst fern, ohne für den Kontrollarzt der GKK oder den Arbeitgeber erreichbar zu sein.
Eine nachrichtenlose Abwesenheit ist für sich allein noch nicht so auffallend, dass sie ausschließlich als Willenserklärung zur Beendigung des Dienstverhältnisses aufzufassen wäre. Der Arbeitgeber hätte vielmehr die Möglichkeit gehabt, das Dienstverhältnis durch Entlassung zu beenden, was im vorliegenden Fall jedoch nicht geschehen ist. Da somit weder eine Kündigungs- oder Entlassungserklärung des Arbeitgebers vorliegt noch von einem schlüssigen vorzeitigen Austritt der Arbeitnehmerin ausgegangen werden kann, ist das Dienstverhältnis nach wie vor aufrecht (OLG Wien 24. 11. 2008, 7 Ra 143/08p).
13. Vorzeitiger Austritt wegen vorenthaltener Spesen

Ein Arbeitgeber überwies einem Arbeitnehmer unberechtigterweise einen Teil der zustehenden Spesen nicht. Dieses Verhalten berechtigt den Arbeitnehmer – so der OGH – nur dann zum vorzeitigen Austritt, wenn er mit gutem Grund annehmen kann, dass der Arbeitgeber die ausständigen Spesen nicht mehr ersetzen wird. Nur in diesem Fall ist ihm die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses auch nur bis zum Ende der Kündigungsfrist nicht länger zumutbar (OGH 5.6.2008, 9 ObA 25/08d).
14. Vorenthalten des Entgelts wegen Minderleistung

Eine qualitative Minderleistung des Arbeitnehmers (dh ein geringeres Bemühen bzw eine nicht sorgfältige Arbeitsleistung) berechtigt den Arbeitgeber nicht zur Vorenthaltung des Entgelts. Eine zeitliche Minderleistung rechtfertigt nur die entsprechende, teilweise Schmälerung des Entgelts (OLG Wien 13.10.2008, 9 Ra 68/08y).
15. Austritt durch konkludente Willenserklärung

Ein Arbeitnehmer, der im Besitz der für den Arbeitgeber wichtigen Gewerbeberechtigung war, teilte dem Arbeitgeber nicht mit, dass er sich nicht als gewerberechtlicher Geschäftsführer ins Gewerberegister eintragen lassen werde, wenn der Arbeitgeber sich weiterhin weigere, den vom Arbeitnehmer aufgesetzten Dienstvertrag zu unterschreiben. In der Folge packte der Arbeitnehmer seine persönlichen Sachen und gab die Büroschlüssel zurück. Dadurch brachte der Arbeitnehmer – so das Oberlandesgericht Wien – objektiv zum Ausdruck, nicht mehr für den Arbeitgeber arbeiten zu wollen. Darin war daher ein (hier: unberechtigter) vorzeitiger Austritt aus dem Dienstverhältnis zu sehen (OLG Wien 17. 9. 2008, 7 Ra 74/08s).
16. Insolvenz-Entgelt: Anrechnung von Arbeitervordienstzeiten eines Angestellten

Bei Berechnung des Insolvenz-Entgelts sind bei entsprechender vertraglicher Vordienstzeitenanrechnung tatsächlich geleistete Beschäftigungszeiten, die auch noch nicht bei einem früheren Beendigungsanspruch berücksichtigt wurden, für die Bemessung der Kündigungsentschädigung eines Angestellten heranzuziehen. Diese Anrechnung hat auch dann zu erfolgen, wenn die Vordienstzeiten in einem Dienstverhältnis als Arbeiter zurückgelegt wurden (OGH 13.11.2008, 8 ObS 12/08k).
17. Kein Insolvenz-Entgelt für „Abstandszahlung“ bei Arbeitgeberkündigung

Insolvenz-Entgelt gebührt nur im Fall einer gesetzlichen Abfertigung; eine darüber hinaus gewährte freiwillige Abfertigung ist nicht gesichert.
Hat sich der Arbeitgeber im Fall einer Arbeitgeberkündigung zu einer „außerordentlichen Abstandszahlung“ verpflichtet, kann dies als Vereinbarung einer freiwilligen Abfertigung ausgelegt werden. Der Arbeitnehmer hat somit keinen Anspruch auf Insolvenz-Entgelt für die „außerordentliche Abstandszahlung“ (OGH 2. 9. 2008, 8 ObS 7/08z).

18. Entlassung wegen dauernder Arbeitsunfähigkeit

Kann ein Facharbeiter wegen altersbedingter Abnützungserscheinungen (hier: Sehnenleiden) seinen Beruf (hier: Pflasterer) nicht länger ausüben, berechtigt dies den Arbeitgeber zur Entlassung. Der Entlassungsgrund der dauernden Dienstunfähigkeit setzt nämlich kein Verschulden des Arbeitnehmers voraus (OGH 2. 9. 2008, 8 ObA 46/08k).
19. Berechtigte Entlassung bei Medikamentensucht

Eine im Portierdienst tätige Arbeitnehmerin litt unter einer nicht mehr beherrschbaren und auch nicht heilbaren Medikamentensucht, die sie aufgrund der einer Alkoholisierung gleichartigen Symptome an der Verrichtung jeglicher Wachdienst- und Portiertätigkeiten hinderte. Dadurch ist – so das Oberlandesgericht Wien der Entlassungstatbestand der dauernden Arbeitsunfähigkeit erfüllt, auch wenn die Beeinträchtigungen durchschnittlich nur alle 2 Monate aufgetreten sind. Da die Entlassung aber aufgrund der zwanghaften und unbeherrschbaren Krankheit als nicht schuldhaft anzusehen ist, behält die Arbeitnehmerin ihren Anspruch auf Abfertigung (Alt). (OLG Wien 27. 10. 2008, 8 Ra 103/08p).
20. Wechsel auf Pensionskasse – Verjährung bei Verletzung der Aufklärungspflicht

Klärt ein Arbeitgeber seinen ehemaligen Arbeitnehmer vor dessen Zustimmung zur Übertragung der leistungsorientierten Zusatzpension auf eine überbetriebliche Pensionskasse mit einem beitragsorientierten System nicht über das damit verbundene „Kapitalmarktrisiko“ auf, haftet er im Rahmen des Vertrauensschadenersatzes für die Differenz zur ursprünglich vertraglich zugesagten Pension.
Hatte der Arbeitnehmer aber wegen der fehlenden Aufklärung durch den Arbeitgeber keine Kenntnis davon, dass er der Übertragung seiner direkten Leistungszusage in ein beitragsorientiertes Pensionskassenmodell zustimmte, beginnt die Verjährung der Pensionsdifferenzen nicht schon mit Eintritt der ersten Pensionskürzungen zu laufen, sondern erst wenn der Arbeitnehmer Kenntnis vom relevanten Kausalzusammenhang zwischen dem Schaden (Pensionskürzung) und dem schädigenden Verhalten des Arbeitgebers (Verletzung der Aufklärungspflicht und die dadurch bedingte Zustimmung des Arbeitnehmers zur Übertragung seines Pensionsanspruchs) hat (OGH 13.11.2008, 8 Ob A 57/08b).
21. Bekämpfbarkeit von Disziplinarmaßnahmen

Die Verhängung einer Disziplinarstrafe im Rahmen einer Disziplinarordnung (hier: Geldbuße durch Gehaltsabzug) ist nur dann wirksam, wenn die in der Disziplinarordnung festgelegten Voraussetzungen dafür vorliegen. Liegen die Voraussetzungen nicht vor, ist die Verhängung der Disziplinarstrafe unwirksam und kann vom Arbeitnehmer durch eine Leistungsklage (auf Unterlassung des Gehaltsabzugs) bekämpft werden. Eine Rechtsgestaltungsklage (auf Unwirksamerklärung der Disziplinarstrafe) kommt jedoch keinesfalls in Betracht (OGH 8.10.2008, 9 ObA 35/08z).
22. Rückzahlungspflicht bei Überbezug von Sonderzahlungen

Enthält ein Kollektivvertrag keine besondere Rückverrechnungsregelung, kann ein anteiliger Überbezug von Sonderzahlungen im Fall der Beendigung des Arbeitsverhältnisses stets rückverrechnet werden. Regelt hingegen der anzuwendende KV – wie im vorliegenden Fall der KV für Arbeiter in der eisen- und metallerzeugenden und -verarbeitenden Industrie – die Frage der anteilsmäßigen Rückverrechnung ausdrücklich, kommt eine Rückverrechnung nur in den im KV vorgesehenen Fällen in Betracht (OGH 16. 12. 2008, 8 ObS 18/08t).