Arbeitsrecht 07/10

- Dr. Alexandra Knell

1. Kein Insolvenz-Entgelt für Abwerbeentschädigung

Ein Arbeitgeber versprach einem Arbeitnehmer die Bezahlung eines Betrages in Höhe der Hälfte der dem Arbeitnehmer theoretisch gegenüber dem früheren Arbeitgeber zustehenden Abfertigung. Dieser Betrag sollte nach Ablauf von 2 Jahren an den Arbeitnehmer bezahlt werden. Danach wurde über das Unternehmen des Arbeitgebers das Insolvenzverfahren eröffnet. Zu beurteilen war die Frage, ob der zugesagte Betrag vom Insolvenzausfallfonds gesichert war. Der Oberste Gerichtshof verneinte dies, weil es sich um eine Art „Abwerbeentschädigung“ handelte, die nicht durch das Insolvenzentgeltsicherungsgesetz gesichert ist (OGH 21. 12. 2009, 8 ObS 14/09f).
2. Nichtverlängerung der Arbeitserlaubnis – Ansprüche des Arbeitnehmers

Es ist Sache des Arbeitnehmers, die Verlängerung seiner Arbeitserlaubnis zu beantragen. Wenn er sich nicht darum kümmert und die Arbeitserlaubnis daher erlischt, so kann der Arbeitgeber das Dienstverhältnis mit sofortiger Wirkung beenden. In diesem Fall steht dem Arbeitnehmer mangels Verschuldens des Arbeitgebers kein Schadenersatz im Form einer Kündigungsentschädigung zu.

Der Arbeitnehmer hat aber Anspruch auf eine gesetzliche Abfertigung, den der Arbeitgeber auch nicht mit der Begründung verweigern kann, dass den Arbeitnehmer ein Verschulden am Erlöschen bzw am Widerruf seines Aufenthaltstitels treffe und er daher den Entlassungsgrund der (rechtlichen) „Unfähigkeit zu der mit ihm vereinbarten Arbeit“ gesetzt habe (OGH 26. 8. 2009, 9 ObA 118/08f).
3. Kündigung nach sittenwidriger Änderungskündigung

Ein Arbeitgeber verknüpfte im Rahmen einer Änderungskündigung die Rücknahme der Kündigung an die Bedingung, dass das zuvor unbefristete Dienstverhältnis nun in einem Zeitraum von 3 Monaten mit jedem Monatsende automatisch als aufgelöst gilt, wenn der Arbeitnehmer in diesen 3 Monaten nicht bestimmte Zielvorgaben erreicht (hier: eine bestimmte Anzahl erfolgreicher Personalvermittlungen). Eine derartige Vereinbarung ist allerdings – so das Oberlandesgericht Wien – unzulässig. Hat dieses Verhalten des Arbeitgebers den Arbeitnehmer zur Kündigung seines Dienstverhältnisses veranlasst, kann sich der Arbeitgeber selbst dann nicht auf die Rechte aus einer vereinbarten Konkurrenzklausel berufen, wenn der Arbeitnehmer den Grund für seine Kündigung nicht bekannt gegeben hat (OLG Wien 29. 6. 2009, 10 Ra 28/09z).
4. Verstoß gegen Mandantenschutzklausel

Folgendes Verhalten eines ehemaligen Bankmitarbeiters wurde vom Obersten Gerichtshof als Verstoß gegen die mit seinem bisherigen Arbeitgeber abgeschlossene Mandantenschutzklausel gewertet: Der Arbeitnehmer hat einen früher von ihm betreuten Kunden seines ehemaligen Arbeitgebers von sich aus aufgesucht und zu diesem Gespräch einen ihm beim nunmehrigen Arbeitgeber unterstellten Kundenbetreuer mitgenommen. Bei diesem Gespräch wurde ua über ein vom Kunden seinerzeit gezeichnetes Beteiligungsmodell und über eine Nachfinanzierung seiner Baufinanzierung gesprochen. Der Kunde berichtete über ein günstiges Angebot eines dritten Kreditinstiuts für einen weiteren Kredit, worauf ihm der Arbeitnehmer riet, dieses Angebot abzuschließen. Der Kunde sprach den Arbeitnehmer überdies auf seinen Fremdwährungskredit an. Weiteres Thema des Gesprächs war das Sparbuch des Kunden, wobei der vom Arbeitnehmer zum Gespräch mitgenommene Kundenbetreuer des neuen Arbeitgebers dem Kunden erklärte, er könne ihm beim neuen Arbeitgeber bessere Konditionen vermitteln.

Dass dieses Angebot nicht vom Arbeitnehmer selbst kam, sondern von einem ihm unterstellten und von ihm zum Gespräch mitgenommenen Kundenbetreuer, ändert an der Verantwortung des Arbeitnehmers für Inhalt und Verlauf des Gesprächs mit dem Kunden nichts, das vom Arbeitnehmer herbeigeführt wurde, zu dem er einen ihm unterstellten Kundenbetreuer mitnahm und das über weite Strecken über Bankgeschäfte geführt wurde (OGH 30. 9. 2009, 9 ObA 98/09s).
5. Maßgebliche Entgeltgrenze bei Konkurrenzklauseln

Konkurrenzklauseln, die nach dem 16. 3. 2006 neu abgeschlossen wurden, sind unwirksam, wenn das für den letzten Monat des Dienstverhältnisses gebührende Entgelt das 17-Fache der Höchstbeitragsgrundlage nach § 45 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz nicht übersteigt (Grenzwert für 2010: ? 2.329,-).

Dadurch, dass der Gesetzgeber im Zusammenhang mit der Ermittlung dieser Entgeltgrenze von dem „für den letzten Monat des Dienstverhältnisses gebührenden Entgelt“ ausgeht, was wortgleich die Basis für die Ermittlung der Abfertigung nach § 23 Abs 1 Angestelltengesetz darstellt, wurde hinreichend klar zum Ausdruck gebracht, dass diese identen Begriffe in den unterschiedlichen Gesetzesstellen desselben Gesetzes auch ident zu verstehen sind.
Daher ist unter dem für den letzten Monat gebührenden Entgelt der Durchschnittsverdienst zu verstehen, der sich aus den mit einer gewissen Regelmäßigkeit – wenn auch nicht in jedem Monat – wiederkehrenden Bezügen, aber auch aus in größeren Zeitabschnitten oder nur einmal im Jahr zur Auszahlung gelangenden Aushilfen, Anschaffungsbeiträgen, Urlaubsbeihilfen, Remunerationen, Zulagen, Bilanzgeldern usw ergibt. Die Sonderzahlungen sind somit bei der Berechnung des für den letzten Monat des Dienstverhältnisses gebührenden Entgelts (anteilig) einzubeziehen (OLG Wien 19. 1. 2010, 8 Ra 63/09g).
6. Konventionalstrafe für Verstoß gegen Konkurrenzklausel – Verjährungsfrist?

Gemäß § 34 Angestelltengesetz müssen Ersatzansprüche wegen vorzeitigen Austritts oder vorzeitiger Entlassung, ferner Ersatzansprüche wegen Rücktritts vom Vertrag bei sonstigem Ausschluss binnen 6 Monaten gerichtlich geltend gemacht werden. Haben Arbeitgeber und Arbeitnehmer für den Fall eines unbegründeten Austritts des Arbeitnehmers zur Abgeltung des dem Arbeitgeber dadurch entstandenen Schadens eine Konventionalstrafe vereinbart, gelten für die Geltendmachung dieser Konventionalstrafe dieselben Fristen wie für den Fall, dass mangels Vereinbarung einer Konventionalstrafe der aus der Vertragsverletzung resultierende Schaden geltend gemacht wird. Eine solche Konventionalstrafe muss daher bei sonstigem Ausschluss binnen 6 Monaten nach Ablauf des Tages, an dem der Austritt stattgefunden hat, gerichtlich geltend gemacht werden.

Von der Verfallsklausel sind aber nur all jene Ansprüche erfasst, deren Rechtsgrund unmittelbar aus dem Arbeitsverhältnis abzuleiten ist und die spätestens im Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses bereits bestanden haben.

Im vorliegenden Fall machte der Arbeitgeber jedoch nicht Ansprüche hinsichtlich einer Konventionalstrafe geltend, die aufgrund eines unberechtigten Austritts vereinbart wurde, sondern vielmehr Ansprüche aufgrund einer wegen Verstoßes gegen eine Konkurrenzklausel vereinbarten Konventionalstrafe. Diese wurde für den Fall vereinbart, dass der Arbeitnehmer binnen Jahresfrist ab Beendigung des Dienstverhältnisses für ein anderes Konkurrenzunternehmen in demselben Geschäftszweig tätig wird. Es handelt sich daher um Ansprüche, die nicht im Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses bereits bestanden haben. Der Klagsanspruch unterliegt somit nicht der oben genannten Verfallsfrist, sondern der 3-jährigen Verjährungsfrist (OLG Wien 22. 7. 2009, 8 Ra 61/09p).

Rechtsprechung 02/10

- Dr. Alexandra Knell

1. Verjährung bei zweckverfehlenden Arbeitsleistungen

Ansprüche aus zweckverfehlenden Arbeitsleistungen unterliegen der 3-jährigen Verjährungszeit. Die Verjährungsfrist beginnt nicht erst dann zu laufen, wenn die Erfüllung der Zusage oder Erwartung objektiv schlechthin unmöglich wurde, sondern schon dann, wenn objektiv hinreichende Anhaltspunkte dafür gegeben sind, dass mit der Erfüllung der Zusage oder Erwartung nicht mehr gerechnet werden kann.

Bei vergeblicher Erwartung einer Zuwendung von Todes wegen beginnt die 3-jährige Verjährungszeit für den Anspruch auf Entgelt daher im Allgemeinen mit dem Tag zu laufen, an dem der Leistende im Abhandlungsverfahren vom Inhalt der letztwilligen Verfügung, die seine Erwartungen zunichte macht, Kenntnis erlangt.

Im vorliegenden Fall begehrte die Klägerin zunächst von der Verlassenschaft nach ihrer verstorbenen Mutter und zuletzt von ihrem Bruder als Alleinerben die Abgeltung ihrer zu Lebzeiten für die Erblasserin erbrachten Leistungen, wofür ihr eine Liegenschaft zugesagt worden sei; diese sei entgegen ihrer Erwartung letztwillig dem Beklagten (Bruder) vermacht worden. Im Erbrechtsstreit hatte die Klägerin das Testament angefochten, ist aber mit ihrer Klage unterlegen. Strittig war nunmehr, ob die erst nach Rechtskraft des abweisenden Urteils im Erbrechtsprozess erhobene Klage gegen den Erben verspätet eingebracht wurde.

Der Oberste Gerichtshof entschied, dass die Verjährung bereits mit der Bekanntgabe des Testaments in der Verlassenschaftsverhandlung und nicht erst mit der Rechtskraft des Urteils im Erbrechtsstreit zu laufen begonnen hat (OGH 26. 8. 2009, 9 ObA 102/09d).
2. Verjährung von Entgeltansprüchen bei Informationsmängeln

In der Verletzung der Entgeltzahlungspflicht allein kann noch kein Verstoß des Arbeitgebers gegen seine Fürsorgepflicht liegen. Es muss vielmehr ein besonderer Umstand dazutreten, der den Vorwurf rechtfertigt, der Arbeitgeber habe in vorwerfbarer Weise – über den Verzug mit den geschuldeten Entgeltzahlungen (hier: Zulagen) hinaus – die vermögensrechtlichen Interessen der Arbeitnehmer verletzt (OGH 29. 10. 2009, 9 ObA 20/09w).
3. Rechtsmissbräuchliche Verweigerung des Urlaubsverbrauchs während Dienstfreistellung

Hat ein vom Dienst freigestellter Arbeitnehmer trotz des Umstandes, dass er im Rahmen der mehrjährigen Dienstfreistellung (hier: 4,5 Jahre) seine Zeit für Urlaubszwecke nutzen konnte, das mehrfache klare Anbot des Arbeitgebers zum Abschluss von Urlaubsvereinbarungen ausgeschlagen, ist dies insgesamt als rechtsmissbräuchlich anzusehen. Dem Arbeitnehmer steht daher kein Anspruch auf Urlaubsersatzleistung für den nicht verbrauchten und nicht verjährten Urlaub zu (OGH 30. 7. 2009, 8 ObA 81/08g).
4. Altersteilzeit: Keine Ersatzleistung für in Freizeitphase entstehenden Urlaubsanspruch

Wird zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer eine Altersteilzeit in Form des Blockzeitmodells vereinbart, entsteht auch in den in der Freizeitphase liegenden Zeiträumen des Arbeitsverhältnisses ein Urlaubsanspruch des Arbeitnehmers im gesetzlich vorgesehenen Ausmaß. Dieser wird jedoch durch den tatsächlichen Urlaubsverbrauch in der Arbeitsphase bereits konsumiert, sodass bei einem Verbrauch des gesamten bis zum Ende der Arbeitsphase entstehenden Urlaubs kein offener, nicht verbrauchter Urlaub verbleibt, für den die Arbeitnehmerin Anspruch auf Urlaubsersatzleistung geltend machen könnte (OGH 29. 9. 2009, 8 ObA 23/09d).

Rechtsprechung 02/09

- Dr. Alexandra Knell

Senkung des Basiszinssatzes mit 21. 1. 2009

Per 21.1.2009 wurde der Basiszinssatz von 1,88 % auf 1,38 % gesenkt. Ab 21. 1. 2009 beträgt der Zinssatz für arbeitsrechtliche Streitigkeiten daher 9,38 %.

Rechtsprechung

1. Doch kein neuer Entgeltfortzahlungsanspruch im neuen Arbeitsjahr bei Krankenstand nach Abeitsunfall

Reicht die Arbeitsunfähigkeit eines Arbeitnehmers infolge eines Arbeitsunfalls oder einer Berufskrankheit, die er weder vorsätzlich noch durch grobe Fahrlässigkeit herbeigeführt hat, in ein neues Arbeitsjahr hinein, entsteht mit Beginn des neuen Arbeitsjahres – im Unterschied zur Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit – kein neuer Entgeltfortzahlungsanspruch. Der Oberste Gerichtshof hat mir dieser Entscheidung seine noch in der Entscheidung OGH 7. 6. 2006, 9 ObA 13/06m, vertretene gegenteilige Auffas-sung nicht länger aufrechterhalten (OGH 14. 10. 2008, 8 ObA 44/08s).
2. Arbeitsmarktzugang für ungarischen Staatsangehörigen

Staatsangehörigen der neuen EU-Mitgliedstaaten (mit Ausnahme von Malta und Zypern), die am Tag des Beitritts oder nach dem Beitritt rechtmäßig im Bundesgebiet beschäftigt sind und ununterbrochen mindestens 12 Monate zum Arbeitsmarkt zugelassen waren, ist das Recht auf Zugang zum Arbeitsmarkt vom Arbeitsmarktservice schriftlich zu bestätigen. Dabei haben aber Zeiten unberücksichtigt zu bleiben, die ein ungarischer Staatsangehöriger aufgrund einer Zulassung als Praktikant im Sinne des zwischen der Republik Österreich und der Republik Ungarn abgeschlossenen Abkommens über den Austausch von Arbeitnehmern zur Erweiterung der beruflichen und sprachlichen Kenntnisse (Praktikantenabkommen-Ungarn, BGBl III 1998/27) erworben hat (VwGH 16. 10. 2008, 2006/09/0225).

3. Internationale Zuständigkeit bei Streit mit deutschem Arbeitgeber

Hat ein Außendienstmitarbeiter eines deutschen Unternehmens über 60 % seiner Arbeitstätigkeit von seinem Wohnsitz in Tirol aus in Österreich geleistet und die übrige Zeit Kunden in Süddeutschland betreut, kann er seinen Arbeitgeber aufgrund des überwiegenden Arbeitsortes im Inland bei dem örtlich und sachlich zuständigen Arbeitsgericht in Österreich auf ausständiges Entgelt klagen. Eine Versetzung des Arbeitnehmers nach Deutschland knapp vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses, die wegen eines Krankenstandes des Arbeitnehmers bis zu dessen Austritt faktisch nie wirksam wurde, ist nicht zu berücksichtigen (OGH 10. 7. 2008, 8 ObA 33/08y).
4. Täglicher Arbeitsweg von 2,5 Stunden zumutbar

Eine tägliche Gesamtzeit von 2,5 Stunden für den Hin- und Rückweg zu einer vom Arbeitsmarktservice vermittelten Vollzeitbeschäftigung ist einem Arbeitslosen jedenfalls zumutbar. Die Ablehnung der Arbeitsstelle wegen dieses langen Arbeitsweges stellt eine Vereitelungshandlung dar, die mit einer Sper-re des Arbeitslosengeldes bzw der Notstandshilfe sanktioniert wird (VwGH 2. 7. 2008, 2008/08/0062).
5. Noch kein Betriebsübergang durch Unternehmenskaufvertrag

Der Abschluss eines Unternehmenskaufvertrages allein bewirkt noch keinen Betriebsübergang. Es kommt vielmehr darauf an, dass die tatsächliche Verfügungsgewalt über den Betrieb oder Betriebsteil und damit die wesentlichen Arbeitgeberfunktionen auf den Erwerber übergegangen sind (OGH 2. 9. 2008, 8 ObS 5/08f).
6. Keine Ausnahme von Eintrittsautomatik bei außergerichtlicher Übernahme

Geht ein Unternehmen, Betrieb oder Betriebsteil auf einen anderen Inhaber über (Betriebsübergang), so tritt dieser als Arbeitgeber mit allen Rechten und Pflichten in die im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnisse ein. Dies gilt nicht im Fall des Konkurses des Veräußerers.

Die Ausnahmebestimmung gilt aber nur im Fall eines gerichtlich eröffneten Konkurses nicht. Auf die Fälle der Abweisung eines Konkursantrages mangels kostendeckenden Vermögens ist die Ausnahmebestimmung hingegen nicht anzuwenden. Die sachliche Rechtfertigung und damit die infrage gestellte Verfas-sungskonformität dieser Ausnahmeregelung kann nicht bezweifelt werden. Das Europarecht ermöglicht eine Ausnahme vom Ex-lege-Eintritt des Übernehmers in bestehende Arbeitsverhältnisse dann, wenn ein Insolvenzverfahren vorliegt, das einerseits den Gläubigerinteressen dient und andererseits stark staatlich gesteuert ist. Dass diese Garantien bei einer außergerichtlichen Übernahme nicht bestehen, liegt auf der Hand (OGH 8. 10. 2008, 9 ObA 123/08s).
7. Vorzeitiger Austritt wegen vorenthaltener Spesen

Ein Arbeitgeber überwies einem Arbeitnehmer unberechtigterweise einen Teil der zustehenden Spesen nicht. Dieses Verhalten berechtigt den Arbeitnehmer – so der OGH – nur dann zum vorzeitigen Austritt, wenn er mit gutem Grund annehmen kann, dass der Arbeitgeber die ausständigen Spesen nicht mehr ersetzen wird. Nur in diesem Fall ist ihm die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses auch nur bis zum Ende der Kündigungsfrist nicht länger zumutbar (OGH 5.6.2008, 9 ObA 25/08d).
8. Vorenthalten des Entgelts wegen Minderleistung

Eine qualitative Minderleistung des Arbeitnehmers (dh ein geringeres Bemühen bzw eine nicht sorgfältige Arbeitsleistung) berechtigt den Arbeitgeber nicht zur Vorenthaltung des Entgelts. Eine zeitliche Minderleistung rechtfertigt nur die entsprechende, teilweise Schmälerung des Entgelts (OLG Wien 13.10.2008, 9 Ra 68/08y).
9. Austritt durch konkludente Willenserklärung

Ein Arbeitnehmer, der im Besitz der für den Arbeitgeber wichtigen Gewerbeberechtigung war, teilte dem Arbeitgeber nicht mit, dass er sich nicht als gewerberechtlicher Geschäftsführer ins Gewerberegister eintragen lassen werde, wenn der Arbeitgeber sich weiterhin weigere, den vom Arbeitnehmer aufgesetzten Dienstvertrag zu unterschreiben. In der Folge packte der Arbeitnehmer seine persönlichen Sachen und gab die Büroschlüssel zurück. Dadurch brachte der Arbeitnehmer – so das Oberlandesgericht Wien – objektiv zum Ausdruck, nicht mehr für den Arbeitgeber arbeiten zu wollen. Darin war daher ein (hier: unberechtigter) vorzeitiger Austritt aus dem Dienstverhältnis zu sehen (OLG Wien 17. 9. 2008, 7 Ra 74/08s).
10. Insolvenz-Entgelt: Anrechnung von Arbeitervordienstzeiten eines Angestellten

Bei Berechnung des Insolvenz-Entgelts sind bei entsprechender vertraglicher Vordienstzeitenanrechnung tatsächlich geleistete Beschäftigungszeiten, die auch noch nicht bei einem früheren Beendigungsanspruch berücksichtigt wurden, für die Bemessung der Kündigungsentschädigung eines Angestellten heranzuziehen. Diese Anrechnung hat auch dann zu erfolgen, wenn die Vordienstzeiten in einem Dienstverhältnis als Arbeiter zurückgelegt wurden (OGH 13.11.2008, 8 ObS 12/08k).
11. Kein Insolvenz-Entgelt für „Abstandszahlung“ bei Arbeitgeberkündigung

Insolvenz-Entgelt gebührt nur im Fall einer gesetzlichen Abfertigung; eine darüber hinaus gewährte freiwillige Abfertigung ist nicht gesichert.
Hat sich der Arbeitgeber im Fall einer Arbeitgeberkündigung zu einer „außerordentlichen Abstandszahlung“ verpflichtet, kann dies als Vereinbarung einer freiwilligen Abfertigung ausgelegt werden. Der Arbeitnehmer hat somit keinen Anspruch auf Insolvenz-Entgelt für die „außerordentliche Abstandszahlung“ (OGH 2. 9. 2008, 8 ObS 7/08z).
12. Entlassung wegen dauernder Arbeitsunfähigkeit

Kann ein Facharbeiter wegen altersbedingter Abnützungserscheinungen (hier: Sehnenleiden) seinen Beruf (hier: Pflasterer) nicht länger ausüben, berechtigt dies den Arbeitgeber zur Entlassung. Der Entlassungsgrund der dauernden Dienstunfähigkeit setzt nämlich kein Verschulden des Arbeitnehmers voraus (OGH 2. 9. 2008, 8 ObA 46/08k).
13. Berechtigte Entlassung bei Medikamentensucht

Eine im Portierdienst tätige Arbeitnehmerin litt unter einer nicht mehr beherrschbaren und auch nicht heilbaren Medikamentensucht, die sie aufgrund der einer Alkoholisierung gleichartigen Symptome an der Verrichtung jeglicher Wachdienst- und Portiertätigkeiten hinderte. Dadurch ist – so das Oberlandesgericht Wien der Entlassungstatbestand der dauernden Arbeitsunfähigkeit erfüllt, auch wenn die Beeinträchtigungen durchschnittlich nur alle 2 Monate aufgetreten sind. Da die Entlassung aber aufgrund der zwanghaften und unbeherrschbaren Krankheit als nicht schuldhaft anzusehen ist, behält die Arbeitnehmerin ihren Anspruch auf Abfertigung (Alt). (OLG Wien 27. 10. 2008, 8 Ra 103/08p).
14. Wechsel auf Pensionskasse – Verjährung

Klärt ein Arbeitgeber seinen ehemaligen Arbeitnehmer vor dessen Zustimmung zur Übertragung der leistungsorientierten Zusatzpension auf eine überbetriebliche Pensionskasse mit einem beitragsorientierten System nicht über das damit verbundene „Kapitalmarktrisiko“ auf, haftet er im Rahmen des Vertrauensschadenersatzes für die Differenz zur ursprünglich vertraglich zugesagten Pension.
Hatte der Arbeitnehmer aber wegen der fehlenden Aufklärung durch den Arbeitgeber keine Kenntnis davon, dass er der Übertragung seiner direkten Leistungszusage in ein beitragsorientiertes Pensionskassenmodell zustimmte, beginnt die Verjährung der Pensionsdifferenzen nicht schon mit Eintritt der ersten Pensionskürzungen zu laufen, sondern erst wenn der Arbeitnehmer Kenntnis vom relevanten Kausalzusammenhang zwischen dem Schaden (Pensionskürzung) und dem schädigenden Verhalten des Arbeitgebers (Verletzung der Aufklärungspflicht und die dadurch bedingte Zustimmung des Arbeitnehmers zur Übertragung seines Pensionsanspruchs) hat (OGH 13.11.2008, 8 Ob A 57/08b).
15. Bekämpfbarkeit von Disziplinarmaßnahmen

Die Verhängung einer Disziplinarstrafe im Rahmen einer Disziplinarordnung (hier: Geldbuße durch Gehaltsabzug) ist nur dann wirksam, wenn die in der Disziplinarordnung festgelegten Voraussetzungen dafür vorliegen. Liegen die Voraussetzungen nicht vor, ist die Verhängung der Disziplinarstrafe unwirksam und kann vom Arbeitnehmer durch eine Leistungsklage (auf Unterlassung des Gehaltsabzugs) bekämpft werden. Eine Rechtsgestaltungsklage (auf Unwirksamerklärung der Disziplinarstrafe) kommt jedoch keinesfalls in Betracht (OGH 8.10.2008, 9 ObA 35/08z).
16. Rückzahlungspflicht bei Überbezug von Sonderzahlungen

Enthält ein Kollektivvertrag keine besondere Rückverrechnungsregelung, kann ein anteiliger Überbezug von Sonderzahlungen im Fall der Beendigung des Arbeitsverhältnisses stets rückverrechnet werden. Regelt hingegen der anzuwendende KV – wie im vorliegenden Fall der KV für Arbeiter in der eisen- und metallerzeugenden und -verarbeitenden Industrie – die Frage der anteilsmäßigen Rückverrechnung ausdrücklich, kommt eine Rückverrechnung nur in den im KV vorgesehenen Fällen in Betracht (OGH 16. 12. 2008, 8 ObS 18/08t).

Rechtsprechung 10/08

- Dr. Alexandra Knell

Rechtsprechung

 

1. Insolvenz-Entgelt für ehemaliges Vorstandsmitglied

Seit dem Jahr 2005 sind die vertretungsbefugten Organe einer juristischen Person nicht mehr pauschal vom Bezug von Insolvenz-Ausfallgeld ausgenommen. Einem ehemaligen Vorstandsmitglied gebührt daher für offene Forderungen aus einem an seine Vorstandsfunktion anschließenden Arbeitsverhältnis grundsätzlich Insolvenz-Ausfallgeld. Für den Zeitraum der Vorstandstätigkeit selbst kann die Versagung von Insolvenz-Ausfallgeld seit der Änderung der Rechtslage nicht mehr auf die Organstellung des Vorstandsmitglieds, wohl aber auf das Fehlen der Arbeitnehmereigenschaft gestützt werden (OGH 16.1.2008, 8 ObS 27/07i).
2. Anspruch eines Betriebsratsmitglieds auf Urlaubsersatzleistung

Ab einer bestimmten Betriebsgröße wird ein oder mehrere Betriebsratsmitglieder zur Ausübung ihrer Tätigkeit vom Dienst frei gestellt. Ein freigestelltes Betriebsratsmitglied hat sowohl Anspruch auf Urlaub als auch auf eine Urlaubsersatzleistung bei Beendigung des Dienstverhältnisses zur Abgeltung des noch offenen Resturlaubs (OGH 27.5.2008, 8 ObA 20/08m).
3. Urlaubskonsum während Dienstfreistellung

Ein Arbeitnehmer hatte im Zuge der Vereinbarung der einvernehmlichen Auflösung seines Dienstverhältnisses erklärt, während seiner knapp 22-monatigen Dienstfreistellung bis zur tatsächlichen Beendigung des Dienstverhältnisses seinen gesamten noch offenen Urlaub zu verbrauchen. Da der Arbeitnehmer diese Vereinbarung aber nicht eingehalten hat, qualifizierte das Gericht die nachfolgende Klage auf Bezahlung einer Urlaubsersatzleistung zur Abgeltung des unverbrauchten Urlaubsrestes im Ausmaß von 31 Werktagen als Verstoß gegen Treu und Glauben (OGH 5.6.2008, 9 ObA 65/08m).
4. Karenzverlängerung auf 2,5 Jahre – Dienstzeit für Abfertigung?

Ein Arbeitgeber und eine Arbeitnehmerin vereinbarten im Anschluss an die gesetzliche Karenz eine weitere freiwillige Karenz, um der Arbeitnehmerin die – von ihr gewünschte – Möglichkeit zu eröffnen, sich rund ein weiteres halbes Jahr der Kinderbetreuung zu widmen und dadurch auch den Anspruch auf Kinderbetreuungsgeld in der vollen Dauer auszuschöpfen. Das Oberlandesgericht Wien entschied, dass in diesem Fall kann auch der Ausschluss der Anrechnung der Zeiten der freiwilligen Karenz auf dienstzeitabhängige Ansprüche, insbesondere den Abfertigungsanspruch, zulässig vereinbart werden kann (OLG Wien 28. 5. 2008, 10 Ra 85/07d).

1. Entlassung nach Vorwurf der Marathonteilnahme im Krankenstand

Einem Arbeitnehmer wurde von seinem Arbeitgeber vorgeworfen, dass er in seinem Krankenstand an einem Marathonlauf teilgenommen habe. Der Arbeitnehmer erklärte, dass nicht er, sondern sein ihm stark ähnlich sehender Cousin der Läufer gewesen sei, wobei dieser nur aus anmeldungstechnischen Gründen unter falschem Namen gelaufen sei. Der Oberste Gerichtshof entschied, dass es Sache des Arbeitgebers gewesen wäre, zu beweisen, dass diese Aussage nicht stimmt und der Entlassungsgrund des abträglichen Verhaltens im Krankenstand vorliegt. Gelingt ihm dies nicht, kann dem Arbeitnehmer nicht einmal Mitverschulden an der unberechtigten Entlassung angelastet werden (OGH 28.4.2008, 8 ObA 23/08b).
2. Spesenbetrug durch fingierte Reisekostenabrechnungen

Ein Arbeitnehmer verrechnete Reisekosten für tatsächlich nicht getätigte Dienstreisen. Dies ist – so das Oberlandesgericht Wien – als sogenannter „Spesenbetrug“ als „klassische“ tatbestandsmäßige Begehungshandlung einer Untreue anzusehen, die den Arbeitgeber zu Entlassung des Arbeitnehmers berechtigt. (OLG Wien 28. 4. 2008, 8 Ra 149/07a)

Zur Entlassung:

3. Entlassung nach längerer Duldung des Fehlverhaltens

Der für die Kontrolle der Verkaufsstelle und die Buchhaltung zuständigen Ehefrau des Geschäftsführers eines Unternehmens war es schon seit längerer Zeit bekannt, dass eine Verkäuferin weisungswidrig Firmenware auf Lieferschein bezog. Die Ehefrau des Geschäftsführers hatte wiederholt die Aufrechnung offener Entgeltforderungen der Arbeitnehmerin mit offenen Forderungen aus den Lieferscheinen verfügt. Dadurch konnte die Arbeitnehmerin aber – so der Oberste Gerichtshof – wegen der regelmäßigen Aufrechnung von der Duldung ihres Verhaltens ausgehen. Aus diesem Grund hätte es vor einer Entlassung eines Hinweises des Arbeitgebers bedurft, dass er dieses Verhalten nicht (länger) duldet (OGH 28.8.2008, 8 ObA 88/07k).
4. Kenntniserlangung von Entlassungsgrund

Jede Entlassung muss unverzüglich nach Kenntnisnahme durch den Arbeitgeber ausgesprochen werden. Die Kenntniserlangung von einem Entlassungsgrund durch den Arbeitgeber ist auch dann anzunehmen, wenn diese durch einen vorgesetzten Arbeitnehmer (leitenden Angestellten) erfolgt, der allerdings nicht selbst zur Entlassung berechtigt ist. Somit kann eine Informationsverzögerung durch diese Person die Verspätung der Entlassung bewirken.
Die Unverzüglichkeit bleibt aber gewahrt, wenn der den Entlassungsgrund setzende Arbeitnehmer weiß, dass der Vorgesetzte seiner Mitteilungspflicht nicht nachkommt, sodass auch das Vertrauen des zu entlassenden Arbeitnehmers nicht schützenswert ist (OGH 5.6.2008, 9 ObA 71/08v).
5. Entlassung eines im Urlaub weilenden Arbeitnehmers

Befindet sich der Arbeitnehmer zu dem Zeitpunkt, in dem der Arbeitgeber von einem Entlassungsgrund Kenntnis erlangt, auf Urlaub, genügt für die Wahrung der Unverzüglichkeit grundsätzlich die nach dem Urlaub bei oder unmittelbar nach Dienstantritt ausgesprochene Entlassung. Dies gilt unabhängig davon, ob dem Arbeitgeber die Urlaubsanschrift des Arbeitnehmers bekannt war oder nicht.
Eine Ausnahme wäre nur dann anzunehmen, wenn während des Urlaubs der Arbeitgeber mit dem Arbeitnehmer in einem telefonischen oder brieflichen Kontakt steht (OLG Wien 27. 2. 2008, 8 Ra 2/08k).
6. Nachschieben von Entlassungsgründen

Da die Entlassungsgründe beim Ausspruch der Entlassung dem Arbeitnehmer grundsätzlich nicht bekannt gegeben werden müssen, kann der Arbeitgeber im gerichtlichen Verfahren alle Entlassungsgründe geltend machen, sofern sie nur im Zeitpunkt der Vornahme der Entlassung bereits vorgelegen sind und das Entlassungsrecht nicht insoweit bereits untergegangen ist. Nach der Entlassung dem Arbeitgeber bekannt gewordene Entlassungsgründe können unter diesen Voraussetzungen im Prozess gleichfalls geltend gemacht werden. Nach dem Ausspruch der Entlassung entstandene Entlassungsgründe können aber für diese Entlassung nicht nachgeschoben, sondern nur zur Rechtfertigung einer neuerlichen Entlassung herangezogen werden.
Dies bedeutet, dass Umstände, die sich in der Zeit zwischen der Übergabe der schriftlichen Entlassung zur Post (= dem Ausspruch) und dem Zugehen dieses Entlassungsschreibens ereignet haben, zur Begründung dieser Entlassung nicht mehr herangezogen werden dürfen (OLG Wien 23. 4. 2008, 7 Ra 160/07m).

7. Hohe Konventionalstrafe zur Besicherung der Einhaltung der Konkurrenzklausel

Bei der Beurteilung, ob eine vereinbarte Konventionalstrafe zur Absicherung einer Konkurrenzklausel übermäßig, also überhöht ist, sind nach ständiger Rechtsprechung vor allem die Verhältnismäßigkeit dieser Strafe, die wirtschaftlichen oder sozialen Verhältnisse des Arbeitnehmers, insbesondere seine Einkommensverhältnisse bzw Vermögensverhältnisse, ferner Art und Ausmaß seines Verschuldens an der Vertragsverletzung sowie die Höhe des durch die Vertragsverletzung dem Arbeitgeber entstandenen Schadens entsprechend zu berücksichtigen.
Wenn die Höhe eines tatsächlichen Schadens nicht erwiesen wurde, dann folgt daraus nur, dass der wirkliche Schaden als Mäßigungskriterium unberücksichtigt zu bleiben hat. Die Tatsache allein, dass dem Arbeitgeber aus der Verletzung der Konkurrenzklausel durch den ehemaligen Arbeitnehmer ein fassbarer Schaden nicht erwachsen ist, führt aber – so der Oberste Gerichtshof – nicht zum Entfall der Konventionalstrafe. Der Eintritt eines materiellen Schadens ist keine Voraussetzung dafür, dass die Konventionalstrafe bezahlt werden muss, wenn diese der Befestigung übernommener Vertragspflichten dient. Zweck der Vereinbarung der Konventionalstrafe ist es in einem derartigen Fall, auf den Verpflichteten zusätzlichen Erfüllungsdruck auszuüben (OGH 5.6.2008, 9 ObA 10/08y).
8. Serienbrief an bisherige Klienten – Verstoß gegen Konkurrenzklausel

Mandantenschutzklauseln, die einem Arbeitnehmer nach dessen Ausscheiden aus dem Dienstverhältnis die Betreuung von Mandanten seines früheren Arbeitgebers als Angestellter in einem anderen Arbeitsverhältnis oder als Selbstständiger verbieten, sind als Konkurrenzklauseln zu qualifizieren. Der Zweck einer Mandantenschutzklausel liegt darin, den Klientenstock des Arbeitgebers zu schützen. Sie beschränkt den Angestellten für die Zeit nach der Beendigung des Dienstverhältnisses in seiner Erwerbstätigkeit und im umfassenden Einsatz aller während des vorherigen Arbeitsverhältnisses rechtmäßig gewonnenen Informationen und Kenntnisse.
Im vorliegenden Fall hat ein Steuerberater nach seinem (unberechtigten vorzeitigen) Austritt aus dem Dienstverhältnis einen Serienbrief an die von ihm betreuten Klienten seines bisherigen Arbeitgebers versandt und darin seine Privatadresse und die Nummer seines privaten Handys angegeben. Bereits dieses Verhalten verstößt gegen die zwischen den Parteien rechtswirksam vereinbarte Konkurrenzklausel, wonach der Arbeitnehmer für den Zeitraum von einem Jahr nach Beendigung seines Dienstverhältnisses keine unter die Bestimmungen des Wirtschaftstreuhandberufsgesetz fallende Tätigkeit im Kreise der von seinem bisherigen Arbeitgeber vertretenen Auftraggeber auszuüben berechtigt ist. (OLG Wien 23.4.2008, 7 Ra 152/07k)

Rechtsprechung 05/07

- Dr. Alexandra Knell

Rechtsprechung

1. Geltendmachung von Entgeltansprüchen

Behauptet ein Arbeitnehmer, dass ihm noch ein Entgeltanspruch für 26,76 Arbeitstage zusteht, die er über die vom Arbeitgeber schon honorierten Tage hinaus geleistet habe, ohne jedoch die betreffenden Tage konkret zu benennen, hat er seinen Anspruch nicht ausreichend konkret geltend gemacht, um den Verfall des Anspruchs zu verhindern.
Im Übrigen können die Arbeitsvertragsparteien vereinbaren, dass die – grundsätzlich vom Arbeitgeber zu führenden – Arbeitszeitaufzeichnungen vom Arbeitnehmer zu führen sind. (OGH 20. 12. 2006, 9 ObA 130/06t).
2. Anspruch auf Rechnungslegung

Ein Arbeitnehmer hat keinen Anspruch auf Rechnungslegung durch den Arbeitgeber, wenn er auch anderweitig alle Informationen in Erfahrung bringen kann, die er benötigt, um den ihm seiner Ansicht nach zustehenden Entgeltanspruch der Höhe nach zu beziffern. (OLG Wien 20. 12. 2006, 7 Ra 152/06h).
3. Überwälzung der DG-Beiträge auf Dienstnehmer unzulässig

Eine vertragliche Vereinbarung (hier: in einem freien Dienstvertrag), wonach der (freie) Dienstnehmer auch die Dienstgeberbeiträge zur Sozialversicherung zu tragen hat, ist unwirksam. Von der im ASVG vorgegebenen Verpflichtungen des Dienstgebers zur Tragung von Beitragsanteilen kann durch vertragliche Vereinbarung nicht abgegangen werden (OGH 31. 1. 2007, 8 ObA 112/06p).
4. Abgrenzung der Umsatzprovision von Abschlussprovision

Die Umsatzprovision ist eine Beteiligung am Wert sämtlicher Geschäfte des Unternehmens oder einer Abteilung, deren Höhe nicht nur von der Leistung des Provisionsberechtigten, sondern auch von deren übrigen Mitarbeitern abhängt. Im vorliegenden Fall handelte es sich um eine Umsatzprovision: Der Verkäufer erhielt unabhängig davon, ob er mit den ihm zugewiesenen Kunden einen Kontakt hatte oder nicht, die aus der neuen Bestellung erfließende Provision, und zwar auch dann, wenn er das dieser Provision zugrunde liegende Geschäft gar nicht kannte. Weiters hing der Provisionsanteil der Mitarbeiter von den Umsätzen der Kunden im jeweiligen Gebiet des Mitarbeiters ab, egal ob es sich um bestehende oder um vom Arbeitnehmer neu angeworbene Kunden handelte. Daraus und aus der Tatsache, dass auch von anderen Mitarbeitern im Gebiet des Verkäufers getätigte Abschlüsse der Provision des Arbeitnehmers zuzurechnen waren, ist abzuleiten, dass es sich um eine Umsatzprovision und nicht um eine Abschlussprovision handelte. Kündigt daher der Verkäufer, nachdem er zahlreiche Tätigkeiten im Zusammenhang mit der Bewerbung um eine Ausschreibung eines Ministeriums erledigt und die Bewerbungsunterlagen abgegeben hat, hat er dennoch keinen Anspruch auf eine Provision für den dann später tatsächlich dem Arbeitgeber erteilten Auftrag, wenn bis zum Ablauf der Kündigungsfrist keine Aufträge aus dem Vertrag mit dem Minsiterium abgewickelt und bezahlt worden sind. )OLG Wien 27. 2. 2007, 8 Ra 17/07i).
5. Ersatzanspruch für nicht gewährte Postensuchfreizeit

Verweigert der Arbeitgeber trotz Begehrens des Arbeitnehmers die Gewährung von Freizeit während der Kündigungsfrist, ist der Arbeitnehmer nicht allein auf das risikoträchtige eigenmächtige Fernbleiben angewiesen, sondern es gebührt ihm eine Entschädigung des Freistellungsanspruchs als Vorteilsausgleichung in Geld. Die Höhe des Ersatzanspruchs richtet sich nach dem konkreten Entgelt für die Zeiten, in denen der Arbeitnehmer die bezahlte Freizeit hätte konsumieren können.(OGH 18. 10. 2006, 9 ObA 131/05p).
6. Widerrufsrecht bei Anwartschaften vor und nach dem Betriebspensionsgesetz

Geht aus einer vor dem Inkrafttreten des BPG (1. 7. 1990) vereinbarten betrieblichen Pensionszusage hervor, dass die Versicherungsleistungen zwar vom Versicherungsunternehmen an den Arbeitgeber ausbezahlt werden, dieser sich aber verpflichtet, die Leistungen an den Arbeitnehmer „weiterzuleiten“, so liegt keine direkte Leistungszusage vor, sodass nur die nach dem Stichtag 1. 7. 1990 erworbenen Anwartschaften unverfallbar sind. Hat sich der Arbeitgeber nun ein Widerrufsrecht hinsichtlich der Versicherungsleistungen im Falle gewisser Beendigungsarten des Dienstverhältnisses vor Pensionierung der Arbeitnehmer vorbehalten, bleibt diese Widerrufsklausel für vor dem 1. 7. 1990 erworbene Anwartschaften zwar gültig, ist aber auf das Vorliegen einer etwaigen Sittenwidrigkeit hin zu überprüfen. Sittenwidrigkeit ist im Falle einer nicht unter Druck entstandenen und dem freien Willensentschluss der Vertagsparteien entspringenden einvernehmlichen Auflösung nicht anzunehmen (OGH 20. 12. 2006, 9 ObA 177/05b).
7. Betriebsübergang zwischen Arbeitskräfteüberlassungsunternehmen

Wechseln mehrere Angestellte, der Geschäftsführer sowie etwa ein Drittel der verliehenen Arbeitnehmer samt den dazugehörigen Kunden im Zusammenwirken beider Unternehmen von einem Arbeitskräfteüberlassungsunternehmen in ein anderes Arbeitskräfteüberlassungsunternehmen, ist vom Vorliegen eines Betriebsteilübergangs auszugehen. (Schlussanträge des Generalanwalts 22. 3. 2007 zu EuGH C-458/05, Vorlagebeschluss OGH 16. 11. 2005, 8 ObA 140/04b).