Rechtsprechung 07/08

- Dr. Alexandra Knell

Rechtsprechung

1. Unklare Befristungsvereinbarung

Ein Arbeitgeber befristete das Dienstverhältnis eines Mitarbeiters schriftlich „für die Dauer der Abwesenheit“ einer Mitarbeiterin. Gleichzeitig erklärte der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer anlässlich der Vereinbarung jedoch, dass diese Mitarbeiterin bis zu einem kalendermäßig bestimmten Tag in Karenz sei. Daher war – so der Oberste Gerichtshof – von einer Befristung bis zu diesem Tag auszugehen, selbst wenn das Dienstverhältnis mit der karenzierten Mitarbeiterin vorher endet (OGH 3.4.2008, 8 Ob A 79/07m).

2. Berechnung der Erfindervergütung

Zur Ermittlung der einem Arbeitnehmer für eine Diensterfindung zustehenden Vergütung (Erfindervergütung) sind 3 Methoden möglich:
. die Lizenzanalogie,
. nach dem erfassbaren betrieblichen Nutzen oder
. in Form der Schätzung.
Der OGH spricht ausdrücklich aus, dass der Methode der Lizenzanalogie der Vorrang zu geben ist. Dabei wird der Erfindungswert im Wege der Berücksichtigung jener Gegenleistung (Lizenzgebühr) ermittelt, die ein freier Erfinder für seine Erfindung ebenfalls bekäme. Diese Methode zeichnet sich durch Einfachheit und Verlässlichkeit aus und ist in den Fällen geeignet, in denen mit der Erfindung ein Umsatz verbunden ist, der den Marktwert der Erfindung zutreffend widerspiegelt (ASG Wien 8. 10. 2007, 10 Cga 265/93z).

3. Verweigerte Zustimmung zur Entlassung eines Betriebsrats-Mitglieds

Ein Betriebsratsmitglied reagierte auf (unberechtigte) Vorwürfe und Beschimpfungen durch seinen Vorgesetzten ebenfalls mit ehrverletzenden Äußerungen. Das Oberlandesgericht Wien urteilte, dass die Erregung des Arbeitnehmers allgemein verständlich ist und dies nicht die Zustimmung des Gerichts zur Entlassung des Betriebsratsmitglied-Mitglieds rechtfertigt (OLG Wien 7. 1. 2008, 9 Ra 167/07f).

4. Hausverbot für gekündigtes BR-Mitglied

Ein (begründetes) Hausverbot von Betriebsratsmitgliedern ist zulässig, wenn dadurch keine (weitere) Behinderung der Betriebsratstätigkeit eintritt. Allerdings darf den Betriebsratsmitgliedern das Betreten des Betriebes nicht verboten werden, soweit dies zur Erfüllung ihrer gesetzlichen Aufgaben notwendig ist. (OLG Wien 27. 2. 2008, 8 Ra 116/07y).

5. Keine Erwerberhaftung bei Betriebserwerb im Konkurs

Die gesetzliche Ausnahmebestimmung, wonach im Fall des Konkurses des Veräußerers kein Betriebsübergang vorliegt und der Betriebserwerber daher nicht mit allen Rechten und Pflichten in die im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnisse eintritt, kann nicht im Wege einer teleologischen Reduktion dahin gehend eingeschränkt werden, dass sie nur auf jene Konkursverfahren anzuwenden wäre, in denen es tatsächlich zu einer Auflösung des Unternehmens kommt. Auch im Fall der Veräußerung (und Fortführung) eines ganzen Unternehmens im Konkurs liegt kein Betriebsübergang vor und der Betriebserwerber haftet damit auch nicht für allfällige Ansprüche von ehemaligen Mitarbeitern aus Betriebspensionszusagen (OGH 19.12.2007, 9 Ob A 106/06p).
Eine Ausnahme besteht nur für die Arbeitsverhältnisse von Belegschaftsvertretern, nicht aber für die unter besonderem Kündigungsschutz stehenden begünstigten Behinderten (OGH 7.2.2008, 9 Ob A 161/07b).

6. Vorzeitiger Austritt wegen Gesundheitsgefährdung

Kann ein Arbeitnehmer auch nach Beendigung seines wegen eines Bandscheibenvorfalls angetretenen Krankenstandes seinen Beruf als Bodenleger nicht mehr ausüben, ohne seine Gesundheit ernsthaft zu gefährden, wobei dieser Zustand als Dauerzustand zu bewerten ist, ist er zum vorzeitigen Austritt aus dem Dienstverhältnis berechtigt. Ein Arbeitnehmer, der wegen Gefährdung seiner Gesundheit durch die von ihm zu verrichtende Arbeit aus dem Arbeitsverhältnis vorzeitig austreten will, hat jedoch grundsätzlich den Arbeitgeber vor Ausübung des Austrittsrechts auf seine Gesundheitsgefährdung aufmerksam zu machen. Diese Verpflichtung ist darin begründet, dass dem Arbeitgeber die Möglichkeit gegeben werden soll, dem Arbeitnehmer einen anderen, nicht gesundheitsgefährdenden Arbeitsplatz anbieten zu können. Die Frage nach einem möglichen Ersatzarbeitsplatz stellt sich aber nicht, wenn nach den Umständen – wie im vorliegenden Fall – die Verweisung des Arbeitnehmers auf einen anderen Arbeitsplatz gar nicht in Betracht kommt, weil leichtere Arbeitsbereiche nicht zur Verfügung stehen (OGH 3. 3. 2008, 9 ObA 28/08w).

7. Mangelnder Schutz gegen Mobbing durch Arbeitskollegen

Ein Angestellter ist zum vorzeitigen Austritt aus dem Dienstverhältnis berechtigt, wenn der Arbeitgeber verweigert, den Arbeitnehmer gegen Tätlichkeiten, Sittlichkeitsverletzungen oder erhebliche Ehrverletzungen durch einen Mitbediensteten oder einen Angehörigen des Arbeitgebers zu schützen. Eine Verweigerung ist nur dann möglich, wenn der Arbeitnehmer den Arbeitgeber von der Verletzungshandlung informiert und Abhilfe verlangt hat und der Arbeitgeber diesem Verlangen nicht nachkommt. Der Arbeitgeber muss also nicht von sich aus diesen Schutz anbieten, sondern es ist Sache des Arbeitnehmers, dem Arbeitgeber gegenüber sein Schutzbegehren – auch konkludent – zum Ausdruck zu bringen, wobei insbesondere schon die bloße Mitteilung von der Verletzungshandlung ein solches Verlangen beinhalten kann.
War dem Arbeitgeber das fortgesetzte Mobbingverhalten seines im Betrieb beschäftigten Sohnes gegenüber einer Arbeitnehmerin bekannt und ließ er ihn (weiter) gewähren, muss ein formelles Abhilfeverlangen der Arbeitnehmerin als bloße Formalität sinnlos erscheinen. Der dargestellte Zweck des Abhilfeverlangens geht in einem derartigen Fall verloren. Aus diesem Grund war auch eine formlose Mitteilung des Fehlverhaltens durch die Arbeitnehmerin an den Arbeitgeber nicht erforderlich. Der vorzeitige Austritt war somit berechtigt (OLG Wien 28. 3. 2008, 9 Ra 27/08v).

8. Austritt wegen Lohnrückständen

Ein Arbeitnehmer setzte dem Arbeitgeber eine Nachfrist zur Begleichung offener Entgeltforderungen so, dass diese an einem Sonntag endet. Der Arbeitnehmer konnte am darauffolgenden Montag über das Geld auf seinem Girokonto verfügen, erklärte aber trotzdem den Austritt aus dem Dienstverhältnis. Dieser Austritt wurde vom Obersten Gerichtshof als unberechtigt qualifiziert OGH 10. 4. 2008, 9 ObA 44/08y).

Rechtsprechung 01/08

- Dr. Alexandra Knell

Neue Gesetze

Änderung des Betriebliche Mitarbeitervorsorge-Gesetzes („BMVG“)

Mit Wirkung ab 1.1.2008 wurde das Betriebliche Mitarbeitervorsorge-Gesetz (BGBl I 2007/102) wie folgt geändert: Durch das Gesetz wurde eine abfertigungsähnliche betriebliche Vorsorge für freie Dienstnehmer und für Selbstständige analog zur Regelung der Abfertigung Neu eingeführt. Infolge des erweiterten Anwendungsbereichs wurde auch der Titel des BMVG in „Betriebliches Mitarbeiter- und Selbstständigenvorsorgegesetz – BMSVG“ geändert und die Begriffe „Mitarbeitervorsorgekasse“ und „MV-Kasse“ durch die Begriffe „Betriebliche Vorsorgekasse“ und „BV-Kasse“ ersetzt.
Die wichtigsten Änderungen kurz zusammengefasst:

. Direktzahlung der Abfertigungsbeiträge samt Verzugszinsen vom Arbeitgeber an den Arbeitneh-mer in jenen Fällen, in denen aufgrund eines Gerichtsurteils oder eines Vergleichs nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses Abfertigungsbeiträge anfallen;
. Festlegung, dass für Beiträge aufgrund von Einmalzahlungen (Kündigungsentschädigung, Urlaubsersatzleistung) sowie aufgrund von nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses fortgezahltem Entgelt die entsprechenden Beitragszeiten auf die Einzahlungsjahre angerechnet werden;

. Auch freie Dienstnehmer werden nunmehr in das System der Abfertigung neu einbezogen und bei der Zukunftsvorsorge Arbeitnehmern gleichstellt werden. Neben freien Dienstnehmern werden auch freie Dienstverhältnisse geringfügig beschäftigter Personen sowie freie Dienstverhältnisse von Vorstandsmitgliedern, die auf einem privatrechtlichen Vertrag beruhen, in das System der Abfertigung neu einbezogen.

Die Änderungen treten grundsätzlich mit 1.1.2008 in Kraft. Für freie Dienstverhältnisse, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens mit 1.1.2008 aufrecht sind, besteht grundsätzlich ab diesem Zeitpunkt eine Verpflichtung des Dienstgebers zur Beitragsleistung. Anders als noch in der Regierungsvorlage vorgesehen, finden jedoch die Bestimmungen über die betriebliche Vorsorge für freie Dienstnehmer auf zum 31.12.2007 bestehende freie Dienstverhältnisse mit vertraglich festgelegten Abfertigungsansprüchen sowie auf unmittelbar nachfolgende mit demselben Dienstgeber oder einem Dienstgeber im Konzern abgeschlossene freie Dienstverhältnisse mit solchen Abfertigungsansprüchen keine Anwendung.

Zeitliches Naheverhältnis bedeutet, dass der neue freie Dienstvertrag ohne zeitliche Unterbrechung an den bisherigen freien Dienstvertrag anschließt; ein solches zeitliches Naheverhältnis liegt aber auch dann vor, wenn zwischen den beiden freien Dienstverträgen eine zeitliche Unterbrechung liegt, aber schon in Zusammenhang mit der Beendigung des vorangehenden freien Dienstvertrages die bisherigen Vertragspartner davon ausgehen, dass ein freier Dienstvertrag entweder mit demselben Dienstgeber oder mit einem anderen Dienstgeber innerhalb des Konzerns abgeschlossen wird. Wird allerdings ein solches freies Dienstverhältnis mit einem anderen Dienstgeber (ausgenommen ein anderer Dienstgeber im Konzern des bisherigen Dienstgebers) abgeschlossen, findet die Übergangsregelung keine Anwen-dung mehr.

Selbstständige, die nach dem gewerbliche Sozialversicherungsgesetz in der Krankenversicherung pflichtversichert sind, werden verpflichtend in die Selbstständigenvorsorge einbezogen. Die Beiträge für die Monate Jänner bis einschließlich September 2008 werden gemeinsam mit den Beiträgen zur Pflicht-versicherung in der Krankenversicherung vorgeschrieben. Die aufgrund dieser Vorschreibungen einge-langten Beiträge für die Monate Jänner bis einschließlich September 2008 samt Zinsen sind bis längs-tens 10. 2. 2009 an die Vorsorgekassen zu überweisen.
Änderung des Arbeiterkammergesetzes – BGBl I 2007/97

Ab 1.1.2008 werden freie Dienstnehmer in den Geltungsbereich der Abfertigung Neu einbezogen und insofern Arbeitnehmern gleichgestellt. Ergänzend dazu sieht die Änderung des Arbeiterkammergesetzes vor, dass freie Dienstnehmer – selbst wenn sie geringfügig beschäftigt sind oder arbeitslos werden – ab 1.1.2008 auch hinsichtlich der Arbeiterkammerzugehörigkeit Arbeitnehmern gleichgestellt werden. Dies bedeutet, dass sie
. in den Interessenvertretungsauftrag der Arbeiterkammern fallen und von deren Auf-gabenstellung mit umfasst sind,
. aktiv und passiv zu den Vollversammlungen wahlberechtigt sind und
. analog Arbeitnehmern umlagepflichtig sind.
Änderung des AlVG – BGBl I 2007/104

Kernpunkte der vorliegenden Gesetzesnovelle sind:
. Gleichstellung der freien Dienstnehmer mit echten Dienstnehmern hinsichtlich des Sozialversi-cherungsschutzes im Bereich der Arbeitslosenversicherung und der Insolvenz-Entgeltsicherung ab 1.1.2008;
. Einbeziehung von Selbstständigen in die Arbeitslosenversicherung im Rahmen eines Optionen-Modells unter Wahrung der bisher erworbenen Ansprüche – allerdings erst ab 1.1.2009;
Änderung des GlBG

Nach einer Regierungsvorlage soll das Gleichbehandlungsgesetz ab 1.4.2008 wie folgt geändert werden:

Bei der sexuellen Belästigung soll auch eine Verhaltensweise, die eine Belästigung lediglich bezweckt (dies jedoch von der betroffenen Person subjektiv zwar nicht als beleidigend empfunden wird, sie sich aber dennoch wehren möchte), als Belästigung und damit als Diskriminierung gelten.
Wird ein Arbeitsverhältnis vom Arbeitgeber wegen des Geschlechts des Arbeitnehmers oder wegen der nicht offenbar unberechtigten Geltendmachung von Ansprüchen gekündigt oder vorzeitig beendigt oder ist das Probedienstverhältnis wegen eines solchen Grundes aufgelöst worden, kann die Kündigung, Ent-lassung oder Auflösung des Probearbeitsverhältnisses bei Gericht angefochten werden. Nunmehr soll den Arbeitnehmern ein Wahlrecht dahin gehend eingeräumt werden, dass sie bei einer diskriminieren-den Beendigung diese entweder so wie bisher anfechten können oder sie die Beendigung gegen sich gelten lassen können, aber dafür den Schaden – sowohl Vermögensschaden als auch immateriellen Schaden – aus der diskriminierenden Beendigung geltend machen können. Der Arbeitnehmer hat also ein Wahlrecht zwischen Anfechtung und Geltendmachung von Schadenersatz, wobei der eine Anspruch den anderen ausschließt.
Die Gesetzwerdung bleibt abzuwarten.
Änderung des Behinderteneinstellungsgesetzes

Nach einem Ministerialentwurf sollen folgende Änderungen vorgenommen werden:
. Sprachliche Klarstellung bei der Definition der Belästigung: es wird hervorgestrichen, dass als subjektives Element der Beurteilung auf das Empfinden der belästigten Person abzustellen ist.
. Anhebung des Mindestschadenersatzanspruchs für Diskriminierung bei der Begründung des Ar-beitsverhältnisses von einem Monatsentgelt auf 2 Monatsentgelte, wenn der Stellenwerber bei diskriminierungsfreier Auswahl die Stelle erhalten hätte.
. Anhebung des Mindestschadenersatzes bei Belästigung von ? 400,- auf ? 720,-.
. Klarstellung, dass der Diskriminierungsschutz bei Beendigung des Dienstverhältnisses auch bei Nichtverlängerung eines befristeten Dienstverhältnisses bzw bei Beendigung eines Dienstver-hältnisses in der Probezeit gilt. Für die Geltendmachung der Diskriminierung ist eine Frist von 14 Tagen vorgesehen.
. Verlängerung der Verjährungsfrist für die Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen aus einer Belästigung von 6 Monaten auf 1 Jahr.
Rechtsprechung

Abschluss einer Betriebsvereinbarung

Auf Arbeitgeberseite kann eine Betriebsvereinbarung nur ein vertretungsbefugtes Organ (Geschäftsfüh-rer) unterfertigen. Auch wenn dem „Betriebsleiter“ einer GmbH meistens ein nicht unerheblicher fakti-scher Einfluss auf die Personalentscheidungen der Zentrale zukommt, ist eine zwischen dem Betriebs-leiter und dem Betriebsrat abgeschlossene „Betriebsvereinbarung“ nicht wirksam, wenn der Betriebslei-ter kein vertretungsbefugtes Organ ist (OGH 8.8.2007, 9 Ob A 80/06i).
Ersatzansprüche des Arbeitgebers bei Konkurrenztätigkeit des Angestellten

Macht ein Angestellter im Geschäftszweig des Arbeitgebers für eigene oder fremde Rechnung Handels-geschäfte, so kann der Arbeitgeber Ersatz des verursachten Schadens fordern oder stattdessen verlan-gen, dass die für Rechnung des Angestellten gemachten Geschäfte als für seine Rechnung geschlos-sen angesehen werden.
Betreibt der Angestellte hingegen ohne Bewilligung des Arbeitgebers ein selbstständiges kaufmänni-sches Unternehmen, steht dem Arbeitgeber die Alternative des Eintritts in die vom Arbeitnehmer ver-botswidrig geschlossenen Geschäfte nicht offen; vielmehr kann er nur Schadenersatz fordern (OGH 28.3.2007, 9 Ob A 84/06b).
Konkurrenzklausel und Konventionalstrafe

Eine Vereinbarung, mit der sich ein Angestellter für den Fall der Beendigung des Dienstverhältnisses verpflichtet, nicht auf Kunden seines früheren Arbeitgebers zuzugehen bzw diese abzuwerben („Kun-denschutzklausel“), beschränkt den Angestellten für die Zeit nach der Beendigung des Arbeitsverhält-nisses in seiner Erwerbstätigkeit. Es handelt sich daher um eine Konkurrenzklausel.
Auch für eine derartige Klausel gilt daher, dass die Vereinbarung einer Konventionalstrafe für den Fall des Zuwiderhandelns gegen die Konkurrenzklausel den Anspruch auf Erfüllung oder auf Ersatz eines weiteren Schadens ausschließt. Eine davon abweichende Vereinbarung (hier: der Vorbehalt weiterge-hender Ansprüche des Arbeitgebers) ist unwirksam (OGH 28.3.2007, 9 ObA 37/07t).
Arbeiten in Konkurrenzbetrieb

Ein Arbeiter kann unter anderem dann entlassen werden, wenn er ohne Einwilligung des Gewerbsinha-bers ein der Verwendung beim Gewerbe abträgliches Nebengeschäft betreibt. Unter einem Nebenge-schäft im Sinne dieser Bestimmung ist die tatsächliche Besorgung von Arbeiten durch einen Arbeitneh-mer außerhalb des Geschäftsbetriebes seines Arbeitgebers in der Absicht zu verstehen, sie wiederholt unter Verwendung von Zeit und Mühe zu verrichten. Das vom Arbeitnehmer betriebene Nebengeschäft muss der Verwendung beim Gewerbe abträglich sein, es muss sich also nachteilig auf die Verwendung des Arbeitnehmers im Gewerbe seines Arbeitgebers und damit auch auf dessen Betrieb auswirken. Hat ein als Autolackierer beschäftigter Arbeitnehmer trotz ausdrücklicher Verwarnung durch den Arbeit-geber, dass es ihm nicht Recht sei, wenn der Arbeitnehmer in der benachbarten Autolackiererei eines Freundes immer wieder Lackierarbeiten durchführe, diese Tätigkeiten über einen längeren Zeitraum re-gelmäßig fortgesetzt, berechtigt dies den Arbeitgeber zur Entlassung. Durch das Betreiben dieses Ne-bengeschäfts war objektiv eine konkurrenzierende Tätigkeit gegeben, die auch für den Ruf der Autola-ckierwerkstätte des Arbeitgebers nicht von Vorteil war. So wurde der Arbeitgeber etwa wiederholt von Kunden angesprochen, ob der Arbeitnehmer nun bei ihm oder in der benachbarten Lackierwerkstätte arbeite.
Da sohin das vom Arbeitnehmer betriebene Nebengeschäft der Verwendung beim Gewerbe des Arbeit-gebers abträglich war, ist die Entlassung zu Recht erfolgt (OLG Wien 23.5.2007, 7 Ra 27/07b).
Kündigungsanfechtung – Suche nach Ersatzarbeitsplatz bei betriebsbedingter Kündigung

Wird eine 53-jährige Arbeitnehmerin im Zuge von notwendigen Rationalisierungsmaßnahmen gekündigt, so ist die betriebsbedingte Kündigung wegen Sozialwidrigkeit unwirksam, wenn seitens des Arbeitge-bers nicht nach einem Ersatzarbeitsplatz für die Arbeitnehmerin im Bereich bestimmter Geschäftsgebie-te intern gesucht wurde und offen blieb, ob nicht für die Arbeitnehmerin intern eine Beschäftigungsmög-lichkeit vorhanden gewesen wäre. Hat der Arbeitgeber somit nicht „alle“ Möglichkeiten ausgeschöpft, um eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu vermeiden, ist die Kündigung rechtsunwirksam (OGH 25.6.2007, 9 ObA 3/07t).
Vereitelung des Zugangs der Kündigungserklärung

Hat ein Arbeitnehmer, der nach einer entsprechenden Klausel im Dienstvertrag nur schriftlich kündigen kann, seinem Arbeitgeber telefonisch angekündigt, sein Kündigungsschreiben per Fax zu übermitteln, stellt es eine unzulässige Vereitelung des Zugangs des Kündigungsschreibens dar, wenn der Arbeitge-ber anschließend an das Telefonat sein Faxgerät entgegen den üblichen Gepflogenheiten im Betrieb abschaltet, um so den Zugang des Schreibens zu verhindern. In diesem Fall wird der Zugang der Been-digungserklärung mit dem Zeitpunkt des Übermittlungsversuches fingiert (OLG Wien 24.5.2007, 8 Ra 160/06t).
Ausspruch der Entlassung einer Schwangeren

Wird einem Arbeitgeber die gerichtliche Zustimmung zur Entlassung einer schwangeren Arbeitnehmerin erteilt, muss er die Entlassung auch unverzüglich nach Eintritt der Rechtskraft der gerichtlichen Ent-scheidung aussprechen, widrigenfalls er sein Entlassungsrecht verliert. Ein Ausspruch 5 Wochen nach Rechtskraft des Urteils ist jedenfalls verspätet (OGH 22.10.2007, 9 ObA 102/06z).
Entlassung wegen Privatnutzung des Diensthandys

Ein Arbeitnehmer vereinbarte mit dem Arbeitgeber, dass er bei Nutzung des Diensthandys durch Ver-wendung einer Duo-Bill-Card zwischen Dienst- und Privatgesprächen streng trennen müsse. Er hielt sich nur kurz an diese Vereinbarung und führte in der Folge erneut und in beachtlichem Umfang (insbe-sondere zur Nachtzeit) Privatgespräche auf Unternehmenskosten. Er teilte dies dem Arbeitgeber nicht mit, wofür er auch laufend abgemahnt wurde. Dieses Verhalten rechtfertigte eine Entlassung wegen Vertrauensunwürdigkeit (OGH 25.6.2007, 9 ObA 71/07t).
Mitnahme von 2 kg Zucker – Entlassung

Hatte ein Arbeitnehmer die mündliche Zusage des Geschäftsführers, für den Fall, dass er etwas für sich brauche, dies aus dem Betrieb mitnehmen zu können, konnte er subjektiv von der ausdrücklichen Er-laubnis ausgehen, Waren erster und zweiter Wahl aus dem Betrieb für den Eigenbedarf mit nach Hause zu nehmen. Bedankte sich weiters die Sekretärin des Geschäftsführers für eine vom Arbeitnehmer auf das Ersuchen des Geschäftsführers privat durchgeführte Reparatur einer Kaffeemaschine des Arbeitge-bers mit den Worten, der Arbeitnehmer hätte nun für seine Arbeit „etwas gut“, lehnte der Arbeitnehmer die Bezahlung jedoch mit der Äußerung ab, dass er sich etwas aus dem Betrieb mitnehmen würde, kann insgesamt gesehen in der Mitnahme von 2 kg Butter und 2 kg Zucker kein Diebstahl gesehen werden, der den Arbeitgeber zur Entlassung des Arbeitnehmers wegen Vertrauensunwürdigkeit berechtigen würde.
Die Argumentation des Arbeitgebers, die Sekretärin sei nicht berechtigt gewesen, dem Arbeitnehmer die Zusage einer Gegenleistung für die Reparatur der Kaffeemaschine zu machen, ist nicht nachvollziehbar, erfolgte diese Reparatur doch festgestellter Maßen auf Ersuchen des Geschäftsführers, sodass der Ar-beitnehmer jedenfalls davon ausgehen konnte, dass die Äußerung „er habe etwas gut“ dem Willen des Geschäftsführers entsprach. Die Entlassung erfolgte somit unberechtigt (OGH 30.7.2007, 8 ObA 38/07g).
Entlassung eines Geschäftsführers wegen Untreue

Hat ein Geschäftsführer eines Vereins seine notwendige Unterschrift unter einen Förderungsvertrag unter bewusster Inkaufnahme finanzieller Nachteile für den Verein verweigert, um sich bei den laufenden Gesprächen um einen neuen Geschäftsführervertrag einen persönlichen Vorteil zu verschaffen, ist seine Entlassung wegen Untreue berechtigt (OGH 28.9.2007, 9 ObA 50/07d).

Rechtsprechung 08/07

- Dr. Alexandra Knell

Neue Gesetze

Änderung des Öffnungszeitengesetzes

Bundesgesetz, mit dem das Öffnungszeitengesetz 2003 geändert wird (BGBl I 2007/62, ausgegeben am 31.7.2007) Folgende Neuordnung der Ladenöffnungszeiten tritt mit 1. 1. 2008 in Kraft:

· Allgemeine Offenhaltezeiten an Werktagen: Die Verkaufsstellen können an Montagen bis Freitagen von 6 Uhr bis 21 Uhr und an Samstagen von 6 Uhr bis 18 Uhr offen gehalten werden. Bäckereibetriebe können ab 5:30 Uhr offen gehalten werden.

· Wöchentlicher Offenhalterahmen: Der wöchentliche Offenhalterahmen wird mit 72 Stunden (bisher: 66) festgesetzt. Beibehalten wird die geltende Regelung, wonach der Landeshauptmann für Verkaufsstellen von Bäckereibetrieben sowie Verkaufsstellen für Naturblumen, Süßwaren und Obst durch Verordnung eine 72 Stunden übersteigende wöchentliche Gesamtoffenhaltezeit festlegen und in einer solchen Verordnung auch bestimmen kann, dass die betreffenden Verkaufsstellen am Samstag nach 18 Uhr offen gehalten werden können.

· Berücksichtigung besonderer Einkaufsbedürfnisse: Bei Vorliegen besonderer Einkaufsbedürfnisse (zB Deckung des typischen frühmorgendlichen Einkaufsbedarfes von Pendlern; aus Anlass von Einkaufsevents; im Interesse des Tourismus) kann der Landeshauptmann durch Verordnung eine Erweiterung der allgemeinen Offenhaltezeiten vornehmen.

Rechtsprechung

1 .Kündigung wegen langen Krankenstandes

Nach Ansicht des Obersten Gerichtshofes gibt es keine starre Grenze, ab welcher Dauer eines durchgehenden Krankenstandes die Kündigung eines Vertragsbediensteten wegen Dienstunfähigkeit (§ 42 Abs 2 Z 2 VBO) zulässig ist. Wie auch bei gehäuften „kürzeren“ Kränkenständen ist auch im Fall eines durchgehenden lang andauernden Krankenstandes für die Annahme einer Dienstunfähigkeit von der bereits eingetretenen Dauer des Krankenstandes und der Dauer sowie Einschätzbarkeit des weiter zu erwartenden Krankenstandes auszugehen.
Die Kündigung wegen Dienstunfähigkeit ist – so der OGH – jedenfalls berechtigt, wenn nach etwa einem halben Jahr durchgehender Krankenstände eine weitere Krankheit auftritt, bei der eine weitere Krankenstandsdauer zwischen einem und bis zu 3 Jahren zu befürchten ist, und der Arbeitgeber nach weiteren 5 Monaten durchgehenden Krankenstandes das Dienstverhältnis aufkündigt (OGH 31.1.2007, 8 ObA 103/06i)
Kündigung bei Dienstunfähigkeit

Wird eine Kündigung eines Vertragsbediensteten auf überdurchschnittlich lange Krankenstände während einer längeren Zeit gestützt, wird von der Rechtsprechung auch eine entsprechend ungünstige Zukunftsprognose verlangt. Diese wurde bei regelmäßig auftretenden und laufend ansteigenden Krankheitstagen angenommen. Im konkreten Fall war die Anzahl der jährlichen Krankheitstage des Vetragsbediensteten nach einem Höchststand von 56 im Jahr 2001 bis Ende 2004 laufend auf 27 herabgefallen und erhöhte sich erst im Jahr 2005 bis zum Kündigungszeitpunkt auf 39. Der Standpunkt des Berufungsgerichts (Oberlandesgerichts), aufgrund des einmaligen Anstiegs noch keine entsprechend ungünstige Zukunftsprognose erstellen zu können, ist nach Ansicht des OGH vertretbar, weswegen die Kündigung im konkreten Fall nicht zulässig war (OGH 20.12.2006, 9 ObA 135/06b).
Kündigung wegen häufiger Krankenstände

Ein Vertragsbediensteter war im Zeitraum Jänner 2000 bis Oktober 2005 (= 70 Monate) im Jahresdurchschnitt an 39,7 Tagen krank. In den letzten drei Jahren betrug die durchschnittliche Krankenstandsdauer jedoch „nur mehr“ 33 Kalendertage. Der OGH entschied, dass der Kündigungsgrund des § 42 Abs 2 Z 2 VBO 1995 nicht verwirklicht sei, weil sich nicht die vom OGH als entscheidend erachtete besonders ungünstige Zukunftsprognose stellen lässt. Berücksichtigt man, dass der OGH nunmehr davon ausgeht, dass ein Ausschluss vom Arbeitsmarkt nur dann anzunehmen ist, wenn die maßgebliche Gesamtdauer der voraussichtlichen Krankenstände mit hoher Wahrscheinlichkeit 7 Wochen jährlich oder mehr beträgt (vgl OGH 22. 5. 2006, 10 ObS 52/06d, ist die Rechtsansicht des Berufungsgerichts jedenfalls noch vertretbar, dass die festgestellten Krankenstände des Vertragsbediensteten (in den letzten 3 Jahren durchschnittlich unter 5 Wochen jährlich) die Gemeinde Wien nicht zur Kündigung berechtigten (OGH 31.1.2007, 8 ObA 110/06v).
Gutgläubiger Verbrauch von Entgelt

Ein Arbeitgeber zahlte seinem Arbeitnehmer irrtümlich über das Ende des Entgeltfortzahlungszeitraumes hinaus weiterhin Nebengebühren aus. Der Arbeitnehmer erkundigte sich bei seinem Vorgesetzten über die Rechtmäßigkeit dieser Zahlungen erkundigt und der Vorgesetzte bestätigte ihm dies. Der Arbeitnehmer hat sohin – so das Oberlandesgericht Wien – die unrechtmäßigen Leistungen im guten Glauben erhalten. Hat aber ein Arbeitnehmer im guten Glauben Beträge erhalten und auch verbraucht, ist die Rückforderung durch den Arbeitgeber ausgeschlossen (OLG Wien 22.12.2006, 9 Ra 162/06v).
Beschimpfung als Reaktion auf Beleidigung

Kein noch so lockerer Umgangston im Betrieb rechtfertigt die Worte eines Vorgesetzten, der Arbeitnehmer „sei zu blöd, um Zuckerl zu tragen“, nachdem diesem beim Tragen von 10 Kartons mit Bonbondosen ein Karton heruntergefallen ist. Diese Äußerung ist als Ehrverletzung zu bezeichnen, was sich aus dem beleidigenden und – von einem unmittelbaren Vorgesetzten ausgesprochen – demütigenden Charakter dieser Worte ergibt. Reagiert nun der Arbeitnehmer auf diese Äußerung seines Vorgesetzten mit den Worten „Geh scheißen!“ und „Arschloch“, rechtfertigt dies noch nicht eine Entlassung. Die Reaktion des Arbeitnehmers ist mehr Unmutsäußerung als Beleidigung. Auch dem an sich aggressiven Schimpfwort „Arschloch“ kommt im vorliegenden Fall keine große Schuldintensität zu, wurde es doch einerseits im Weggehen und andererseits aus Entrüstung ausgesprochen. Diese ist gerade wegen der Einmaligkeit des Vorfalls und der erlittenen Demütigung verständlich (OLG Wien 21.2.2007, 10 Ra 172/06x).
Einseitiger Zeitausgleich unzulässig

Die Leistung von Mehr- oder Überstunden rechtfertigt kein eigenmächtiges Abweichen des Arbeitnehmers von der vereinbarten Arbeitszeit. So bedarf etwa auch der Verbrauch von Zeitausgleich einer Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer und kann ebenso wenig einseitig konsumiert wie angeordnet werden. Selbst wenn der Arbeitnehmer tatsächlich geleistete Mehr- bzw Überstunden nicht abgegolten erhalten hätte, würde ihn dies allenfalls zu einem Austritt aus dem Dienstverhältnis, nicht jedoch zur Nichterfüllung der geleisteten Dienstpflicht (hier: durch eigenmächtig verfügten späteren Dienstantritt) berechtigen (OLG Wien 27.2.2007, 8 Ra 97/06b).
Rechtzeitigkeit einer Entlassung

Sind dem Geschäftsführer eines Unternehmens bereits Dienstag Mittag alle für eine Entlassung maßgeblichen Umstände bekannt und ist selbst der Betriebsrat schon vorweg von der Entlassung verständigt worden, ist die erst am Mittwoch gegen 10 Uhr ausgesprochene Entlassung des bis dahin weiterbeschäftigten Arbeitnehmers verspätet. Das Zuwarten mit der Entlassung ist nicht in der Sachlage begründet. Bei der Beurteilung der Rechtzeitigkeit einer Entlassung durch eine juristische Person ist zwar im Allgemeinen darauf Bedacht zu nehmen, dass die Willensbildung umständlicher ist als bei natürlichen Personen; doch kann gerade im vorliegenden Fall, wo der Geschäftsführer sehr bald vom Vorliegen eines Entlassungsgrundes verständigt worden war, von einer gegenüber physischen Personen längeren Willensbildungsphase nicht die Rede sein (OGH 2.3.2007, 9 ObA 32/07g).
Kündigungsentschädigung trotz ungerechtfertigter Entlassung

In zwei aktuellen Entscheidungen hat der OGH den klagenden Arbeitnehmern keine Kündigungsentschädigung zuerkannt, obwohl sich in beiden Fällen die ausgesprochene Entlassung als ungerechtfertigt herausgestellt hat, weil der Arbeitnehmer jeweils mit einer Krankenstandsbestätigung nachweisen konnte, dass er bereits am Entlassungstag arbeitsunfähig krank war. Dass der Arbeitnehmer jeweils die Arbeitsunfähigkeit als Hinderungsgrund für das Unterlassen seiner Arbeitsleistung dem Arbeitgeber nicht vor dem Ausspruch der Entlassung bekannt gegeben hat, obwohl dies leicht möglich gewesen wäre, wurde vom OGH jeweils als so schwerer Verstoß gegen die Mitteilungspflicht des Arbeitnehmers gewertet, dass bei der Verschuldensabwägung ein gänzlicher Entfall der Kündigungsentschädigung gerechtfertigt erschien. (OGH 20. 12. 2006, 9 ObA 160/05b, und OGH 1. 2. 2007, 9 ObA 128/06y ).
Fehlende Arbeitnehmereigenschaft eines gewerberechtlichen Geschäftsführers

Die Aufgaben eines gewerberechtlichen Geschäftsführers umfassten im Wesentlichen Baustellenkontrollen, die Erstellung von Projektkalkulationen und die Beschaffung von Ausschreibungsunterlagen. Entgegen der mit 20 Wochenstunden erfolgten Anmeldung des gewerberechtlichen Geschäftsführers bei der Sozialversicherung – für weitere 20 Stunden war er bei einem anderen Unternehmen als gewerberechtlicher Geschäftsführer beschäftigt – fand mit dem handelsrechtlichen Geschäftsführer lediglich einmal wöchentlich eine Besprechung statt. In seiner Zeiteinteilung war der gewerberechtliche Geschäftsführer völlig frei, eine Bindung an Arbeitszeiten oder an Weisungen wurde nicht festgestellt. Die Verneinung des Vorliegens eines abhängigen Arbeitsverhältnisses durch das Berufungsgericht stellt hier keine aus Gründen der Rechtssicherheit aufzugreifende Fehlbeurteilung dar. Die mangelnde Möglichkeit, sich bei seiner Tätigkeit vertreten zu lassen, war durch die einzuhaltenden gewerberechtlichen Vorschriften bedingt.
Der Vergleich mit leitenden Angestellten, die seit der IESG-Novelle, BGBl I 2005/102, in den Anwendungsbereich des IESG fallen (und damit bei Insolvenz des Arbeitgebers Anspruch auf Insolvenz-Ausfallgeld haben), lässt außer Acht, dass dem leitenden Angestellten aus der Sicht des Arbeitsvertragsrechtes trotz seiner besonderen Stellung Arbeitnehmereigenschaft zukommt.
Demgegenüber fällt ein gewerberechtlicher Geschäftsführer, der – wie im vorliegenden Fall – weder weisungs- noch zeitgebunden tätig ist, nicht unter den Arbeitnehmerbegriff des Arbeitsvertragsrechtes, weswegen er für ausständiges Entgelt keinen Anspruch auf Insolvenz Ausfallgeld gegenüber dem Insolvenz-Ausfallgeld-Fonds hat (OGH 18.4.2007, 8 ObS 1/07s und 8 ObS 3/07s).
Austritt nach Konkurseröffnung während Karenz – Fristenlauf für Kündigungsentschädigung

Tritt eine Arbeitnehmerin nach Konkurseröffnung aus dem Arbeitsverhältnis während ihrer Karenz aus, hat sie Anspruch auf Kündigungsentschädigung. Da der besondere Kündigungsschutz erst 4 Wochen nach dem Ende der Karenz endet, könnte eine – für das zeitliche Maß der Kündigungsentschädigung maßgebliche – Arbeitgeberkündigung erst am Tag nach Ende des Kündigungsschutzes ausgesprochen werden und folglich die für die Berechnung der Kündigungsentschädigung maßgebliche Kündigungsfrist erst an dem dem Kündigungsausspruch nachfolgenden Tag beginnen (OGH 21. 5. 2007, 8 ObS 15/07z).
Verfall von Ansprüchen bei Arbeitskräfteüberlassung

Die Verfallsbestimmungen des KV-Arbeitskräfteüberlassung regeln den Verfall von Ansprüchen zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber (Überlasser) abschließend und schließen die Geltung von Verfalls- und Verjährungsvorschriften des Beschäftiger-KV aus. Hinsichtlich des Grundlohnanspruchs kommt somit die gesetzliche 3-jährige Verjährungsfrist zur Anwendung, auch wenn der Beschäftiger-KV eine kürzere Verfallsfrist vorsieht (OGH 9. 5. 2007, 9 ObA 123/06p).
Auswirkung einer Klagseinschränkung auf Verfallsfrist

Wurde eine kollektivvertragliche Verfallsfrist (hier: KV-Handelsangestellte) durch die vorgesehene außergerichtliche Geltendmachung gewahrt, fällt diese Wirkung durch die teilweise Einschränkung der eingebrachten Klage nicht wieder weg. Der Arbeitnehmer kann daher seine Entgeltforderung, um die das Klagebegehren im Vorverfahren eingeschränkt wurde, neuerlich binnen der Verjährungsfrist gerichtlich geltend machen (OGH 30. 5. 2007, 9 ObA 43/07z).
Altersteilzeit: Zeitguthaben auch in Kündigungsentschädigung

Hat ein Arbeitnehmer bei Konkurs seines Arbeitgebers einen berechtigten vorzeitigen Austritt gesetzt und fällt der Zeitraum, für den ihm Kündigungsentschädigung gebührt, zur Gänze in die Vollarbeitsphase seines Altersteilzeit-Blockmodells, ist davon auszugehen, dass er in dieser „fiktiven Kündigungsfrist“ ja noch weitere Zeitguthaben erworben hätte, und es steht ihm daher im Rahmen der Kündigungsentschädigung auch der Ersatz für das auf den Zeitraum der „fiktiven Kündigungsfrist“ entfallende Zeitguthaben zu. Dies gilt jedoch nicht für den Anspruch auf Urlaubsersatzleistung (OGH 22. 2. 2007, 8 ObS 4/07g).
Elternteilzeit: Überwiegen der betrieblichen Interessen

Steht einer Arbeitnehmerin, die innerhalb der letzten 4 Jahre bedingt durch die Geburten von 2 Kindern und zweimalige Karenz faktisch nur 5 Monate im Ausmaß von 8 Wochenstunden gearbeitet hat, nach Beendigung ihrer zweiten Karenz infolge von Umstrukturierungen kein Tätigkeitsbereich im Ausmaß der von ihr gewünschten 30 Wochenstunden zur Verfügung und ist die finanzielle Situation der Arbeitnehmerin durch den Ehepartner, Inanspruchnahme des Kindergeldes und die ihr vom Arbeitgeber angebotene Beschäftigung im Wesentlichen abgesichert, ist der Klage des Arbeitgebers auf eine Elternteilzeit im Ausmaß von nur 5 Wochenstunden die Zustimmung zu erteilen (ASG Wien 15. 6. 2007, 14 Cga 18/07d).
Probemonat: Beendigung trotz Schwangerschaft

Das Beweisverfahren hat im vorliegenden Verfahren eindeutig ergeben, dass das Dienstverhältnis zwischen einer schwangeren Arbeitnehmerin und einem Taxiunternehmen im Probemonat nicht aufgrund der Schwangerschaft, sondern wegen ihrer mangelnden Qualifikation als Telefonistin gelöst wurde: Das Taxiunternehmen fordert bei der Aufnahme von Telefonistinnen Ortskenntnis, Flexibilität, gutes Gehör, Konzentrationsvermögen sowie höfliches Verhalten gegenüber den Kunden. Die Arbeitnehmerin fiel durch einen hohen Grad an Unkonzentriertheit auf, die zu einer erhöhten Fehleranfälligkeit bei der Dateneingabe und in Folge zu Kundenbeschwerden und einer Stornorate von über 6 % führte. Eine Fehlleistung war zB die Unfähigkeit, ein Taxi für das Palmenhaus im Burggarten zu vermitteln oder ein Taxi für das Krankenhaus Floridsdorf, das sie zunächst dem 22. Bezirk zuordnete, obwohl sie in Floridsdorf wohnte. Sie verwechselte die Gudrunstraße mit der Kundrathstraße, gab falsche Hausnummern ins System ein und schickte ein für die Simmeringer Hauptstraße bestelltes Taxis in die Engerthstraße. Ein Kundengespräch kommentierte sie nach dem Auflegen mit den Worten „Brauchst eh net mit uns fahren“. Ihre Fehler mussten durch Kollegen ausgebessert werden, was auch zu Unmut innerhalb der Belegschaft führte. Da das Beweisverfahren ergeben hat, dass das Dienstverhältnis nicht aufgrund der Schwangerschaft der Dienstnehmerin aufgelöst wurde, sondern aufgrund ihrer mangelnden Qualifikation, lag keine Diskriminierung wegen des Geschlechts vor und die Klage wurde abgewiesen (ASG Wien 1. 2. 2007, 27 Cga 187/06a, rechtskräftig).
Eigenmächtiger Urlaubsantritt

Im vorliegenden Fall weigerte sich die Arbeitnehmerin, ihren Dienst anzutreten. Sie begründete dies mit dem Zustandekommen einer Urlaubvereinbarung. Bedenkt man, dass die Gepflogenheiten beim Arbeitgeber so waren, dass die Arbeitnehmerin den Geschäftsführer immer unter Angabe des genauen Datums und der Urlaubsdauer nach Urlaub fragte, war ihre im Oktober 2005 abgegebene Anfrage, ob sie im August 2006 entweder zu ihrem Geburtstag oder zu dem ihrer Tochter Urlaub haben könnte, zu unbestimmt, um zur Annahme geeignet zu sein. Die Äußerung der Arbeitnehmerin kann daher nur als Vorschlag gedeutet werden, der erst zu diskutieren war. Bereits aus der Alternative des Termins zeigt sich, dass sie sich selbst nicht binden wollte.
Dass die Arbeitnehmerin im Frühjahr 2006 Urlaub in Outlook eintrug, bewirkt nicht das Zustandekommen einer Urlaubsvereinbarung. Auch die Erklärung des Geschäftsführers am Tag vor dem Urlaub, er „wünsche ihr einen schönen Urlaub“, bewirkt keine Urlaubsvereinbarung, weil der Geschäftsführer wiederholt und unmittelbar zuvor noch einmal darauf hingewiesen hatte, dass er mit dem Urlaubsantritt nicht einverstanden sei und ein eigenmächtiges Fernbleiben vom Dienst eine Arbeitsverweigerung darstellen würde. Die Arbeitnehmerin trat ihren Urlaub somit eigenmächtig an, was den Arbeitgeber zur Entlassung berechtigt (ASG Wien 4. 4. 2007, 33 Cga 207/06m).
Wegunfall bei Vorliegen zweier gleichwertiger ständiger Aufenthaltsorte

Verfügt ein Versicherter – ausnahmsweise – über zwei gleichwertige „ständige“ Aufenthaltsorte, so ist der Weg von jedem dieser beiden ständigen Aufenthaltsorte zur Arbeitsstätte geschützt, sodass im Falle eines Wegunfalls am Weg von bzw zur Arbeit der Versicherte Anspruch auf Leistungen aus der Unfallversicherung hat. So hat beispielsweise eine Versicherte, die ungefähr zu gleichen Teilen in ihrer Wohnung und im Haus ihres Lebensgefährten die verschiedenen Wohnfunktionen (zB Wohnen, Essen, Schlafen) in Anspruch genommen hat und für die daher ausnahmsweise beide Wohnungen gleichermaßen den Lebensmittelpunkt darstellten, im Falle eines Wegunfalls Anspruch auf eine Versehrtenrente (OGH 11.5.2007, 10 ObS 47/07w).
Kein Arbeitsunfall bei Unterbrechung des Heimwegs von der Arbeit

Ist ein Dienstnehmer von seinem Heimweg von der Arbeit abgewichen, um an einem Würstelstand eine Flasche Bier zu konsumieren, und ist er am Würstelstand ca 1 ½ Stunden verblieben, so ist – insbesondere im Hinblick auf die Relation zur Dauer des gesamten Heimwegs von ca 10 Minuten – der Zusammenhang mit der versicherten Tätigkeit endgültig gelöst worden, sodass im Falle eines Unfalles nach Verlassen des Würstelstandes kein Arbeitsunfall mehr vorliegt. Der Dienstnehmer hat daher keinen Anspruch auf Versehrtenrente. (OGH 11. 5. 2007, 10 ObS 19/07b).
Freikarten eines Bühnenbetriebes – keine einzelvertraglichen Ansprüche

Hat ein Bühnenbetrieb mehr als 30 Jahre lang pro Spieltag 4 kostenlose Freikarten vorbehaltlos an den Betriebsrat des technischen Personals zur Verteilung an das technische Personal übergeben und hat der Betriebsrat die Karten nach einem von ihm entwickelten System an die einzelnen Arbeitnehmer verteilt, wobei der Arbeitgeber keinen Einfluss auf die Verteilung der Karten an die einzelnen Arbeitnehmer hatte, so ist die Zurverfügungstellung von Freikarten an den Betriebsrat objektiv nicht geeignet, individuelle Ansprüche der einzelnen Arbeitnehmer zu begründen. Ein einzelvertraglicher Anspruch jedes einzelnen Arbeitnehmers würde einen Verpflichtungswillen des Arbeitgebers voraussetzen, konkreten Arbeitnehmern eine bestimmte Anzahl von Freikarten in bestimmten Zeiträumen zuzusagen.(OGH 21. 5. 2007, 8 ObA 4/07g).

Rechtsprechung 06/07

- Dr. Alexandra Knell

Gesetzesentwürfe

Änderung des Kinderbetreuungsgeldgesetz (KBGG)

Mit dem Ministerialentwurf vom 14. 6. 2007 soll das KBGG geändert werden.
Das Kinderbetreuungsgeld kann derzeit nur in einer bestimmten, einheitlichen Höhe bezogen werden. Dies ist besonders für jene Eltern nachteilig, die nur für eine kürzere Zeit aus dem Erwerbsleben aussteigen möchten. Das Regierungsprogramm sieht daher die Flexibilisierung des Kinderbetreuungsgeldes durch eine Wahlmöglichkeit für die Eltern sowie die Anhebung der Zuverdienstgrenze vor. Dadurch soll die Wahlfreiheit der Eltern mit dem Ziel einer verbesserten Vereinbarkeit von Familie und Beruf erhöht werden. Im Einzelnen sieht der vorliegende Begutachtungsentwurf va folgende Änderungen bzw Neuregelungen vor:

1. Schaffung einer Wahlmöglichkeit beim KBG
Ab 1.1.2008 soll für Eltern eine Wahlmöglichkeit bestehen, ob sie das Kinderbetreuungsgeld entweder
· zu einem Tagsatz von ? 14,53 bis maximal zur Vollendung des 30./36. Lebensmonates des Kindes oder
· zu einem Tagsatz von ? 26,60 bis maximal zur Vollendung des 15. Lebensmonates des Kindes (bei Inanspruchnahme durch nur einen Elternteil) bzw des 18. Lebensmonates des Kindes (bei Inanspruchnahme auch durch den zweiten Elternteil) beziehen möchten.  Die Entscheidung für eine Variante soll anlässlich der ersten Antragstellung auf KBG für das jeweilige Kind zu treffen sein.  Wurde die Kurzleistung gewählt, so soll eine Kürzung um die Hälfte bei Nichtdurchführung bzw nicht vollständiger/gehöriger Durchführung oder Nichtnachweis der Mutter-Kind-Pass-Untersuchungen (in diesen Fällen nur die ersten 9 Untersuchungen des Mutter-Kind-Pass-Programmes) ab dem 13. Lebensmonat des Kindes erfolgen.

2. Anhebung der Zuverdienstgrenzen
Das Regierungsprogramm sieht im Sinne einer besseren Vereinbarkeit von Familie und Beruf eine Anhebung der Zuverdienstgrenze vor. Es soll daher für Zeiträume ab dem 1.1.2008 die jährliche Grenze auf ? 16.200,- pro Kalenderjahr angehoben werden.

3. Einschleifregelung bei Überschreiten der Zuverdienstgrenze
Derzeit muss bei Überschreiten der Zuverdienstgrenze das gesamte, im betreffenden Kalenderjahr gebührende Kinderbetreuungsgeld zurückgefordert werden, sofern nicht ein Härtefall vorliegt. Dies scheint unverhältnismäßig, weswegen es in Hinkunft zu einer Einschleifregelung kommen soll. Überschreitet jemand etwa die Zuverdienstgrenze um ? 500,-, so verringert sich das für dieses Kalenderjahr gebührende (ausgezahlte) Kinderbetreuungsgeld um diesen Betrag und es muss nicht das gesamte KBG zurückgezahlt werden.

4. Geplantes Inkrafttreten der Änderungen
Die Bestimmungen hinsichtlich der Flexibilisierung des Kinderbetreuungsgeldes sollen mit 1.1.2008 in Kraft treten und für Geburten nach dem 31.12.2007 gelten. Die Erhöhung der Zuverdienstgrenzen beim Kinderbetreuungsgeld soll jedoch ab 1.1.2008 für alle Bezieher gelten.

Rechtsprechung

1. Arglistig veranlasster Irrtum über eine Pensionsabfindung

Bei einer einzelvertraglichen Pensionsvereinbarung handelt es sich um ein entgeltliches Geschäft, bei dem der Arbeitnehmer vorgeleistet hat. Ist einem Arbeitnehmer lange vor Inkrafttreten des BPG eine „Altersrente“ auf einzelvertraglicher Basis zugesichert worden und veranlasst ihn der Arbeitgeber im Beendigungsstadium seines Arbeitsverhältnisses arglistig zu einem Verzicht auf sämtliche Pensionsansprüche (hier: durch Suggerieren des Eindrucks, dass die Betriebspension „gemäß BPG“ aufgrund sämtlicher Anwartschaften abgefunden würde, obwohl nur die Anwartschaften seit Inkrafttreten des BPG abgefunden werden), steht dem Arbeitnehmer grundsätzlich das Recht auf Vertragsanpassung durch Abfindung auch der vor dem Inkrafttreten des BPG erworbenen Anwartschaften zu (OGH 2.3.2007, 9 ObA 37/06s).
2. Schlüssig angeordnete Überstunden

Die Anordnung von Überstunden kann auch schlüssig erfolgen; dies trifft dann zu, wenn die vom Arbeitnehmer geforderten Leistungen nicht innerhalb der Normalarbeitszeit erbracht werden können und er deshalb Überstunden leistet, die der Arbeitgeber entgegennimmt. Hat daher ein Arbeitgeber die vom Arbeitnehmer geleisteten Überstunden geduldet und entgegengenommen, hat er diese auch angeordnet, sodass diese als Überstundenarbeit zu beurteilen und entsprechend zu entlohnen sind (OLG Wien 25. 7. 2006, 7 Ra 94/06d).
3. Entgelt eines begünstigten Behinderten

Wurde ein begünstigter Behinderter für den Zeitraum des Verfahrens betreffend Zustimmung zur Kündigung vom Arbeitgeber „bei vollen Bezügen“ dienstfrei gestellt, hat er keinen Anspruch auf Zulagen zu seinem Gehalt, wenn er infolge seiner Dienstunfähigkeit auch ohne Dienstfreistellung die zulagepflichtigen Tätigkeiten nicht verrichten hätte können (OGH 28.3.2007, 9 ObA 143/06d).
4. Zustimmung des BR zu verschlechternder Versetzung

Eine dauernd verschlechternde Versetzung bedarf gemäß § 101 ArbVG zu ihrer Rechtswirksamkeit der Zustimmung des Betriebsrats. Da die Zustimmung des Betriebsrates vor dem Vollzug der Versetzung eingeholt werden muss, kann eine erst nach der erfolgten Versetzung abgegebene Erklärung des Betriebsrats keine wirksame Zustimmung sein. Die rechtsgestaltende Zustimmung wirkt nur ex nunc und nicht ex tunc. Eine Zustimmung des Betriebsrats zu einer bereits tatsächlich vorgenommenen Versetzung könnte daher nur dann als eine dem Gesetz entsprechende Zustimmung angesehen werden, wenn die Versetzung wiederholt worden wäre (OGH 18.10.2006, 9 ObA 67/06b).
5. Einvernehmliche Lösung bei Unkenntnis der Schwangerschaft

Unterfertigt eine Arbeitnehmerin während des für die Dauer der Behaltepflicht im Anschluss an ihr Lehrverhältnis befristeten Arbeitsverhältnisses eine einvernehmliche Auflösung, ohne von ihrer Schwangerschaft Kenntnis zu haben, so kann sie im Falle der unmittelbaren Bekanntgabe der Schwangerschaft nach deren Kenntniserlangung und sofortiger Übermittlung der Schwangerschaftsbestätigung die Unwirksamkeit der Auflösung zum vereinbarten Termin geltend machen. Das Dienstverhältnis verlängert sich dann bis zum Beginn des generellen oder individuellen Beschäftigungsverbots (idR 8 Wochen vor dem Geburstermin) (OGH 2.3.2007, 9 ObA 10/06w).
6. Entlassung wegen Weitergabe des Zugangs zu Gehaltsdaten

Gibt ein Arbeitnehmer sein zufällig erlangtes Wissen um den Zugang zu den Lohn- und Gehaltsdateien auf einem grundsätzlich den Arbeitnehmern verborgenen Server an andere Arbeitskollegen weiter, wodurch es in der Folge zu Unruhe in der Belegschaft kommt, ist dieses Verhalten der unmittelbaren Weitergabe von der Geheimhaltungspflicht unterliegenden Daten gleichzuhalten und berechtigt den Arbeitgeber zur Entlassung (OLG Wien 26. 6. 2006, 10 Ra 43/06a).
7. Entlassung wegen Spesenbetrugs

Verrechnet ein Außendienstmitarbeiter für die mit seinem Privathandy dienstlich geführten Telefongespräche zu hohe Spesen, verwirklicht dies den Entlassungsgrund der Untreue.
Da die zur Aufklärung des Sachverhaltes (insbesondere des Umfangs der vom Arbeitnehmer eingeräumten Mehrverrechnungen) notwendigen Einzelgesprächsnachweise nur vom Angestellten vorgelegt werden konnten, durfte der Arbeitgeber mit dem Ausspruch der Entlassung so lange zuwarten, bis die mehrmals eingeforderten Unterlagen vom Arbeitnehmer vollständig vorgelegt wurden (OGH 2.3.2007, 9 ObA 20/07t).
8. Zueignung von Firmeneigentum – Entlassung

Kann ein Arbeitnehmer über die Waren seines Arbeitgebers weitgehend ohne besondere Kontrolle verfügen, verwirklicht es den Entlassungstatbestand der Vertrauensunwürdigkeit, wenn er sich ein als Spende für das Unternehmen angebotenes Gerät selbst aneignet bzw dieses dann an einen anderen Gewerbetreibenden vermittelt, obwohl ihm bereits einmal, als er einen Gegenstand des Arbeitgebers an sich genommen hat, ausdrücklich untersagt wurde, sich Waren aus dessen Bestand anzueignen (OGH 18.4.2007, 8 ObA 67/06w).
9. Entlassung nach Schwarzgeldzahlungen

Hat ein Geschäftsführer ohne Wissen des Alleingesellschafters des Unternehmens bestimmte Bonifikationen „schwarz“ als „Gutschrift“ direkt aus der Firmenkassa auszahlen lassen, um sich selbst und anderen Arbeitnehmern die Lohnsteuer zu ersparen, wird dadurch der Entlassungsgrund der Vertrauensunwürdigkeit verwirklicht (OGH 18.12.2006, 8 ObA 94/06s).
10. Entlassung wegen halbstündiger Verspätung

Eine halbstündige Verspätung einer am Check-in-Schalter eines Flughafens beschäftigten Arbeitnehmerin kann aufgrund des für die durchzuführenden Tätigkeiten knapp bemessenen Zeitraumes, des großen Andrangs an Fluggästen und der angespannten Konkurrenzsituation unter Fluggesellschaften als „erhebliche Zeit“ gewertet werden, sodass dieses Dienstversäumnis den Arbeitgeber zur Entlassung der – bereits zweimal wegen Verspätungen verwarnten – Arbeitnehmerin berechtigt (OGH 20.12.2006, 9 ObA 126/06d).
11. Verzicht auf Entlassung durch Verwarnung

Die Erteilung einer Ermahnung oder Verwarnung des Arbeitnehmers durch den Arbeitgeber als Reaktion auf dessen Fehlverhalten ist regelmäßig als Verzicht auf eine Entlassung zu werten (OGH 15.11.2006, 9 ObA 122/06s).
12. Umdeutung eines unterstellten Austritts in Entlassung

Unterstellt der Arbeitgeber einem Arbeitnehmer, der unentschuldigt dem Dienst ferngeblieben ist, einen vorzeitigen Austritt, ist dies als arbeitgeberseitige vorzeitige Beendigung des Dienstverhältnisses anzusehen. Wirksam wird die Auflösung des Dienstverhältnisses in jenem Zeitpunkt, zu dem der Arbeitnehmer von seiner Abmeldung wegen angeblichen vorzeitigen Austritts erfahren hat. Kann der Arbeitnehmer keinen rechtfertigenden Hinderungsgrund für sein Nichterscheinen zum Dienst nachweisen, erfolgte die Entlassung auch zu Recht (OLG Wien 17.8.2006, 9 Ra 84/06y).

Rechtsprechung 04/07

- Dr. Alexandra Knell

Rechtsprechung

1. Entlassung wegen Beschimpfung von Kollegen

Ein Baupolier wurde aufgrund seines Umgangstons bereits mehrfach ermahnt. Dennoch beschimpfte er einen ihm unterstellten Arbeiter mit den Worten „Trottel“ und „Depp“, was vom Betroffenen als ehrverletzend auffasst. Das Oberlandesgericht Wien entschied, dass dieses Verhalten eine Entlassung des Baupolier rechtfertigte.. Daran vermag auch der rauere Umgangston auf der Baustelle nichts zu ändern (OLG Wien 25.7.2006, 7 Ra 74/06p).
2. Entlassung wegen des Vorwurfs menschenverachtenden Verhaltens

Einem Arbeitnehmer wurde eine gesellschaftliche Beteiligung am Unternehmen in Aussicht gestellt und die Bestellung zum Abteilungsleiter vertraglich zugesichert. Dennoch wurde er bei der Bestellung zum Abteilungsleiter nicht berücksichtigt anschließend gekündigt. Daraufhin reagierte der Arbeitnehmer mit dem Vorwurf an den Arbeitgeber, dessen Verhalten sei „menschenverachtend“ und „diskriminierend“. Diese Aussage des Arbeitnehmers rechtfertigt nicht eine Entlassung wegen erheblicher Ehrverletzung nach § 27 Z 6 AngG. Angesichts der unerwarteten Vernichtung seiner Karriereplanung ist die Wortwahl des Arbeitnehmers als „gerade noch entschuldbar“ anzusehen.(OGH 18.10.2006, 9 ObA 98/06m).
3. Wahrheitswidrige Behauptungen im Wettbewerb

Ein Arbeitnehmer, der unmittelbar nach seiner Kündigung in Verletzung einer vereinbarten Konkurrenzklausel eine Beschäftigung bei einem Konkurrenzunternehmen seines ehemaligen Arbeitgebers aufgenommen hat, suchte Kunden seines ehemaligen Arbeitgebers auf, um sie zu einem Vertragswechsel zu seinem neuen Arbeitgeber zu bewegen. In diesem Zusammenhang behauptete er den Kunden gegenüber, dass das Unternehmen seines ehemaligen Arbeitgebers nicht mehr existiere. Das OLG Wien entschied, dass in diesem Fall neben die Verletzung der Konkurrenzklausel ein sittenwidriges Verhalten tritt, das dem ehemaligen Arbeitgeber einen Unterlassungsanspruch einräumt. Wettbewerbswidrig – und damit zulässiger Gegenstand einer Einstweiligen Verfügung – ist jedoch nur die unrichtige Behauptung über den Nichtfortbestand des Unternehmens seines ehemaligen Arbeitgebers; die bloße Tätigkeit im Geschäftszweig seines ehemaligen Arbeitgebers und die An- und Abwerbung von Kunden verstößt zwar gegen die Konkurrenzklausel, nicht jedoch gegen § 1 UWG (OLG Wien 9. 1. 2007, 9 Ra 180/06s).
4. Sittenwidriger Abschluss von Dienstverträgen durch neu gegründete GmbH

Der Abschluss von Anstellungsverträgen mit neuen Arbeitnehmern trotz Kenntnis von deren Konkurrenzklauseln bei ihrem früheren Arbeitgeber ist sittenwidrig, wenn der neue Arbeitgeber (eine GmbH) nur gegründet worden ist, um das von den (künftigen) Arbeitnehmern bei ihrem früheren Arbeitgeber erworbene Spezialwissen zu nützen und ihm damit Konkurrenz zu machen. Die neu gegründete GmbH hat damit gegen § 1 UWG verstoßen, was Unterlassungsansprüche rechtfertigt (OGH 23. 5. 2006, 4 Ob 32/06v).
5. Kein Unterlassungsanspruch ohne Verletzung der Konkurrenzklausel

Die bloße Verletzung einer Konkurrenzklausel allein begründet noch keinen Unterlassungsanspruch nach dem UWG. Dieser wird vielmehr nur dann bejaht, wenn zur Verletzung weitere, die Sittenwidrigkeit begründende Umstände hinzukommen. Diese sind etwa dann gegeben, wenn der Arbeitnehmer zur Vorbereitung des gegen die Konkurrenzklausel verstoßenden Verhaltens bereits während aufrechten Dienstverhältnisses die von ihm für seinen Arbeitgeber betreuten Kunden im eigenen Interesse abwirbt, um seine Tätigkeit als selbstständiger Unternehmer oder Gesellschafter einer von ihm geplanten Gesellschaft vorzubereiten. Damit jedoch ein Unterlassungsanspruch nach § 1 UWG gegeben ist, ist eine Verletzung der Konkurrenzklausel Voraussetzung. Liegt eine solche Verletzung – wie im vorliegenden Fall – nicht vor (hier: Verkauf von Produkten, die vom ehemaligen Arbeitgeber nicht mehr vertrieben werden), kann darauf auch nicht ein Unterlassungsanspruch gegründet werden, der auf eine Unterlassung der vom ehemaligen Arbeitnehmer ausgeübten Tätigkeit gerichtet und somit in der Verletzung der Konkurrenzklausel begründet wäre (OLG Wien 8.5.2006, 10 Ra 40/06k).
6. Zulässige Vorbereitungshandlung trotz Konkurrenzklausel

Im vorliegenden Fall wurde mit einem Arbeitnehmer eine Konkurrenzklausel vereinbart, wonach er sich verpflichtete, innerhalb eines Jahres ab Beendigung seines Dienstverhältnisses keine selbstständige oder unselbstständige Tätigkeit im Geschäftszweig seines Arbeitgebers auszuüben. Nach der einvernehmlichen Auflösung des Dienstverhältnisses war der Arbeitnehmer auch sehr darauf bedacht, die getroffene Vereinbarung einzuhalten, wies mehrere Angebote ab und legte nach außen seine Bindung an das Konkurrenzverbot offen (so wies der Arbeitnehmer etwa in Kostenvoranschlägen darauf hin, dass er die angebotenen Leistungen erst nach Ablauf der in der Konkurrenzvereinbarung vorgesehenen Frist tatsächlich erbringen könne). Der Umstand, dass er dennoch Vorbereitungen traf, um nach Ende der vereinbarten Jahresfrist wieder auf seinem früheren Gebiet tätig sein zu können, stellt keinen Verstoß gegen die Vereinbarung dar und berechtigt den Arbeitgeber nicht, die vorgesehene Konventionalstrafe einzufordern. Dass er Vorbereitungen traf, um sein Vorhaben, wieder im Geschäftszweig seines ehemaligen Arbeitgebers tätig zu sein, nach Ablauf der vereinbarten Frist auch in die Tat umsetzen zu können, kann deshalb nicht bereits als konkurrenzverbotswidriges Handeln gewertet werden, weil dies faktisch zu einer nicht unwesentlichen Verlängerung der vereinbarten Frist führen würde. (OLG Wien 17.8.2006, 9 Ra 75/06z).

Rechtsprechung 01/07

- Dr. Alexandra Knell

Rechtsprechung

1. Sozial gerechtfertigte Kündigung eines Arbeitsmediziners

Ein gekündigter Arbeitsmediziner musste – nach Einschätzung des vom Gericht bestellten Gutachters – damit rechnen, rund 6 bis 12 Monate einen neuen Arbeitsplatz zu suchen, sofern er sich nicht schon vorher als Arzt für Allgemeinmedizin, Röntgenologie bzw Arbeitsmedizin selbstständig macht. Das Erstgericht stellte überdies fest, dass der Arbeitsmediziner auch schon die 6-monatige Kündigungsfrist für die Postensuche nutzen könne. Der Arbeitnehmer kann damit rechnen, auch in Zukunft wieder ein Einkommen etwa in der Größenordnung zu erzielen, das er beim bisherigen Arbeitgeber bezogen hat. Der Wegfall zusätzlicher Einkünfte des Arztes aufgrund von Werkverträgen mit dem Arbeitgeber nahe stehenden Dritten mag im Rahmen der Beurteilung der Gesamtlage des Arbeitnehmers eine Rolle spielen, stellt jedoch in Anbetracht eines von ihm zu erwartenden monatlichen Einkommens von über ? 4.600,- keinen entscheidenden Aspekt dar. Es lag sohin – so der OGH – keine wesentliche Interessenbeeinträchtigung vor, weswegen das auf Kündigungsanfechtung gerichtete Klagebegehren abzuweisen war (OGH 11.8.2006, 9 ObA 58/06d).

2. Kündigung eines Behinderten

Wenn ein Arbeitnehmer vor dem Kündigungsausspruch einen Antrag beim Bundessozialamt auf Zuerkennung der Eigenschaft als begünstigter Behinderter gestellt hat und dieser Antrag – zwar nach dem Kündigungsausspruch, aber rückwirkend mit dem Tag der Antragstellung – zuerkannt wird, dann ist die Kündigung mangels Zustimmung des Behindertenausschusses unwirksam und das Dienstverhältnis des Arbeitnehmers nach wie vor aufrecht. In diesem Fall muss der Arbeitnehmer die anlässlich der Kündigung ausbezahlten Beendigungsansprüche dem Arbeitgeber zurückzuzahlen, darf aber – bei seit der Kündigung ausdrücklich erklärter Arbeitsbereitschaft – seine Entgeltansprüche für den Zeitraum des Feststellungsverfahrens mit dem zurückzuzahlenden Betrag aufrechnen. Dass die Behinderteneigenschaft zunächst in 1. Instanz verneint und erst über Berufung der Arbeitnehmerin festgestellt wurde, steht dem nicht entgegen (OGH 21.9.2006, 8 ObA 77/06s)

3. Eintritt der Schwangerschaft während eines befristeten Dienstverhältnisses

Eine an das Probemonat anschließende 2-monatige Befristung des Dienstverhältnisses einer Arbeitnehmerin, die bloß einfache Bürotätigkeiten verrichtete und über keine Entscheidungsbefugnis verfügte, ist sachlich nicht gerechtfertigt. Wird die Arbeitnehmerin während der Befristung schwanger, hemmt die Schwangerschaft den Ablauf der Befristung und verlängert das Dienstverhältnis bis zum Beginn des Beschäftigungsverbots (OLG Wien 16.2.2006, 8 Ra 120/05h).

4. Unwirksame einvernehmliche Beendigung bei Unkenntnis der Schwangerschaft

Eine auf Initiative des Arbeitgebers erfolgte schriftliche einvernehmliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses ist rechtsunwirksam, wenn die Arbeitnehmerin, die zum Zeitpunkt der Unterzeichnung von ihrer Schwangerschaft keine Kenntnis hatte, diese innerhalb von 5 Arbeitstagen nach der Unterzeichnung dem Arbeitgeber bekannt gibt (OLG Wien 18.5.2006, 10 Ra 30/06i).

5. Entlassung nach weiderholtem Alkoholkonsum

Gemäß § 82 lit c GewO kann ein Arbeiter entlassen werden, wenn er „der Trunksucht verfällt und wiederholt fruchtlos verwarnt“ worden ist. Dieser Tatbestand setzt eine wiederholte Trunkenheit voraus, die bereits einen Hang zu Alkoholismus erkennen lässt und infolge deren eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers unzumutbar erscheint. Weiters setzt er einen wiederholte Verwarnung voraus, dh nach der Rechtsprechung eine zumindest zweimalige Verwarnung. Da der Arbeitnehmer im vorliegenden Fall nur einmal von seinem Arbeitgeber verwarnt worden ist, ist dieser Entlassungstatbestand daher nicht erfüllt. Im vorliegenden Fall trank der Arbeitnehmer, ein Tankwart, trotz des strikten Alkoholverbotes, auf das er ausdrücklich hingewiesen worden war, regelmäßig Bier während der Arbeitszeit und ignorierte auch eine sich darauf beziehende Verwarnung durch den Arbeitgeber. Dabei handelte es sich – so das Arbeits- und Sozialgericht Wien – zwar nicht um obigen Entlassungstatbestand, aber sehr wohl um einen Fall der beharrlichen Pflichtenvernachlässigung (§ 82 lit f GewO). Darunter fällt nämlich auch, wenn sich der Arbeitnehmer nicht den durch den Gegenstand der Dienstleistung gerechtfertigten Anordnungen des Arbeitgebers fügt. Aufgrund der Gefahrengeneigtheit der Tätigkeit auf einer Tankstelle war dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers während der Kündigungsfrist daher nicht zumutbar und die Entlassung gerechtfertigt (ASG Wien 15.9.2006, 7 Cga 51/05b).

6. Kopieren von vertraulichen Dokumenten

Ein Amtsleiter einer Gemeinde kopierte rund 600 teilweise der Geheimhaltung unterliegende gemeindeinterne Dokumente auf eine CD, um sie im Falle einer Auseinandersetzung mit dem Arbeitgeber zu verwenden, und bewahrte die CD zu Hause für andere Personen zugänglich auf. Dieses Verhalten rechtfertigte nach Ansicht des OGH eine Entlassung wegen Vertrauensunwürdigkeit (OGH 23.11.2006, 8 ObA 84/06w).

7. Unverzüglichkeit einer Entlassung

Eine Entlassung ist grundsätzlich unverzüglich nach Kenntnis des Entlassungsgrundes auszusprechen. Dabei kommt es nur auf den Wissenstand des Arbeitgebers an: Der Grundsatz, dass die Entlassung unverzüglich auszusprechen ist, beruht auf dem Gedanken, dass ein Arbeitgeber, der eine Verfehlung seines Arbeitnehmers nicht sofort mit der Entlassung beantwortet, dessen Weiterbeschäftigung nicht als unzumutbar ansieht. Im konkreten Fall erachtete das Gericht eine 6 Tage nach Kenntnis vom Entlassungsgrund ausgesprochene Entlassung für verspätet (OGH 13.7.2006, 8 ObA 59/06v).