Arbeitsrecht 07/10

- Dr. Alexandra Knell

1. Kein Insolvenz-Entgelt für Abwerbeentschädigung

Ein Arbeitgeber versprach einem Arbeitnehmer die Bezahlung eines Betrages in Höhe der Hälfte der dem Arbeitnehmer theoretisch gegenüber dem früheren Arbeitgeber zustehenden Abfertigung. Dieser Betrag sollte nach Ablauf von 2 Jahren an den Arbeitnehmer bezahlt werden. Danach wurde über das Unternehmen des Arbeitgebers das Insolvenzverfahren eröffnet. Zu beurteilen war die Frage, ob der zugesagte Betrag vom Insolvenzausfallfonds gesichert war. Der Oberste Gerichtshof verneinte dies, weil es sich um eine Art „Abwerbeentschädigung“ handelte, die nicht durch das Insolvenzentgeltsicherungsgesetz gesichert ist (OGH 21. 12. 2009, 8 ObS 14/09f).
2. Nichtverlängerung der Arbeitserlaubnis – Ansprüche des Arbeitnehmers

Es ist Sache des Arbeitnehmers, die Verlängerung seiner Arbeitserlaubnis zu beantragen. Wenn er sich nicht darum kümmert und die Arbeitserlaubnis daher erlischt, so kann der Arbeitgeber das Dienstverhältnis mit sofortiger Wirkung beenden. In diesem Fall steht dem Arbeitnehmer mangels Verschuldens des Arbeitgebers kein Schadenersatz im Form einer Kündigungsentschädigung zu.

Der Arbeitnehmer hat aber Anspruch auf eine gesetzliche Abfertigung, den der Arbeitgeber auch nicht mit der Begründung verweigern kann, dass den Arbeitnehmer ein Verschulden am Erlöschen bzw am Widerruf seines Aufenthaltstitels treffe und er daher den Entlassungsgrund der (rechtlichen) „Unfähigkeit zu der mit ihm vereinbarten Arbeit“ gesetzt habe (OGH 26. 8. 2009, 9 ObA 118/08f).
3. Kündigung nach sittenwidriger Änderungskündigung

Ein Arbeitgeber verknüpfte im Rahmen einer Änderungskündigung die Rücknahme der Kündigung an die Bedingung, dass das zuvor unbefristete Dienstverhältnis nun in einem Zeitraum von 3 Monaten mit jedem Monatsende automatisch als aufgelöst gilt, wenn der Arbeitnehmer in diesen 3 Monaten nicht bestimmte Zielvorgaben erreicht (hier: eine bestimmte Anzahl erfolgreicher Personalvermittlungen). Eine derartige Vereinbarung ist allerdings – so das Oberlandesgericht Wien – unzulässig. Hat dieses Verhalten des Arbeitgebers den Arbeitnehmer zur Kündigung seines Dienstverhältnisses veranlasst, kann sich der Arbeitgeber selbst dann nicht auf die Rechte aus einer vereinbarten Konkurrenzklausel berufen, wenn der Arbeitnehmer den Grund für seine Kündigung nicht bekannt gegeben hat (OLG Wien 29. 6. 2009, 10 Ra 28/09z).
4. Verstoß gegen Mandantenschutzklausel

Folgendes Verhalten eines ehemaligen Bankmitarbeiters wurde vom Obersten Gerichtshof als Verstoß gegen die mit seinem bisherigen Arbeitgeber abgeschlossene Mandantenschutzklausel gewertet: Der Arbeitnehmer hat einen früher von ihm betreuten Kunden seines ehemaligen Arbeitgebers von sich aus aufgesucht und zu diesem Gespräch einen ihm beim nunmehrigen Arbeitgeber unterstellten Kundenbetreuer mitgenommen. Bei diesem Gespräch wurde ua über ein vom Kunden seinerzeit gezeichnetes Beteiligungsmodell und über eine Nachfinanzierung seiner Baufinanzierung gesprochen. Der Kunde berichtete über ein günstiges Angebot eines dritten Kreditinstiuts für einen weiteren Kredit, worauf ihm der Arbeitnehmer riet, dieses Angebot abzuschließen. Der Kunde sprach den Arbeitnehmer überdies auf seinen Fremdwährungskredit an. Weiteres Thema des Gesprächs war das Sparbuch des Kunden, wobei der vom Arbeitnehmer zum Gespräch mitgenommene Kundenbetreuer des neuen Arbeitgebers dem Kunden erklärte, er könne ihm beim neuen Arbeitgeber bessere Konditionen vermitteln.

Dass dieses Angebot nicht vom Arbeitnehmer selbst kam, sondern von einem ihm unterstellten und von ihm zum Gespräch mitgenommenen Kundenbetreuer, ändert an der Verantwortung des Arbeitnehmers für Inhalt und Verlauf des Gesprächs mit dem Kunden nichts, das vom Arbeitnehmer herbeigeführt wurde, zu dem er einen ihm unterstellten Kundenbetreuer mitnahm und das über weite Strecken über Bankgeschäfte geführt wurde (OGH 30. 9. 2009, 9 ObA 98/09s).
5. Maßgebliche Entgeltgrenze bei Konkurrenzklauseln

Konkurrenzklauseln, die nach dem 16. 3. 2006 neu abgeschlossen wurden, sind unwirksam, wenn das für den letzten Monat des Dienstverhältnisses gebührende Entgelt das 17-Fache der Höchstbeitragsgrundlage nach § 45 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz nicht übersteigt (Grenzwert für 2010: ? 2.329,-).

Dadurch, dass der Gesetzgeber im Zusammenhang mit der Ermittlung dieser Entgeltgrenze von dem „für den letzten Monat des Dienstverhältnisses gebührenden Entgelt“ ausgeht, was wortgleich die Basis für die Ermittlung der Abfertigung nach § 23 Abs 1 Angestelltengesetz darstellt, wurde hinreichend klar zum Ausdruck gebracht, dass diese identen Begriffe in den unterschiedlichen Gesetzesstellen desselben Gesetzes auch ident zu verstehen sind.
Daher ist unter dem für den letzten Monat gebührenden Entgelt der Durchschnittsverdienst zu verstehen, der sich aus den mit einer gewissen Regelmäßigkeit – wenn auch nicht in jedem Monat – wiederkehrenden Bezügen, aber auch aus in größeren Zeitabschnitten oder nur einmal im Jahr zur Auszahlung gelangenden Aushilfen, Anschaffungsbeiträgen, Urlaubsbeihilfen, Remunerationen, Zulagen, Bilanzgeldern usw ergibt. Die Sonderzahlungen sind somit bei der Berechnung des für den letzten Monat des Dienstverhältnisses gebührenden Entgelts (anteilig) einzubeziehen (OLG Wien 19. 1. 2010, 8 Ra 63/09g).
6. Konventionalstrafe für Verstoß gegen Konkurrenzklausel – Verjährungsfrist?

Gemäß § 34 Angestelltengesetz müssen Ersatzansprüche wegen vorzeitigen Austritts oder vorzeitiger Entlassung, ferner Ersatzansprüche wegen Rücktritts vom Vertrag bei sonstigem Ausschluss binnen 6 Monaten gerichtlich geltend gemacht werden. Haben Arbeitgeber und Arbeitnehmer für den Fall eines unbegründeten Austritts des Arbeitnehmers zur Abgeltung des dem Arbeitgeber dadurch entstandenen Schadens eine Konventionalstrafe vereinbart, gelten für die Geltendmachung dieser Konventionalstrafe dieselben Fristen wie für den Fall, dass mangels Vereinbarung einer Konventionalstrafe der aus der Vertragsverletzung resultierende Schaden geltend gemacht wird. Eine solche Konventionalstrafe muss daher bei sonstigem Ausschluss binnen 6 Monaten nach Ablauf des Tages, an dem der Austritt stattgefunden hat, gerichtlich geltend gemacht werden.

Von der Verfallsklausel sind aber nur all jene Ansprüche erfasst, deren Rechtsgrund unmittelbar aus dem Arbeitsverhältnis abzuleiten ist und die spätestens im Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses bereits bestanden haben.

Im vorliegenden Fall machte der Arbeitgeber jedoch nicht Ansprüche hinsichtlich einer Konventionalstrafe geltend, die aufgrund eines unberechtigten Austritts vereinbart wurde, sondern vielmehr Ansprüche aufgrund einer wegen Verstoßes gegen eine Konkurrenzklausel vereinbarten Konventionalstrafe. Diese wurde für den Fall vereinbart, dass der Arbeitnehmer binnen Jahresfrist ab Beendigung des Dienstverhältnisses für ein anderes Konkurrenzunternehmen in demselben Geschäftszweig tätig wird. Es handelt sich daher um Ansprüche, die nicht im Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses bereits bestanden haben. Der Klagsanspruch unterliegt somit nicht der oben genannten Verfallsfrist, sondern der 3-jährigen Verjährungsfrist (OLG Wien 22. 7. 2009, 8 Ra 61/09p).

Rechtsprechung 04/10

- Dr. Alexandra Knell

1. Unzulässige Abgeltung Überstunden

Nach einer Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes ist es zulässig, durch ein den kollektivvertraglichen Mindestlohn übersteigendes laufendes Entgelt die Sonderzahlungen abzugelten. Allerdings ist eine einzelvertragliche Vereinbarung unwirksam, wonach mit der Überzahlung über den kollektivvertraglichen Mindestlohn auch der Anspruch eines Dienstnehmers auf Einrechnung der regelmäßig geleisteten Überstunden in Nichtleistungszeiten (Urlaub, Krankenstand und Feiertag) abgegolten werden soll. Eine solche Regelung kann Dienstnehmer nämlich – so der Verwaltungsgerichtshof – dazu verleiten, Urlaube und Arbeitsruhe nicht in Anspruch zu nehmen und Krankheiten nicht ausreichend auszuheilen, um nicht eine Einkommenseinbuße hinnehmen zu müssen (VwGH 13. 5. 2009, 2006/08/0226).
2. Austrittsrecht bei drohender Insolvenz

Das „ungebührliche Vorenthalten von Entgelt“ stellt einen wichtigen Grund dar, der den Dienstnehmer zum vorzeitigen Austritt mit sofortiger Wirkung aus dem Dienstverhältnis berechtigt. Für die Beurteilung, ob das Vorenthalten des Entgelts ungebührlich ist, ist allein auf den Zeitpunkt der Austrittserklärung und nicht auf spätere Entwicklungen abzustellen. Gibt der Arbeitgeber den Arbeitnehmern den Eintritt seiner Zahlungsunfähigkeit bekannt, hängt es von den jeweiligen Umständen des Einzelfalls ab, ob einem Arbeitnehmer in dieser Situation ein weiterer Verbleib im Arbeitsverhältnis zumutbar ist. Dass nach dem Austritt des Arbeitnehmers der Ausgleich bzw Konkurs über das Vermögen des Arbeitgebers eröffnet wird, ist für die Frage der Berechtigung des Austritts daher ohne unmittelbare Bedeutung (OGH 26. 8. 2009, 9 ObA 87/08x).
3. Unfall bei privater Verrichtung auf Dienstreise

Private, dem persönlichen Lebensbereich zuzuzählende Verrichtungen, wie zB Schlafen, Essen, Waschen oder das Wechseln der persönlichen Wäsche, sind grundsätzlich auch auf dienstlichen Reisen nicht versichert. Kommt daher ein Dienstnehmer auf einer Dienstreise im Hotelzimmer zu Sturz, nachdem er seine Toilettetasche im Badezimmer abgelegt hatte, ist dies der persönlichen, nicht versicherungsgeschützten Lebenssphäre zuzurechnen. Wurde der Unfall auch nicht durch besondere Gefahrenmomente im Bereich des Hotelzimmers (mit-)verursacht, liegt kein geschützter Arbeitsunfall vor (OGH 10. 11. 2009, 10 ObS 129/09g).
4. Verstoß gegen Kollektivvertrag – Unterlassungsklage des Betriebsrats

Der Betriebsrat ist mangels Aktivlegitimation nicht berechtigt, im eigenen Namen Ansprüche der Arbeitnehmer (hier: Recht auf Einhaltung der kollektivvertraglich geregelten Mindestruhezeiten) mit einer Unterlassungsklage gegen den Arbeitgeber geltend zu machen. Zur gerichtlichen Geltendmachung von Individualansprüche von Arbeitnehmern steht dem Betriebsrat nur ein Feststellungsverfahren (gerichtet auf Feststellung, dass ein bestimmtes Verhalten des Arbeitgebers dem Kollektivvertrag widerspricht) offen (OGH 15. 12. 2009, 9 ObA 112/09z).
5. Abgabe eines belastenden Anerkenntnisses unter Druck

Hat ein Mitarbeiter einer Supermarktfiliale entgegen den im Unternehmen geltenden Personalrichtlinien mehrfach Waren ohne vorherige Bezahlung konsumiert und die Bezahlung mit Zustimmung des Filialleiters erst am Abend oder am nächsten Arbeitstag nachgeholt, rechtfertigt dieses Verhalten noch keine Entlassung wegen Vertrauensunwürdigkeit. Auch wenn der Arbeitnehmer ein Gesprächsprotokoll einer
Befragung durch den Arbeitgeber und Berufsdetektive unterfertigt, womit er einen von ihm verursachten Schaden durch die widerrechtliche Konsumation von Waren akzeptiert, kann dies nicht als Anerkenntnis einer Verfehlung gewertet werden, die eine Entlassung und einen Schadenersatzanspruch des Arbeitgebers zu begründen vermöchte, wenn der Arbeitnehmer bei dem Gespräch unter Druck gesetzt wurde (OLG Wien 20. 5. 2009, 10 Ra 147/08y).
6. Streit über Gehaltserhöhung – Entlassung unberechtigt

Besteht zwischen Arbeitnehmer und Geschäftsführer ein Missverständnis hinsichtlich einer möglichen Gehaltserhöhung nach Absolvieren einer Einarbeitungsphase und kommt es diesbezüglich zu einem lauten Streitgespräch, das darin gipfelt, dass sich beide Parteien gegenseitig anschreien, ohne aber dabei beleidigend zu werden, ist darin noch kein Entlassungsgrund zu sehen. Dies gilt insbesondere dann, wenn die Erhöhung der Lautstärke des Streitgesprächs vom Vertreter des Arbeitgebers ausgeht, sodass dieser maßgeblich zur Entwicklung des Streitgesprächs beigetragen hat (OLG Wien 28. 10. 2009, 7 Ra 118/09p).
7. Umwandlung einer Entlassung in Dienstgeberkündigung

Den Parteien des Arbeitsvertrages steht es grundsätzlich frei, eine Beendigungsart einvernehmlich in eine andere umzuwandeln. Ob und inwieweit eine derartige „Umwandlung“ auch mehrmals möglich ist, ist mangels spezieller rechtlicher Schranken im Rahmen der allgemeinen Grenzen der Zulässigkeit und Wirksamkeit von Vereinbarungen zu beurteilen.

Im vorliegenden Fall haben Arbeitgeber und Arbeitnehmer eine ausgesprochene Entlassung zunächst in eine einvernehmliche Auflösung und dann in eine Arbeitgeberkündigung umgewandelt, um die Abfertigungsansprüche des Arbeitnehmers gegen die Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse zu wahren. Nach Ansicht des Obersten Gerichtshofes sind diese Vereinbarungen nur dann sittenwidrig, wenn die Entlassung berechtigt erfolgt ist. Konnte hingegen der Arbeitgeber die Entlassung auf keinen wichtigen Grund stützen, war die einvernehmliche Änderung des Beendigungsgrundes zulässig und besteht der Abfertigungsanspruch zu Recht (OGH 27. 8. 2009, 8 ObA 42/09y).
8. Kein Wahlrecht zur Betriebsratswahl nach Ablauf der Kündigungsfrist

Da eine Kündigung das Dienstverhältnis trotz gerichtlicher Anfechtung durch den Arbeitnehmer grundsätzlich mit Ablauf der Kündigungsfrist beendet (es sei denn, die Kündigungsanfechtung war bereits vor Ablauf der Kündigungsfrist erfolgreich), steht dem Arbeitnehmer nach Ablauf der Kündigungsfrist weder das aktive noch das passive Wahlrecht für den Betriebsrat zu. Damit kann aber der gekündigte Arbeitnehmer, der ein Antreten bei der anstehenden Betriebsratswahl beabsichtigt, auch nicht durch ein Betretungsverbot für das Betriebsgelände an der Ausübung arbeitsverfassungsrechtlich gewährleisteter Rechte gehindert sein, deren Durchsetzung durch eine einstweilige Verfügung zu sichern wäre (OLG Wien 8. 10. 2009, 7 Ra 111/09h).
9. Hinweis auf Beendigungsart in Dienstzeugnis unzulässig

Ein Dienstzeugnis darf keine – auch nicht indirekte – Angaben enthalten, die objektiv geeignet wären, dem Arbeitnehmer die Erlangung einer neuen Dienststelle zu erschweren. Daraus folgt, dass der Hinweis auf die Art der Lösung des Dienstverhältnisses (hier: Arbeitnehmerkündigung) vom Arbeitgeber grundsätzlich zu unterlassen ist, es sei denn, der Arbeitnehmer besteht ausdrücklich auf einer Erwähnung (OLG Wien 26. 11. 2009, 10 Ra 85/09g).
10. Schadenersatzanspruch bei verspäteter Ausstellung eines Dienstzeugnisses

Stellt ein Arbeitgeber das vom Arbeitnehmer nach Beendigung des Dienstverhältnisses verlangte Dienstzeugnis erheblich verspätet aus (hier: nach rund 7 Monaten), besteht grundsätzlich ein Schadenersatzanspruch des Arbeitnehmers, für dessen Geltendmachung die erleichterten Beweislastregeln des Anscheinsbeweises gelten. Da die verspätete Ausstellung eines Dienstzeugnisses typischerweise dazu führen kann, dass ein Arbeitnehmer keinen neuen Arbeitsplatz findet, hat der Arbeitgeber den Nachweis zu erbringen, dass die verspätete Ausstellung des Dienstzeugnisses im konkreten Fall keinen Einfluss auf die Arbeitsplatzchancen des Arbeitnehmers gehabt hat (OLG Wien 16. 12. 2009, 8 Ra 60/09s).
11. Kollektivvertragswechsel bei Betriebsübergang

Im Falle eines Kollektivvertragswechsels ist eine fragmentarische Weitergeltung des früheren Kollektivvertrages für Bereiche, die im neuen Kollektivvertrag nicht geregelt sind, zu verneinen. Somit ist auch im Falle eines Kollektivvertragswechsels kraft Betriebsübergangs eine vollständige Ablösung des Veräußererkollektivvertrags durch den Erwerberkollektivvertrag anzunehmen.

Der Umstand, dass die kollektivvertragliche Grundlage für den Bezug einer Betriebspension durch Wechsel in einen anderen Kollektivvertrag wegfällt, führt nicht dazu, dass damit ein Individualanspruch der Arbeitnehmer entsteht (OGH 26. 1. 2010, 9 ObA 123/09t).

Rechtsprechung 04/09

- Dr. Alexandra Knell

Neuregelung der Kurzarbeit – Übersicht
Information der WKO vom 1. 3. 2009

Am 26. 2. 2009 wurde im Nationalrat mit dem Beschäftigungsförderungsgesetz 2009 die rechtliche Grundlage für die Neugestaltung des arbeitsmarktpolitischen Instrumentariums der Kurzarbeit beschlossen. Am gleichen Tag wurde die neue AMS-Richtlinie „Beihilfen bei Kurzarbeit und bei Kurzarbeit mit Qualifizierung“ beschlossen, mit der die gesetzlichen Rahmenbedingungen näher ausgeführt werden.
Die folgende Zusammenstellung der WKO (ergänzt mit weiterführenden Details aus der AMS-Richtlinie) gibt einen Überblick über die Kurzarbeit Neu.

Förderbarer Personenkreis

Förderbar sind alle Arbeitgeber mit Ausnahme der Gebietskörperschaften und sonstigen juristischen Personen öffentlichen Rechts sowie politischer Parteien. Für Arbeitgeber, die das Gewerbe der Arbeitskräfteüberlassung ausüben, gelten besondere Voraussetzungen.
Auf Arbeitnehmerseite sind alle Arbeitnehmer förderbar (also auch Teilzeitbeschäftigte), mit Ausnahme von Lehrlingen und leitenden Angestellten im Sinne des AZG.

Voraussetzungen für die Beihilfengewährung

Vorübergehende wirtschaftliche Schwierigkeiten:
Voraussetzung für die Einführung von Kurzarbeit im Betrieb sind vorübergehende wirtschaftliche Schwierigkeiten (zB durch Ausfall von Aufträgen, von betriebsnotwendigen Zulieferungen oder Betriebsmitteln), die nicht saisonbedingt, sondern insbesondere auf unternehmensexterne Umstände zurückzuführen sind.
Das Unternehmen hat einerseits die unternehmensexternen Umstände plausibel darzulegen, die zu den wirtschaftlichen Schwierigkeiten geführt haben. Andererseits hat das Unternehmen nachvollziehbar zu begründen, aufgrund welcher Umstände es berechtigt davon ausgeht, dass die schwierige Lage nur vorübergehend und deren Beendigung zeitlich absehbar ist.

Verständigung und Beratung mit dem regionalen Arbeitsmarktservice (AMS):

Vor der Einführung von Kurzarbeit hat das Unternehmen die regionale Geschäftsstelle des AMS von den wirtschaftlichen Schwierigkeiten rechtzeitig, im Regelfall 6 Wochen vorher, zu verständigen (im Fall einer Verlängerung der Kurzarbeit mindestens 4 Wochen vorher). Im Zuge der Beratungen ist insbesondere zu klären, ob es andere innerbetriebliche Lösungsmöglichkeiten für die Beschäftigungsschwierigkeiten des Betriebes gibt (zB Abbau von Überstunden, Zeitguthaben und Urlaubsansprüchen aus Vorperioden oder alternative Arbeitszeitmodelle).
Den Beratungen sind (falls vorhanden) der Betriebsrat und die Sozialpartner beizuziehen.

Sozialpartnervereinbarung:

Die für den Wirtschaftszweig in Betracht kommenden kollektivvertragsfähigen Körperschaften der Arbeitgeber und der Arbeitnehmer haben unabhängig vom Bestehen eines Betriebsrats eine Vereinbarung über die näheren Bedingungen der Kurzarbeit im betroffenen Unternehmen abzuschließen (Sozialpartnervereinbarung). Von den Sozialpartnern ist festzulegen, ob das gesamte Unternehmen, einzelne Betriebe oder nur organisatorisch abgrenzbare Teile (zB einzelne Betriebsstandorte oder einzelne Kollektivvertragsbereiche) davon erfasst sein sollen, was für die Feststellung des Beschäftigtenstandes von Bedeutung ist. Der Kurzarbeitszeitraum ist zu befristen, wobei die Dauer jeweils 6 Monate (statt bisher nur 3 Monate) nicht übersteigen darf.
Während des Kurzarbeitszeitraumes und eines allenfalls darüber hinausgehenden zusätzlich vereinbarten Zeitraumes trifft den Arbeitgeber eine Pflicht zur Aufrechterhaltung des Beschäftigtenstandes (Behaltefrist). Neu ist, dass sich eine allfällige Behaltepflicht nach der Kurzarbeit nicht mehr auf den gesamten Beschäftigtenstand des Betriebes (oder der Betriebsabteilung) beziehen muss, sondern sich nur auf die Arbeitnehmer in Kurzarbeit beziehen soll.
Im Übrigen haben sich die Sozialpartner auf eine Begrenzung der Dauer der Behaltepflicht für die Zeit nach der Kurzarbeit geeinigt. Die Behaltepflicht soll demnach im Regelfall
. bei einer Kurzarbeitsdauer bis zu 2 Monaten einen Monat,
. bei einer Kurzarbeit bis zu 4 Monaten 2 Monate,
. bei einer Kurzarbeit bis zu 12 Monaten 3 Monate,
. bei einer längeren Kurzarbeit 4 Monate dauern.
Arbeitszeitausfall:

Der Arbeitszeitausfall darf künftig durchschnittlich nicht unter 10 % und nicht über 90 % der gesetzlichen oder kollektivvertraglichen Normalarbeitszeit betragen. Der Durchrechnungszeitraum, der zur Beurteilung der Gesamtausfallstunden maßgeblich ist, erstreckt sich auf den jeweils vereinbarten Kurzarbeitszeitraum, kann also bis zu 6 Monate betragen.

Dauer der Kurzarbeitsbeihilfe

Die Beihilfe wird für jeweils einen Zeitraum von höchstens 6 Monaten gewährt; eine Verlängerung der Beihilfe um jeweils 6 Monate ist möglich. Der maximale Beihilfenzeitraum beträgt künftig 18 Monate, in außergewöhnlichen Fällen bis zu 20 Monate.
Bei jeder Verlängerung sind insbesondere an die Prüfung der positiven Prognose des Wegfalls der die Kurzarbeit verursachenden äußeren Umstände strenge Maßstäbe anzulegen. Im Zuge dieser Prüfung hat das die Verlängerung begehrende Unternehmen plausibel jene Gründe darzulegen, die eine baldige Überwindung der Beschäftigungsschwierigkeiten zumindest wahrscheinlich machen.

Höhe der Kurzarbeitsbeihilfe

Im Fall der Kurzarbeitsbeihilfe hat der Arbeitgeber den von Kurzarbeit betroffenen Arbeitnehmern für jede Ausfallstunde eine Kurzarbeitsunterstützung zumindest in der Höhe des vom AMS festgelegten Pauschalsatzes zu gewähren.
Dem Arbeitgeber gebührt eine Kurzarbeitsbeihilfe in Höhe der anhand der Pauschalsätze ermittelten und geleisteten Kurzarbeitsunterstützung.

Verrechenbare Ausfallstunden

Die Kurzarbeitsbeihilfe kann nur für Arbeitnehmer gewährt werden, die wegen Kurzarbeit einen Arbeitsausfall erleiden, der mit einem Verdienstausfall verbunden ist. In Zeiten, in denen der Arbeitnehmer trotz Unterbleibens der Arbeitsleistung Anspruch auf Entgeltfortzahlung (zB Urlaub, Konsumation von Zeitguthaben, Krankheit, Arbeitsunfall) oder Anspruch auf eine Ersatzleistung (zB Krankengeld, Bauarbeiter-Schlechtwetterentschädigung) hat, kann mangels kurzarbeitsbedingten Arbeits- und Verdienstausfalls keine Beihilfe gewährt werden.

Kurzarbeit mit Qualifizierung

Das Beschäftigungsförderungsgesetz führt das Instrument der Beihilfe bei Kurzarbeit mit Qualifizierung ein, das für Arbeitgeber und Arbeitnehmer Anreize bieten soll, die ausfallende Arbeitszeit für Weiterbildung zu nutzen. Grundsätzlich gilt dasselbe wie bei der normalen Kurzarbeit. Der Arbeitgeber hat den an Qualifizierungsmaßnahmen teilnehmenden Arbeitnehmern für jede dadurch entfallende produktive Arbeitsstunde eine Qualifizierungsunterstützung zu gewähren. Diese Unterstützung liegt um 15 % höher als die Kurzarbeitsunterstützung bei normaler Kurzarbeit; der Arbeitgeber erhält dafür eine um 15 % höhere Beihilfe.
Im Fall der Kurzarbeit mit Qualifizierung muss die Sozialpartnervereinbarung ein Ausbildungskonzept enthalten. Die Aus- und Weiterbildung muss insbesondere „allgemeine Qualifizierungsmaßnahmen“ enthalten, die nicht ausschließlich oder in erster Linie den gegenwärtigen oder zukünftigen Arbeitsplatz des Arbeitnehmers im kurzarbeitenden Unternehmen betreffen, sondern Qualifikationen vermitteln, die in hohem Maß auf andere Unternehmen und Arbeitsfelder übertragbar und daher arbeitsmarktpolitisch sinnvoll sind. Im Übrigen muss die Qualifizierungsmaßnahme während jener Zeiten stattfinden, in denen der Arbeitnehmer sonst – dh wenn nicht kurz gearbeitet werden würde – zur Arbeitsleistung verpflichtet wäre.

Weitere Rahmenbedingungen

Die Kurzarbeitsunterstützung und die Qualifizierungsunterstützung gelten für die Lohnsteuer als steuerpflichtiger Lohn und für sonstige Abgaben und Beihilfen aufgrund bundesgesetzlicher Vorschriften als Entgelt. Kommunalsteuer hat der Arbeitgeber für die Kurzarbeitsunterstützung und für die Qualifizierungsunterstützung nicht zu entrichten.
Während des Bezuges der Kurzarbeitsunterstützung und der Qualifizierungsunterstützung richten sich die Beiträge und die Leistungen der Sozialversicherung nach der letzten Beitragsgrundlage vor Eintritt der Kurzarbeit.
Wird ein Unternehmen mit einer laufenden Kurzarbeit insolvent (Eröffnung des Konkurs- oder Ausgleichverfahrens), ist die Kurzarbeitsbeihilfe vorzeitig zu beenden, weil das arbeitsmarktpolitische Ziel der Sicherung des Beschäftigtenstandes – auch im Falle der Unternehmensfortführung – nicht im vollen Umfang realisierbar sein wird.

Rückforderung von Beihilfen

Bei Nichteinhaltung der in der Fördermitteilung festgelegten Bestimmungen bezüglich
. Aufrechterhaltung des Beschäftigtenstandes während der Kurzarbeit bzw Aufrechterhaltung des Beschäftigtenstandes während der allenfalls zusätzlich vereinbarten Behaltefrist
. sowie des zulässigen Mindest- oder Höchstarbeitszeitausfalles
gebühren – je nach Schwere der Abweichung – keine oder nur Teile der Beihilfe und bereits ausbezahlte Beihilfenteilbeträge sind teilweise oder gänzlich zurückzufordern.

Übergangsregelungen

Die Bestimmungen der Kurzarbeitsbeihilfe sind auf neue Kurzarbeitsfälle und auf die Verlängerung laufender Kurzarbeitsfälle mit einem Beginn nach dem Inkrafttreten (1. 3. 2009) anzuwenden.

Verfahrensbestimmungen

Das Unternehmen hat zunächst 6 Wochen vor Einführung von Kurzarbeit die regionale Geschäftsstelle des AMS von den wirtschaftlichen Schwierigkeiten zu verständigen.
Das Begehren auf Kurzarbeitsbeihilfe ist dann für einen oder mehrere in einem Bundesland befindliche Standorte bei der zuständigen AMS-Landesgeschäftsstelle – sofern nichts anderes vereinbart wird – spätestens 3 Wochen vor Einführung bzw Verlängerung der Kurzarbeit unter Verwendung des vom AMS aufgelegten Formblattes einzubringen. Das Begehren ist in zweifacher Ausfertigung einzubringen und muss vom Betriebsrat mitunterfertigt werden. Ist kein Betriebsrat eingerichtet, so ist das Begehren von der zuständigen Fachgewerkschaft oder von den von Kurzarbeit betroffenen Arbeitnehmern zu unterfertigen.
Dem Begehren ist nach Möglichkeit die Sozialpartnervereinbarung anzuschließen, andernfalls ehestens nachzureichen. Die positive Genehmigung des Beihilfenbegehrens ist ohne Vorlage der notwendigen Sozialpartnervereinbarung nicht möglich.
Die Auszahlung der Fördermittel erfolgt im Nachhinein pro Kalendermonat nach Vorlage und Prüfung der Teilabrechnung bzw der Endabrechnung. Der Arbeitgeber hat die widmungsgemäße Verwendung der Beihilfen dem AMS nachzuweisen.
Senkung des Basiszinssatzes mit 11. 3. 2009

Der Basiszinssatz wurde mit 11. 3. 2009 von 1,38 % auf 0,88 % gesenkt.
Mit Wirkung vom 11. 3. 2009 beträgt der arbeitsrechtliche Zinssatz daher 8,88%.

Rechtsprechung

1. Einvernehmliche Auflösung nach Androhung der Entlassung

Ein Arbeitgeber war der (rechtlich vertretbaren) Ansicht, dass einer seiner Arbeitnehmer einen Entlassungsgrund gesetzt habe (hier: mangelnde Information der Vorgesetzten über einen Warendiebstahl). Der OGH stellte fest, dass es in diesem Fall keinen unerlaubten Zwang darstellt, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer unter Androhung der Entlassung zum Abschluss einer einvernehmlichen Auflösung bewegt (OGH 25. 11. 2008, 9 ObA 158/08p).
2. Nachträgliche Verlängerung der Kündigungsfrist

Ein Arbeitgeber kündigte einen Arbeitnehmer und teilte dem Rechtsvertreter des Arbeitnehmers danach mit, dass „… die Kündigung vom 1. 9. 2005 grundsätzlich aufrecht bleibt … und nur der Kündigungstermin nach hinten verschoben wird“. Durch diese Formulierung hat der Arbeitgeber eindeutig klar gestellt, dass er an der ursprünglichen Kündigung festhalten und weder einen neuen Dienstvertrag anbieten noch eine neuerliche Kündigung aussprechen wollte. In der Verlängerung der Kündigungsfrist durch den Arbeitgeber ist somit weder das Eingehen eines schlüssigen, aber unzulässig befristeten und daher als unbefristet geltenden weiteren Dienstverhältnisses noch eine fristwidrige neuerliche Kündigung zu erblicken (OGH 8.10.2008, 9 Ob A 120/08z).
3. Bereinigungswirkung eines Vergleichs bei einvernehmlicher Auflösung

Die in der schriftlichen Vereinbarung über die einvernehmliche Auflösung des Dienstverhältnisses enthaltene Generalklausel, wonach mit Abschluss der Vereinbarung alle wechselseitigen Ansprüche und Verbindlichkeiten aus dem Arbeitsverhältnis bereinigt sind, ist ihrem Wesen nach ein Vergleich. Durch diesen Vergleich sollen alle Ansprüche aus einem bestimmten Rechtsverhältnis (hier: der Arbeitsvertrag) erfasst sein. Die Bereinigungswirkung eines derartigen Vergleichs erstreckt sich im Zweifel auf alle aus dem Arbeitsverhältnis entspringenden Forderungen, soweit die Parteien daran denken konnten. Dazu gehört unzweifelhaft auch die Verpflichtung des Arbeitnehmers zur Rückzahlung des ihm vom Arbeitgeber gewährten Gehaltsvorschusses (OLG Wien 14.10.2008, 10 Ra 118/08h).
4. Keine Anrechnung des Arbeitslosengeldes auf Kündigungsentschädigung

Wenn der Arbeitgeber den Angestellten ohne wichtigen Grund vorzeitig entlässt oder wenn ihn ein Verschulden am vorzeitigen Austritt des Angestellten trifft, behält dieser, unbeschadet weitergehenden Schadenersatzes, seine vertragsmäßigen Ansprüche auf das Entgelt für den Zeitraum, der bis zur Beendigung des Dienstverhältnisses durch Ablauf der bestimmten Vertragszeit oder durch ordnungsmäßige Kündigung durch den Dienstgeber hätte verstreichen müssen (=“Kündigungsentschädigung“). In die Kündigungsentschädigung ist aber einzurechnen, was sich der Arbeitnehmer infolge des Unterbleibens der Dienstleistung erspart oder durch anderweitige Verwendung erworben oder zu erwerben absichtlich versäumt hat.
Bezieht der Arbeitnehmer nach Auflösung des Dienstverhältnisses Arbeitslosengeld, unterliegt dieses nicht der Anrechnung, weil es sich dabei weder um Spesen bzw Auslagen handelt, die sich der Arbeitnehmer durch Unterbleiben der Dienstleistung erspart, noch kann gesagt werden, dass er es „durch anderweitige Verwendung“ erwirbt (OLG Wien 19. 11. 2008, 7 Ra 130/08a).
5. Befristetes Dienstverhältnis bei Karenzvertretung

Dienstverhältnisse von „Karenzvertretern“ werden grundsätzlich auf die Dauer der Abwesenheit eines karenzierten Mitarbeiters, längstens aber bis zu einem kalendermäßig fixierten Tag befristet. Bei derartigen Vereinbarungen führt aber nicht nur eine Rückkehr des abwesenden Mitarbeiters aus der Karenz vor dem vereinbarten Endtermin zur Beendigung des befristeten Dienstverhältnisses, sondern auch die vorzeitige Auflösung des Dienstverhältnisses des karenzierten Arbeitnehmers (OLG Wien 26. 9. 2008, 9 Ra 18/08w).
6. Höhe einer Leistungsprämie während Dienstfreistellung

Verfügt der Arbeitgeber eine Dienstfreistellung, hat er dem Arbeitnehmer für den Zeitraum der Freistellung jenes Entgelt weiterzuzahlen, das dieser bei Leistung der Dienste erhalten hätte. Kann dabei die Höhe des Entgeltausfalls nicht (oder nur mit unverhältnismäßigen Schwierigkeiten) ermittelt werden – zB bei einer Zielerreichungsprämie, bei der die Zielparameter vom Arbeitgeber jährlich neu festgelegt werden können -, ist der Betrag vom Gericht nach freier Überzeugung festzusetzen (OLG Wien 12. 12. 2008, 7 Ra 115/08w).
7. Anspruch auf Provisionen bei Dienstfreistellung

Hat ein Arbeitnehmer neben seinem Fixgehalt auch Anspruch auf Provisionen für von ihm akquirierte Inseratenaufträge, gebühren ihm im Falle einer dem Arbeitgeber zurechenbaren Dienstfreistellung für die Zeit dieser Freistellung keine Provisionszahlungen, wenn er auch ohne Dienstfreistellung in diesem Zeitraum keine Provisionen hätte verdienen können (hier: wegen Einstellung der Zeitungen, für die er ausschließlich Inserate akquirieren sollte). Für Zeiten einer Dienstfreistellung können nur jene Provisionen zugesprochen werden, die der Arbeitnehmer ohne Dienstfreistellung in diesem Zeitraum verdient hätte (OGH 16.12.2008, 8 Ob A 75/08z).
8. Zu viel ausbezahltes Gehalt – Rückzahlungspflicht

Hat der Arbeitgeber einem Arbeitnehmer versehentlich zu viel an Entgelt ausbezahlt (hier: Weiterzahlung einer Gehaltszulage in unveränderter Höhe trotz vereinbarter Reduzierung um 30 % nach einem Jahr) und hätte dem Arbeitnehmer die unrichtige Höhe bereits bei einer nur oberflächlichen Überprüfung des Gehaltszettels – die von jedem Arbeitnehmer erwartet werden kann – auffallen müssen, ist er zur Rückzahlung des zu Unrecht empfangenen Überbezugs verpflichtet. Dabei ist vom Arbeitnehmer der Bruttobetrag und nicht bloß die erhaltene Nettosumme zurückzuzahlen (OLG Wien 25. 11. 2008, 8 Ra 65/08t).
9. Unberechtigter Gehaltsabzug für Minusstunden

Das Begehren des Arbeitgebers auf Rückzahlung des für „Minusstunden“ bezahlten Entgelts stellt sich inhaltlich als Anspruch auf Rückgängigmachung einer ungerechtfertigten Bereicherung des Arbeitnehmers dar, der daraus resultiert, dass der Arbeitnehmer seine vereinbarte Arbeitspflicht aus in seiner Sphäre liegenden Gründen nicht erfüllt hat.
Dem Arbeitnehmer gebührt jedoch auch für Dienstleistungen, die nicht zustande gekommen sind, das Entgelt, wenn er zur Leistung bereit war und durch Umstände, die aufseiten des Arbeitgebers liegen, daran gehindert worden ist. Erstellt der Arbeitgeber – wie im vorliegenden Fall – Dienstpläne, die es dem Arbeitnehmer laufend unmöglich machen, die im Vertrag vereinbarte Wochenstundenanzahl zu erbringen, liegt ein nicht dem Arbeitnehmer zurechenbarer Umstand vor, der nicht zu einer Verminderung des Entgeltanspruchs führen kann.
Der vom Arbeitgeber im Zuge der Endabrechnung einseitig erfolgte Abzug des Entgelts für die im Zeitpunkt der Arbeitnehmerkündigung aushaftenden Minusstunden erfolgte somit nicht zu Recht (OLG Wien 28. 10. 2008, 7 Ra 100/08i).
10. Nachweis von Vordienstzeiten für die Kollekttivertrags-Einstufung

Sieht ein Kollektivvertrag (hier: IT-KV) als Voraussetzung für die Anrechnung von Vordienstzeiten vor, dass der Arbeitnehmer diese Zeiten dem Arbeitgeber bei Eintritt, jedoch spätestens 2 Monate nach Beginn des Dienstverhältnisses durch entsprechende Zeugnisse oder sonstige Arbeitspapiere nachweist, kann es nicht zulasten des Arbeitnehmers gehen, wenn der Arbeitnehmer seine Dienstzeugnisse beim Vorstellungsgespräch mithatte und dem Arbeitgeber vorlegen wollte, der Arbeitgeber sie aber nicht entgegennehmen wollte. Mit seinem Versuch, die Dienstzeugnisse über seine bisherigen Dienstverhältnisse vorzulegen, hat der Arbeitnehmer die kollektivvertragliche Anrechnungsvoraussetzung erfüllt (OLG Wien 19. 12. 2008, 9 Ra 89/08m).
11. Austritt wegen vorenthaltener Provisionzahlungen

Wurde durch längeres Vorenthalten der Entgeltzahlung ein rechtswidriger Dauerzustand geschaffen, kann der Arbeitnehmer diesen Umstand nicht zum Anlass eines plötzlichen Austritts nehmen (also ohne vorherige Ankündigung) und damit für den Arbeitgeber nicht erkennbar eine weitere Zusammenarbeit ablehnen.
Im vorliegenden Fall hat der Arbeitnehmer zunächst im Februar 2006 ausstehende Provisionzahlungen beim Arbeitgeber eingefordert, in der Folge aber eine weit darüber hinausgehende Forderung über seinen Rechtsanwalt eingemahnt – nämlich Schadenersatz in der Höhe der zu erwartenden Provisionen bis zum Jahr 2009. Nachdem der Arbeitgeber lediglich einen Bruchteil davon als „Abstandszahlung“ angeboten hatte, erklärte der Arbeitnehmer schließlich ohne vorherige Ankündigung und ohne Nachfristsetzung am 2. 10. 2006 seinen vorzeitigen Austritt aus dem Dienstverhältnis.
Ausgehend von diesen Gesamtumständen des Einzelfalls (Geltendmachung von Ansprüchen aus dem Titel des Schadenersatzes, wobei sich der überwiegende Teil dieser „Schadenersatzansprüche“ nicht auf eine laufende Entgeltperiode bezieht; weitere Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mehr als ein halbes Jahr trotz Kenntnis der Entgeltschmälerung) wäre der Arbeitnehmer verhalten gewesen, dem Arbeitgeber die Geltendmachung seines Austrittsrechts unter Setzung einer wenn auch nur kurzen Nachfrist anzudrohen, um diesem die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses vor Augen zu führen (OGH 13. 11. 2008, 8 ObA 60/08v).
12. Kein Austritt durch unentschuldigtes Fernbleiben

Das Nichterscheinen am Arbeitsplatz genügt für sich allein nicht für den Schluss, dass der Arbeitnehmer vorzeitig aus dem Dienstverhältnis ausgetreten ist. Es müssen noch weitere Umstände hinzutreten, aus denen eine solche Absicht des Arbeitnehmers zweifelsfrei erschlossen werden kann. Eine schlüssige Austrittserklärung liegt nicht vor, wenn das Verhalten des Arbeitnehmers verschiedene Deutungen zulässt, zB auch ein unentschuldigtes Fernbleiben. Gerade diese Möglichkeit war aber auch im vorliegenden Fall naheliegend, blieb die Arbeitnehmerin doch über den vom Arzt festgestellten Zeitraum der Arbeitsunfähigkeit hinaus mehrere Wochen dem Dienst fern, ohne für den Kontrollarzt der GKK oder den Arbeitgeber erreichbar zu sein.
Eine nachrichtenlose Abwesenheit ist für sich allein noch nicht so auffallend, dass sie ausschließlich als Willenserklärung zur Beendigung des Dienstverhältnisses aufzufassen wäre. Der Arbeitgeber hätte vielmehr die Möglichkeit gehabt, das Dienstverhältnis durch Entlassung zu beenden, was im vorliegenden Fall jedoch nicht geschehen ist. Da somit weder eine Kündigungs- oder Entlassungserklärung des Arbeitgebers vorliegt noch von einem schlüssigen vorzeitigen Austritt der Arbeitnehmerin ausgegangen werden kann, ist das Dienstverhältnis nach wie vor aufrecht (OLG Wien 24. 11. 2008, 7 Ra 143/08p).
13. Vorzeitiger Austritt wegen vorenthaltener Spesen

Ein Arbeitgeber überwies einem Arbeitnehmer unberechtigterweise einen Teil der zustehenden Spesen nicht. Dieses Verhalten berechtigt den Arbeitnehmer – so der OGH – nur dann zum vorzeitigen Austritt, wenn er mit gutem Grund annehmen kann, dass der Arbeitgeber die ausständigen Spesen nicht mehr ersetzen wird. Nur in diesem Fall ist ihm die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses auch nur bis zum Ende der Kündigungsfrist nicht länger zumutbar (OGH 5.6.2008, 9 ObA 25/08d).
14. Vorenthalten des Entgelts wegen Minderleistung

Eine qualitative Minderleistung des Arbeitnehmers (dh ein geringeres Bemühen bzw eine nicht sorgfältige Arbeitsleistung) berechtigt den Arbeitgeber nicht zur Vorenthaltung des Entgelts. Eine zeitliche Minderleistung rechtfertigt nur die entsprechende, teilweise Schmälerung des Entgelts (OLG Wien 13.10.2008, 9 Ra 68/08y).
15. Austritt durch konkludente Willenserklärung

Ein Arbeitnehmer, der im Besitz der für den Arbeitgeber wichtigen Gewerbeberechtigung war, teilte dem Arbeitgeber nicht mit, dass er sich nicht als gewerberechtlicher Geschäftsführer ins Gewerberegister eintragen lassen werde, wenn der Arbeitgeber sich weiterhin weigere, den vom Arbeitnehmer aufgesetzten Dienstvertrag zu unterschreiben. In der Folge packte der Arbeitnehmer seine persönlichen Sachen und gab die Büroschlüssel zurück. Dadurch brachte der Arbeitnehmer – so das Oberlandesgericht Wien – objektiv zum Ausdruck, nicht mehr für den Arbeitgeber arbeiten zu wollen. Darin war daher ein (hier: unberechtigter) vorzeitiger Austritt aus dem Dienstverhältnis zu sehen (OLG Wien 17. 9. 2008, 7 Ra 74/08s).
16. Insolvenz-Entgelt: Anrechnung von Arbeitervordienstzeiten eines Angestellten

Bei Berechnung des Insolvenz-Entgelts sind bei entsprechender vertraglicher Vordienstzeitenanrechnung tatsächlich geleistete Beschäftigungszeiten, die auch noch nicht bei einem früheren Beendigungsanspruch berücksichtigt wurden, für die Bemessung der Kündigungsentschädigung eines Angestellten heranzuziehen. Diese Anrechnung hat auch dann zu erfolgen, wenn die Vordienstzeiten in einem Dienstverhältnis als Arbeiter zurückgelegt wurden (OGH 13.11.2008, 8 ObS 12/08k).
17. Kein Insolvenz-Entgelt für „Abstandszahlung“ bei Arbeitgeberkündigung

Insolvenz-Entgelt gebührt nur im Fall einer gesetzlichen Abfertigung; eine darüber hinaus gewährte freiwillige Abfertigung ist nicht gesichert.
Hat sich der Arbeitgeber im Fall einer Arbeitgeberkündigung zu einer „außerordentlichen Abstandszahlung“ verpflichtet, kann dies als Vereinbarung einer freiwilligen Abfertigung ausgelegt werden. Der Arbeitnehmer hat somit keinen Anspruch auf Insolvenz-Entgelt für die „außerordentliche Abstandszahlung“ (OGH 2. 9. 2008, 8 ObS 7/08z).

18. Entlassung wegen dauernder Arbeitsunfähigkeit

Kann ein Facharbeiter wegen altersbedingter Abnützungserscheinungen (hier: Sehnenleiden) seinen Beruf (hier: Pflasterer) nicht länger ausüben, berechtigt dies den Arbeitgeber zur Entlassung. Der Entlassungsgrund der dauernden Dienstunfähigkeit setzt nämlich kein Verschulden des Arbeitnehmers voraus (OGH 2. 9. 2008, 8 ObA 46/08k).
19. Berechtigte Entlassung bei Medikamentensucht

Eine im Portierdienst tätige Arbeitnehmerin litt unter einer nicht mehr beherrschbaren und auch nicht heilbaren Medikamentensucht, die sie aufgrund der einer Alkoholisierung gleichartigen Symptome an der Verrichtung jeglicher Wachdienst- und Portiertätigkeiten hinderte. Dadurch ist – so das Oberlandesgericht Wien der Entlassungstatbestand der dauernden Arbeitsunfähigkeit erfüllt, auch wenn die Beeinträchtigungen durchschnittlich nur alle 2 Monate aufgetreten sind. Da die Entlassung aber aufgrund der zwanghaften und unbeherrschbaren Krankheit als nicht schuldhaft anzusehen ist, behält die Arbeitnehmerin ihren Anspruch auf Abfertigung (Alt). (OLG Wien 27. 10. 2008, 8 Ra 103/08p).
20. Wechsel auf Pensionskasse – Verjährung bei Verletzung der Aufklärungspflicht

Klärt ein Arbeitgeber seinen ehemaligen Arbeitnehmer vor dessen Zustimmung zur Übertragung der leistungsorientierten Zusatzpension auf eine überbetriebliche Pensionskasse mit einem beitragsorientierten System nicht über das damit verbundene „Kapitalmarktrisiko“ auf, haftet er im Rahmen des Vertrauensschadenersatzes für die Differenz zur ursprünglich vertraglich zugesagten Pension.
Hatte der Arbeitnehmer aber wegen der fehlenden Aufklärung durch den Arbeitgeber keine Kenntnis davon, dass er der Übertragung seiner direkten Leistungszusage in ein beitragsorientiertes Pensionskassenmodell zustimmte, beginnt die Verjährung der Pensionsdifferenzen nicht schon mit Eintritt der ersten Pensionskürzungen zu laufen, sondern erst wenn der Arbeitnehmer Kenntnis vom relevanten Kausalzusammenhang zwischen dem Schaden (Pensionskürzung) und dem schädigenden Verhalten des Arbeitgebers (Verletzung der Aufklärungspflicht und die dadurch bedingte Zustimmung des Arbeitnehmers zur Übertragung seines Pensionsanspruchs) hat (OGH 13.11.2008, 8 Ob A 57/08b).
21. Bekämpfbarkeit von Disziplinarmaßnahmen

Die Verhängung einer Disziplinarstrafe im Rahmen einer Disziplinarordnung (hier: Geldbuße durch Gehaltsabzug) ist nur dann wirksam, wenn die in der Disziplinarordnung festgelegten Voraussetzungen dafür vorliegen. Liegen die Voraussetzungen nicht vor, ist die Verhängung der Disziplinarstrafe unwirksam und kann vom Arbeitnehmer durch eine Leistungsklage (auf Unterlassung des Gehaltsabzugs) bekämpft werden. Eine Rechtsgestaltungsklage (auf Unwirksamerklärung der Disziplinarstrafe) kommt jedoch keinesfalls in Betracht (OGH 8.10.2008, 9 ObA 35/08z).
22. Rückzahlungspflicht bei Überbezug von Sonderzahlungen

Enthält ein Kollektivvertrag keine besondere Rückverrechnungsregelung, kann ein anteiliger Überbezug von Sonderzahlungen im Fall der Beendigung des Arbeitsverhältnisses stets rückverrechnet werden. Regelt hingegen der anzuwendende KV – wie im vorliegenden Fall der KV für Arbeiter in der eisen- und metallerzeugenden und -verarbeitenden Industrie – die Frage der anteilsmäßigen Rückverrechnung ausdrücklich, kommt eine Rückverrechnung nur in den im KV vorgesehenen Fällen in Betracht (OGH 16. 12. 2008, 8 ObS 18/08t).

Rechtsprechung 02/09

- Dr. Alexandra Knell

Senkung des Basiszinssatzes mit 21. 1. 2009

Per 21.1.2009 wurde der Basiszinssatz von 1,88 % auf 1,38 % gesenkt. Ab 21. 1. 2009 beträgt der Zinssatz für arbeitsrechtliche Streitigkeiten daher 9,38 %.

Rechtsprechung

1. Doch kein neuer Entgeltfortzahlungsanspruch im neuen Arbeitsjahr bei Krankenstand nach Abeitsunfall

Reicht die Arbeitsunfähigkeit eines Arbeitnehmers infolge eines Arbeitsunfalls oder einer Berufskrankheit, die er weder vorsätzlich noch durch grobe Fahrlässigkeit herbeigeführt hat, in ein neues Arbeitsjahr hinein, entsteht mit Beginn des neuen Arbeitsjahres – im Unterschied zur Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit – kein neuer Entgeltfortzahlungsanspruch. Der Oberste Gerichtshof hat mir dieser Entscheidung seine noch in der Entscheidung OGH 7. 6. 2006, 9 ObA 13/06m, vertretene gegenteilige Auffas-sung nicht länger aufrechterhalten (OGH 14. 10. 2008, 8 ObA 44/08s).
2. Arbeitsmarktzugang für ungarischen Staatsangehörigen

Staatsangehörigen der neuen EU-Mitgliedstaaten (mit Ausnahme von Malta und Zypern), die am Tag des Beitritts oder nach dem Beitritt rechtmäßig im Bundesgebiet beschäftigt sind und ununterbrochen mindestens 12 Monate zum Arbeitsmarkt zugelassen waren, ist das Recht auf Zugang zum Arbeitsmarkt vom Arbeitsmarktservice schriftlich zu bestätigen. Dabei haben aber Zeiten unberücksichtigt zu bleiben, die ein ungarischer Staatsangehöriger aufgrund einer Zulassung als Praktikant im Sinne des zwischen der Republik Österreich und der Republik Ungarn abgeschlossenen Abkommens über den Austausch von Arbeitnehmern zur Erweiterung der beruflichen und sprachlichen Kenntnisse (Praktikantenabkommen-Ungarn, BGBl III 1998/27) erworben hat (VwGH 16. 10. 2008, 2006/09/0225).

3. Internationale Zuständigkeit bei Streit mit deutschem Arbeitgeber

Hat ein Außendienstmitarbeiter eines deutschen Unternehmens über 60 % seiner Arbeitstätigkeit von seinem Wohnsitz in Tirol aus in Österreich geleistet und die übrige Zeit Kunden in Süddeutschland betreut, kann er seinen Arbeitgeber aufgrund des überwiegenden Arbeitsortes im Inland bei dem örtlich und sachlich zuständigen Arbeitsgericht in Österreich auf ausständiges Entgelt klagen. Eine Versetzung des Arbeitnehmers nach Deutschland knapp vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses, die wegen eines Krankenstandes des Arbeitnehmers bis zu dessen Austritt faktisch nie wirksam wurde, ist nicht zu berücksichtigen (OGH 10. 7. 2008, 8 ObA 33/08y).
4. Täglicher Arbeitsweg von 2,5 Stunden zumutbar

Eine tägliche Gesamtzeit von 2,5 Stunden für den Hin- und Rückweg zu einer vom Arbeitsmarktservice vermittelten Vollzeitbeschäftigung ist einem Arbeitslosen jedenfalls zumutbar. Die Ablehnung der Arbeitsstelle wegen dieses langen Arbeitsweges stellt eine Vereitelungshandlung dar, die mit einer Sper-re des Arbeitslosengeldes bzw der Notstandshilfe sanktioniert wird (VwGH 2. 7. 2008, 2008/08/0062).
5. Noch kein Betriebsübergang durch Unternehmenskaufvertrag

Der Abschluss eines Unternehmenskaufvertrages allein bewirkt noch keinen Betriebsübergang. Es kommt vielmehr darauf an, dass die tatsächliche Verfügungsgewalt über den Betrieb oder Betriebsteil und damit die wesentlichen Arbeitgeberfunktionen auf den Erwerber übergegangen sind (OGH 2. 9. 2008, 8 ObS 5/08f).
6. Keine Ausnahme von Eintrittsautomatik bei außergerichtlicher Übernahme

Geht ein Unternehmen, Betrieb oder Betriebsteil auf einen anderen Inhaber über (Betriebsübergang), so tritt dieser als Arbeitgeber mit allen Rechten und Pflichten in die im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnisse ein. Dies gilt nicht im Fall des Konkurses des Veräußerers.

Die Ausnahmebestimmung gilt aber nur im Fall eines gerichtlich eröffneten Konkurses nicht. Auf die Fälle der Abweisung eines Konkursantrages mangels kostendeckenden Vermögens ist die Ausnahmebestimmung hingegen nicht anzuwenden. Die sachliche Rechtfertigung und damit die infrage gestellte Verfas-sungskonformität dieser Ausnahmeregelung kann nicht bezweifelt werden. Das Europarecht ermöglicht eine Ausnahme vom Ex-lege-Eintritt des Übernehmers in bestehende Arbeitsverhältnisse dann, wenn ein Insolvenzverfahren vorliegt, das einerseits den Gläubigerinteressen dient und andererseits stark staatlich gesteuert ist. Dass diese Garantien bei einer außergerichtlichen Übernahme nicht bestehen, liegt auf der Hand (OGH 8. 10. 2008, 9 ObA 123/08s).
7. Vorzeitiger Austritt wegen vorenthaltener Spesen

Ein Arbeitgeber überwies einem Arbeitnehmer unberechtigterweise einen Teil der zustehenden Spesen nicht. Dieses Verhalten berechtigt den Arbeitnehmer – so der OGH – nur dann zum vorzeitigen Austritt, wenn er mit gutem Grund annehmen kann, dass der Arbeitgeber die ausständigen Spesen nicht mehr ersetzen wird. Nur in diesem Fall ist ihm die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses auch nur bis zum Ende der Kündigungsfrist nicht länger zumutbar (OGH 5.6.2008, 9 ObA 25/08d).
8. Vorenthalten des Entgelts wegen Minderleistung

Eine qualitative Minderleistung des Arbeitnehmers (dh ein geringeres Bemühen bzw eine nicht sorgfältige Arbeitsleistung) berechtigt den Arbeitgeber nicht zur Vorenthaltung des Entgelts. Eine zeitliche Minderleistung rechtfertigt nur die entsprechende, teilweise Schmälerung des Entgelts (OLG Wien 13.10.2008, 9 Ra 68/08y).
9. Austritt durch konkludente Willenserklärung

Ein Arbeitnehmer, der im Besitz der für den Arbeitgeber wichtigen Gewerbeberechtigung war, teilte dem Arbeitgeber nicht mit, dass er sich nicht als gewerberechtlicher Geschäftsführer ins Gewerberegister eintragen lassen werde, wenn der Arbeitgeber sich weiterhin weigere, den vom Arbeitnehmer aufgesetzten Dienstvertrag zu unterschreiben. In der Folge packte der Arbeitnehmer seine persönlichen Sachen und gab die Büroschlüssel zurück. Dadurch brachte der Arbeitnehmer – so das Oberlandesgericht Wien – objektiv zum Ausdruck, nicht mehr für den Arbeitgeber arbeiten zu wollen. Darin war daher ein (hier: unberechtigter) vorzeitiger Austritt aus dem Dienstverhältnis zu sehen (OLG Wien 17. 9. 2008, 7 Ra 74/08s).
10. Insolvenz-Entgelt: Anrechnung von Arbeitervordienstzeiten eines Angestellten

Bei Berechnung des Insolvenz-Entgelts sind bei entsprechender vertraglicher Vordienstzeitenanrechnung tatsächlich geleistete Beschäftigungszeiten, die auch noch nicht bei einem früheren Beendigungsanspruch berücksichtigt wurden, für die Bemessung der Kündigungsentschädigung eines Angestellten heranzuziehen. Diese Anrechnung hat auch dann zu erfolgen, wenn die Vordienstzeiten in einem Dienstverhältnis als Arbeiter zurückgelegt wurden (OGH 13.11.2008, 8 ObS 12/08k).
11. Kein Insolvenz-Entgelt für „Abstandszahlung“ bei Arbeitgeberkündigung

Insolvenz-Entgelt gebührt nur im Fall einer gesetzlichen Abfertigung; eine darüber hinaus gewährte freiwillige Abfertigung ist nicht gesichert.
Hat sich der Arbeitgeber im Fall einer Arbeitgeberkündigung zu einer „außerordentlichen Abstandszahlung“ verpflichtet, kann dies als Vereinbarung einer freiwilligen Abfertigung ausgelegt werden. Der Arbeitnehmer hat somit keinen Anspruch auf Insolvenz-Entgelt für die „außerordentliche Abstandszahlung“ (OGH 2. 9. 2008, 8 ObS 7/08z).
12. Entlassung wegen dauernder Arbeitsunfähigkeit

Kann ein Facharbeiter wegen altersbedingter Abnützungserscheinungen (hier: Sehnenleiden) seinen Beruf (hier: Pflasterer) nicht länger ausüben, berechtigt dies den Arbeitgeber zur Entlassung. Der Entlassungsgrund der dauernden Dienstunfähigkeit setzt nämlich kein Verschulden des Arbeitnehmers voraus (OGH 2. 9. 2008, 8 ObA 46/08k).
13. Berechtigte Entlassung bei Medikamentensucht

Eine im Portierdienst tätige Arbeitnehmerin litt unter einer nicht mehr beherrschbaren und auch nicht heilbaren Medikamentensucht, die sie aufgrund der einer Alkoholisierung gleichartigen Symptome an der Verrichtung jeglicher Wachdienst- und Portiertätigkeiten hinderte. Dadurch ist – so das Oberlandesgericht Wien der Entlassungstatbestand der dauernden Arbeitsunfähigkeit erfüllt, auch wenn die Beeinträchtigungen durchschnittlich nur alle 2 Monate aufgetreten sind. Da die Entlassung aber aufgrund der zwanghaften und unbeherrschbaren Krankheit als nicht schuldhaft anzusehen ist, behält die Arbeitnehmerin ihren Anspruch auf Abfertigung (Alt). (OLG Wien 27. 10. 2008, 8 Ra 103/08p).
14. Wechsel auf Pensionskasse – Verjährung

Klärt ein Arbeitgeber seinen ehemaligen Arbeitnehmer vor dessen Zustimmung zur Übertragung der leistungsorientierten Zusatzpension auf eine überbetriebliche Pensionskasse mit einem beitragsorientierten System nicht über das damit verbundene „Kapitalmarktrisiko“ auf, haftet er im Rahmen des Vertrauensschadenersatzes für die Differenz zur ursprünglich vertraglich zugesagten Pension.
Hatte der Arbeitnehmer aber wegen der fehlenden Aufklärung durch den Arbeitgeber keine Kenntnis davon, dass er der Übertragung seiner direkten Leistungszusage in ein beitragsorientiertes Pensionskassenmodell zustimmte, beginnt die Verjährung der Pensionsdifferenzen nicht schon mit Eintritt der ersten Pensionskürzungen zu laufen, sondern erst wenn der Arbeitnehmer Kenntnis vom relevanten Kausalzusammenhang zwischen dem Schaden (Pensionskürzung) und dem schädigenden Verhalten des Arbeitgebers (Verletzung der Aufklärungspflicht und die dadurch bedingte Zustimmung des Arbeitnehmers zur Übertragung seines Pensionsanspruchs) hat (OGH 13.11.2008, 8 Ob A 57/08b).
15. Bekämpfbarkeit von Disziplinarmaßnahmen

Die Verhängung einer Disziplinarstrafe im Rahmen einer Disziplinarordnung (hier: Geldbuße durch Gehaltsabzug) ist nur dann wirksam, wenn die in der Disziplinarordnung festgelegten Voraussetzungen dafür vorliegen. Liegen die Voraussetzungen nicht vor, ist die Verhängung der Disziplinarstrafe unwirksam und kann vom Arbeitnehmer durch eine Leistungsklage (auf Unterlassung des Gehaltsabzugs) bekämpft werden. Eine Rechtsgestaltungsklage (auf Unwirksamerklärung der Disziplinarstrafe) kommt jedoch keinesfalls in Betracht (OGH 8.10.2008, 9 ObA 35/08z).
16. Rückzahlungspflicht bei Überbezug von Sonderzahlungen

Enthält ein Kollektivvertrag keine besondere Rückverrechnungsregelung, kann ein anteiliger Überbezug von Sonderzahlungen im Fall der Beendigung des Arbeitsverhältnisses stets rückverrechnet werden. Regelt hingegen der anzuwendende KV – wie im vorliegenden Fall der KV für Arbeiter in der eisen- und metallerzeugenden und -verarbeitenden Industrie – die Frage der anteilsmäßigen Rückverrechnung ausdrücklich, kommt eine Rückverrechnung nur in den im KV vorgesehenen Fällen in Betracht (OGH 16. 12. 2008, 8 ObS 18/08t).

Rechtsprechung 10/08

- Dr. Alexandra Knell

Rechtsprechung

 

1. Insolvenz-Entgelt für ehemaliges Vorstandsmitglied

Seit dem Jahr 2005 sind die vertretungsbefugten Organe einer juristischen Person nicht mehr pauschal vom Bezug von Insolvenz-Ausfallgeld ausgenommen. Einem ehemaligen Vorstandsmitglied gebührt daher für offene Forderungen aus einem an seine Vorstandsfunktion anschließenden Arbeitsverhältnis grundsätzlich Insolvenz-Ausfallgeld. Für den Zeitraum der Vorstandstätigkeit selbst kann die Versagung von Insolvenz-Ausfallgeld seit der Änderung der Rechtslage nicht mehr auf die Organstellung des Vorstandsmitglieds, wohl aber auf das Fehlen der Arbeitnehmereigenschaft gestützt werden (OGH 16.1.2008, 8 ObS 27/07i).
2. Anspruch eines Betriebsratsmitglieds auf Urlaubsersatzleistung

Ab einer bestimmten Betriebsgröße wird ein oder mehrere Betriebsratsmitglieder zur Ausübung ihrer Tätigkeit vom Dienst frei gestellt. Ein freigestelltes Betriebsratsmitglied hat sowohl Anspruch auf Urlaub als auch auf eine Urlaubsersatzleistung bei Beendigung des Dienstverhältnisses zur Abgeltung des noch offenen Resturlaubs (OGH 27.5.2008, 8 ObA 20/08m).
3. Urlaubskonsum während Dienstfreistellung

Ein Arbeitnehmer hatte im Zuge der Vereinbarung der einvernehmlichen Auflösung seines Dienstverhältnisses erklärt, während seiner knapp 22-monatigen Dienstfreistellung bis zur tatsächlichen Beendigung des Dienstverhältnisses seinen gesamten noch offenen Urlaub zu verbrauchen. Da der Arbeitnehmer diese Vereinbarung aber nicht eingehalten hat, qualifizierte das Gericht die nachfolgende Klage auf Bezahlung einer Urlaubsersatzleistung zur Abgeltung des unverbrauchten Urlaubsrestes im Ausmaß von 31 Werktagen als Verstoß gegen Treu und Glauben (OGH 5.6.2008, 9 ObA 65/08m).
4. Karenzverlängerung auf 2,5 Jahre – Dienstzeit für Abfertigung?

Ein Arbeitgeber und eine Arbeitnehmerin vereinbarten im Anschluss an die gesetzliche Karenz eine weitere freiwillige Karenz, um der Arbeitnehmerin die – von ihr gewünschte – Möglichkeit zu eröffnen, sich rund ein weiteres halbes Jahr der Kinderbetreuung zu widmen und dadurch auch den Anspruch auf Kinderbetreuungsgeld in der vollen Dauer auszuschöpfen. Das Oberlandesgericht Wien entschied, dass in diesem Fall kann auch der Ausschluss der Anrechnung der Zeiten der freiwilligen Karenz auf dienstzeitabhängige Ansprüche, insbesondere den Abfertigungsanspruch, zulässig vereinbart werden kann (OLG Wien 28. 5. 2008, 10 Ra 85/07d).

1. Entlassung nach Vorwurf der Marathonteilnahme im Krankenstand

Einem Arbeitnehmer wurde von seinem Arbeitgeber vorgeworfen, dass er in seinem Krankenstand an einem Marathonlauf teilgenommen habe. Der Arbeitnehmer erklärte, dass nicht er, sondern sein ihm stark ähnlich sehender Cousin der Läufer gewesen sei, wobei dieser nur aus anmeldungstechnischen Gründen unter falschem Namen gelaufen sei. Der Oberste Gerichtshof entschied, dass es Sache des Arbeitgebers gewesen wäre, zu beweisen, dass diese Aussage nicht stimmt und der Entlassungsgrund des abträglichen Verhaltens im Krankenstand vorliegt. Gelingt ihm dies nicht, kann dem Arbeitnehmer nicht einmal Mitverschulden an der unberechtigten Entlassung angelastet werden (OGH 28.4.2008, 8 ObA 23/08b).
2. Spesenbetrug durch fingierte Reisekostenabrechnungen

Ein Arbeitnehmer verrechnete Reisekosten für tatsächlich nicht getätigte Dienstreisen. Dies ist – so das Oberlandesgericht Wien – als sogenannter „Spesenbetrug“ als „klassische“ tatbestandsmäßige Begehungshandlung einer Untreue anzusehen, die den Arbeitgeber zu Entlassung des Arbeitnehmers berechtigt. (OLG Wien 28. 4. 2008, 8 Ra 149/07a)

Zur Entlassung:

3. Entlassung nach längerer Duldung des Fehlverhaltens

Der für die Kontrolle der Verkaufsstelle und die Buchhaltung zuständigen Ehefrau des Geschäftsführers eines Unternehmens war es schon seit längerer Zeit bekannt, dass eine Verkäuferin weisungswidrig Firmenware auf Lieferschein bezog. Die Ehefrau des Geschäftsführers hatte wiederholt die Aufrechnung offener Entgeltforderungen der Arbeitnehmerin mit offenen Forderungen aus den Lieferscheinen verfügt. Dadurch konnte die Arbeitnehmerin aber – so der Oberste Gerichtshof – wegen der regelmäßigen Aufrechnung von der Duldung ihres Verhaltens ausgehen. Aus diesem Grund hätte es vor einer Entlassung eines Hinweises des Arbeitgebers bedurft, dass er dieses Verhalten nicht (länger) duldet (OGH 28.8.2008, 8 ObA 88/07k).
4. Kenntniserlangung von Entlassungsgrund

Jede Entlassung muss unverzüglich nach Kenntnisnahme durch den Arbeitgeber ausgesprochen werden. Die Kenntniserlangung von einem Entlassungsgrund durch den Arbeitgeber ist auch dann anzunehmen, wenn diese durch einen vorgesetzten Arbeitnehmer (leitenden Angestellten) erfolgt, der allerdings nicht selbst zur Entlassung berechtigt ist. Somit kann eine Informationsverzögerung durch diese Person die Verspätung der Entlassung bewirken.
Die Unverzüglichkeit bleibt aber gewahrt, wenn der den Entlassungsgrund setzende Arbeitnehmer weiß, dass der Vorgesetzte seiner Mitteilungspflicht nicht nachkommt, sodass auch das Vertrauen des zu entlassenden Arbeitnehmers nicht schützenswert ist (OGH 5.6.2008, 9 ObA 71/08v).
5. Entlassung eines im Urlaub weilenden Arbeitnehmers

Befindet sich der Arbeitnehmer zu dem Zeitpunkt, in dem der Arbeitgeber von einem Entlassungsgrund Kenntnis erlangt, auf Urlaub, genügt für die Wahrung der Unverzüglichkeit grundsätzlich die nach dem Urlaub bei oder unmittelbar nach Dienstantritt ausgesprochene Entlassung. Dies gilt unabhängig davon, ob dem Arbeitgeber die Urlaubsanschrift des Arbeitnehmers bekannt war oder nicht.
Eine Ausnahme wäre nur dann anzunehmen, wenn während des Urlaubs der Arbeitgeber mit dem Arbeitnehmer in einem telefonischen oder brieflichen Kontakt steht (OLG Wien 27. 2. 2008, 8 Ra 2/08k).
6. Nachschieben von Entlassungsgründen

Da die Entlassungsgründe beim Ausspruch der Entlassung dem Arbeitnehmer grundsätzlich nicht bekannt gegeben werden müssen, kann der Arbeitgeber im gerichtlichen Verfahren alle Entlassungsgründe geltend machen, sofern sie nur im Zeitpunkt der Vornahme der Entlassung bereits vorgelegen sind und das Entlassungsrecht nicht insoweit bereits untergegangen ist. Nach der Entlassung dem Arbeitgeber bekannt gewordene Entlassungsgründe können unter diesen Voraussetzungen im Prozess gleichfalls geltend gemacht werden. Nach dem Ausspruch der Entlassung entstandene Entlassungsgründe können aber für diese Entlassung nicht nachgeschoben, sondern nur zur Rechtfertigung einer neuerlichen Entlassung herangezogen werden.
Dies bedeutet, dass Umstände, die sich in der Zeit zwischen der Übergabe der schriftlichen Entlassung zur Post (= dem Ausspruch) und dem Zugehen dieses Entlassungsschreibens ereignet haben, zur Begründung dieser Entlassung nicht mehr herangezogen werden dürfen (OLG Wien 23. 4. 2008, 7 Ra 160/07m).

7. Hohe Konventionalstrafe zur Besicherung der Einhaltung der Konkurrenzklausel

Bei der Beurteilung, ob eine vereinbarte Konventionalstrafe zur Absicherung einer Konkurrenzklausel übermäßig, also überhöht ist, sind nach ständiger Rechtsprechung vor allem die Verhältnismäßigkeit dieser Strafe, die wirtschaftlichen oder sozialen Verhältnisse des Arbeitnehmers, insbesondere seine Einkommensverhältnisse bzw Vermögensverhältnisse, ferner Art und Ausmaß seines Verschuldens an der Vertragsverletzung sowie die Höhe des durch die Vertragsverletzung dem Arbeitgeber entstandenen Schadens entsprechend zu berücksichtigen.
Wenn die Höhe eines tatsächlichen Schadens nicht erwiesen wurde, dann folgt daraus nur, dass der wirkliche Schaden als Mäßigungskriterium unberücksichtigt zu bleiben hat. Die Tatsache allein, dass dem Arbeitgeber aus der Verletzung der Konkurrenzklausel durch den ehemaligen Arbeitnehmer ein fassbarer Schaden nicht erwachsen ist, führt aber – so der Oberste Gerichtshof – nicht zum Entfall der Konventionalstrafe. Der Eintritt eines materiellen Schadens ist keine Voraussetzung dafür, dass die Konventionalstrafe bezahlt werden muss, wenn diese der Befestigung übernommener Vertragspflichten dient. Zweck der Vereinbarung der Konventionalstrafe ist es in einem derartigen Fall, auf den Verpflichteten zusätzlichen Erfüllungsdruck auszuüben (OGH 5.6.2008, 9 ObA 10/08y).
8. Serienbrief an bisherige Klienten – Verstoß gegen Konkurrenzklausel

Mandantenschutzklauseln, die einem Arbeitnehmer nach dessen Ausscheiden aus dem Dienstverhältnis die Betreuung von Mandanten seines früheren Arbeitgebers als Angestellter in einem anderen Arbeitsverhältnis oder als Selbstständiger verbieten, sind als Konkurrenzklauseln zu qualifizieren. Der Zweck einer Mandantenschutzklausel liegt darin, den Klientenstock des Arbeitgebers zu schützen. Sie beschränkt den Angestellten für die Zeit nach der Beendigung des Dienstverhältnisses in seiner Erwerbstätigkeit und im umfassenden Einsatz aller während des vorherigen Arbeitsverhältnisses rechtmäßig gewonnenen Informationen und Kenntnisse.
Im vorliegenden Fall hat ein Steuerberater nach seinem (unberechtigten vorzeitigen) Austritt aus dem Dienstverhältnis einen Serienbrief an die von ihm betreuten Klienten seines bisherigen Arbeitgebers versandt und darin seine Privatadresse und die Nummer seines privaten Handys angegeben. Bereits dieses Verhalten verstößt gegen die zwischen den Parteien rechtswirksam vereinbarte Konkurrenzklausel, wonach der Arbeitnehmer für den Zeitraum von einem Jahr nach Beendigung seines Dienstverhältnisses keine unter die Bestimmungen des Wirtschaftstreuhandberufsgesetz fallende Tätigkeit im Kreise der von seinem bisherigen Arbeitgeber vertretenen Auftraggeber auszuüben berechtigt ist. (OLG Wien 23.4.2008, 7 Ra 152/07k)