Rechtsprechung 12/05

- Dr. Alexandra Knell

Neue Gesetze

1. Änderung von AVRAG und AngG

Nach einem Initiativantrag einiger Nationalratsabgeordneter wurden am 6.12.2005 im Nationalrat zwei Gesetzesänderungen beschlossen, die folgende Punkte umfassen:

Die Anspruchsdauer bei Familienhospizkarenz wird ausgeweitet (Sterbebegleitung auch für Wahl- und Pflegeeltern; Ausweitung der Anspruchsdauer bei Begleitung schwersterkrankter Kinder auf 5 bis höchstens sogar 9 Monate)

Es werden gesetzliche Regelungen für den Rückersatz von Ausbildungskosten geschaffen. Nach der Legaldefinition sind Ausbildungskosten „die vom Arbeitgeber tatsächlich aufgewendeten Kosten für jene erfolgreich absolvierte Ausbildung, die dem Arbeitnehmer Spezialkenntnisse theoretischer und praktischer Art vermittelt, die dieser auch bei anderen Arbeitgebern verwerten kann. Einschulungskosten sind keine Ausbildungskosten“ (§ 2d Abs 1 AVRAG). Nur solche Ausbildungskosten sind rückforderbar, wobei es für die Wirksamkeit einer schriftlichen Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer bedarf. Die Vereinbarung der Rückforderung des während einer Ausbildung fortgezahlten Entgelts ist zulässig, sofern der Arbeitnehmer für die Dauer der Ausbildung von der Dienstleistung freigestellt ist. Eine Verpflichtung zur Rückerstattung der Ausbildungskosten soll insbesondere dann nicht bestehen, wenn:

der Arbeitnehmer im Zeitpunkt des Abschlusses der Vereinbarung minderjährig war und nicht die Zustimmung des gesetzlichen Vertreters des Minderjährigen dazu vorliegt, das Dienstverhältnis nach mehr als 5 Jahren – in besonderen Fällen nach mehr als 8 Jahren – nach dem Ende der Ausbildung oder vorher durch Fristablauf (Befristung) geendet hat, und die Höhe der Rückerstattungsverpflichtung nicht aliquot, berechnet vom Zeitpunkt der Beendigung der Ausbildung bis zum Ende der zulässigen Bindungsdauer, vereinbart wird. Letztlich wird in § 2d Abs 4 AVRAG noch klargestellt, dass keine Rückzahlungsverpflichtung besteht bei Beendigung eines Arbeitsverhältnisses während der Probezeit, unbegründeter Entlassung, begründetem vorzeitigen Austritt oder Entlassung wegen dauernder Arbeitsunfähigkeit.

Konkurrenzklauseln, das sind nachvertragliche Wettbewerbsbeschränkungen, können künftig nur mit Dienstnehmern vereinbart werden, die ein Entgelt über dem 17-fachen der Höchstbeitragsgrundlage gemäß § 45 ASVG beziehen. Sohin sind Dienstnehmer, die im Jahr 2006 ein Entgelt von weniger als ? 2.125,- pro Monat beziehen, sind sohin ihrer Erwerbstätigkeit nach Beendigung des Dienstverhältnisses frei. Diese Änderung gilt sowohl für Angestellte als auch für Arbeiter.

Rechtsprechung

1. Berechtigte Entlassung

Verweigert ein österreichischer Arbeitnehmer die Zusammenarbeit mit einem vom Produktionsleiter in dieselbe Schicht eingeteilten türkischen Arbeitnehmer und streicht diesen eigenmächtig vom Schichtplan für die kommende Arbeitswoche, rechtfertigt dieses Verhalten eine Entlassung des Arbeitnehmers wegen beharrlicher Pflichtenvernachlässigung (OLG Wien 16.3.2005, 9 Ra 112/04p)

2. Neuerliches Probemonat für neues Dienstverhältnis zum selben Arbeitgeber

Bei einem neuerlichen Dienstverhältnis zum selben Arbeitgeber gilt nach dem KV-Arbeitskräfteüberlassung der erste Monat grundsätzlich wiederum als Probemonat (OGH 8. 9. 2005, 8 ObA 42/05t)

3. Wechsel des Kollektivvertrages durch Wechsel der freiwilligen Berufsvereinigung

Der Wechsel des Arbeitgebers von einer freiwilligen Berufsvereinigung in eine andere (hier: vom Sparkassenverband zum Bankenverband) führt zu einem Wechsel des anwendbaren Kollektivvertrages mit sofortiger Wirkung. Das den Arbeitnehmern auf Grund des bisher geltenden Kollektivvertrags gebührende Entgelt darf allerdings nicht geschmälert werden (OGH 23. 11. 2005, 9 ObA 127/04y, 9 ObA 128/04w).

Rechtsprechung 11/05

- Dr. Alexandra Knell

Rechtsprechung

1. Anrechnung von Vordienstzeiten für Abfertigung

Fragt ein Arbeitnehmer seinen neuen Arbeitgeber bei Dienstantritt, ob er den durch die Arbeitnehmerkündigung „bei der vorausgegangenen Dienstgeberfirma“ verloren gegangenen Abfertigungsanspruch übernimmt und antwortet der neue Arbeitgeber mit „selbstverständlich“, so kann der Arbeitnehmer . diese Äußerung nicht anders als eine Willenserklärung des Arbeitgebers verstehen, dass die Vordienstzeiten des Arbeitnehmers für den Abfertigungsanspruch angerechnet werden (OGH 31.8.2005, 9 ObA 133/05g).

2. Rücktritt von Urlaubsvereinbarung wegen Erkrankung

Wenn ein Arbeitnehmer kurz vor Antritt eines mit dem Arbeitgeber schon vereinbarten Urlaubs krank wird, kann er von der Urlaubsvereinbarung aus wichtigem Grund zurück treten. Ein derartiger Rücktritt kann bei Vorliegen eines wichtigen Grundes formlos erklärt werden, so dass die Bekanntgabe des Krankenstandes dafür bereits ausreicht (OLG Wien 6.6.2005, 9 Ra 29/05h).

3. Einseitiger Widerruf von Leistungsprämien

Es ist grundsätzlich zulässig, wenn die Auszahlung von Prämien an die subjektive Leistungsbeurteilung des Vorgesetzten gebunden ist. Der Vorgesetzte ist bei der individuellen Personalbeurteilung allerdings an das gesetzliche Diskriminierungsverbot sowie an den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz gebunden. Liegt eine negative Leistungsbeurteilung nicht vor, stellt der einseitige Entzug der Prämie einen Akt der Willkür dar und ist somit unzulässig (OLG Wien 15.6.2005, 7 Ra 77/05b).

4. Unberechtigte Entlassung wegen Privatnutzung des Internets

Wurde ein Arbeitnehmer wegen seiner Privatnutzung des Internets während der Arbeitszeit vom Arbeitgeber nicht ermahnt und kann von einer missbräuchlichen Verwendung des Internetzugangs in exzessivem Ausmaß noch nicht gesprochen werden, kommt eine Entlassung des Arbeitnehmers nicht in Betracht. Dies gilt auch, wenn die private Internetnutzung unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles (hier: starke arbeitsmäßige Belastung des Arbeitnehmers und finanzielle Krisensituation des Unternehmens) das arbeitsvertraglich zulässige Ausmaß bereits überschritten hat (OLG Wien 29.6.2005, 8 Ra 54/05b).

5. Nicht ernst gemeinte Beendigungserklärung

Eine Auflösungserklärung ist so zu beurteilen, wie sie der Empfänger nach ihrem Wortlaut und dem Geschäftszweck unter Berücksichtigung der gegebenen Umstände bei objektiver Betrachtungsweise verstehen konnte. Ob eine Erklärung eines Arbeitnehmers als Beendigungserklärung aufzufassen bzw welcher Erklärungswert ihr beizumessen ist, kann immer nur anhand der Umstände des jeweiligen Einzelfalles beurteilt werden. Hat ein Arbeitnehmer bereits an den Vortagen mehrfach – offenbar aus Unmut über aufgetragene Arbeiten – erklärt, das Arbeitsverhältnis beenden zu wollen, und ist er dennoch am nächsten Tag wieder zur Arbeit erschienen, konnte der Arbeitgeber auch eine abermalige Beendigungserklärung als nicht ernst auffassen (OGH 17.3.2005, 8 ObA 61/04k).

6. Abfertigung bei Wechsel von Vollzeit- auf Teilzeitbeschäftigung

Der Berechnung des Abfertigungsanspruchs einer Arbeitnehmerin, deren Dienstverhältnis 4 Jahre vor der einvernehmlichen Auflösung auf ihren Wunsch hin von einer Vollzeitbeschäftigung auf eine Teilzeitbeschäftigung im Ausmaß von 25 Stunden reduziert wurde, ist nur das zuletzt bezogene Teilzeitentgelt zugrunde zu legen (OGH 29.6.2005, 9 ObA 6/05f).

Rechtsprechung 09/05

- Dr. Alexandra Knell

Rechtsprechung

1. Streik der öffentlichen Verkehrsmittel und Dienstverhinderung

Wenn Mitarbeiter der öffentlichen Verkehrsmittel streiken und die öffentlichen Verkehrsmittel daher nicht zur Verfügung stehen, so muss der Arbeitnehmer alle ihm zumutbaren Möglichkeiten ausschöpfen, auf andere Art seinen Arbeitsplatz zu erreichen; dies umso mehr, wenn die Verkehrsstillegung (anders als bei wetterbedingten Stillständen) vorsehbar war.

Wenn eine Dienstnehmerin in einem derartigen Fall nicht zur Arbeit erscheint, obwohl sie über einen privaten PKW verfügt, diesen aber nicht benutzt, weil ihr Ehemann ihn zu privaten Zwecken nutzen will, so verliert die für diesen Tag ihren Entgeltanspruch (OLG Wien 16. 12. 2004, 10 Ra 156/04s).

2. Pflegefreistellung – Nachweis der Pflegebedürftigkeit

Wenn ein Arbeitnehmer Pflegefreistellung für einen nahen Angehörigen in Anspruch nimmt (konkret: für seine Ehefrau), so kann er die Pflegebedürftigkeit mit der Vorlage einer ärztlichen Bestätigung und (nach Aufforderung) mit der Vorlage einer Krankenhaus-Aufenthaltsbestätigung belegen. Wenn der Arbeitgeber darüber hinausgehende Angaben bzw nähere Aufklärung zum Pflegebedarf des Angehörigen will, so muss er dies vom Arbeitnehmer verlangen. Der Arbeitgeber ist aber aus datenschutzrechtlichen Gründen nicht berechtigt, in die Krankengeschichte des Angehörigen des Arbeitnehmers Einsicht zu nehmen. In Betracht käme allenfalls die Befragung des Arbeitnehmers oder des nahen Angehörigen zu dessen Pflegebedarf (OLG Wien 17. 8. 2004, 9 Ra 91/04z).

3. Willkürliche Nichteinbeziehung von Überstunden in Pensionszuschuss

Eine Betriebsvereinbarung, wonach ein Überstundenpauschale bei Berechnung des betrieblichen Pensionszuschusses einzubeziehen ist, einzeln verrechnete regelmäßig geleistete Überstunden aber nicht verstößt gegen den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz, wenn die Gruppe jener Arbeitnehmer, die trotz regelmäßig geleisteter Überstunden keinen Anspruch auf ein Überstundenpauschale haben, gegenüber der Gruppe von Arbeitnehmern, denen ein Überstundenpauschale gewährt wird, deutlich in der Minderheit ist. Folglich haben auch jene Arbeitnehmer, deren Überstunden einzeln verrechnet werden, Anspruch auf Berücksichtigung ihrer regelmäßig geleisteten Überstunden bei Bemessung des betrieblichen Pensionszuschusses (OGH 30.6.2005, 8 ObA 8/05t).

4. Zulässiger Verzicht auf Dienstzeugnis nach DV-Ende

Ein Verzicht auf unabdingbare Ansprüche eines Dienstnehmers ist unwirksam, solange sich dieser in der typischen Unterlegenheitsposition des Arbeitnehmers befindet („Drucktheorie“).

Ein Verzicht auf den Anspruch auf Ausstellung eines Dienstzeugnisses nach Wegfall der arbeitsvertragstypischen Drucksituation ist sohin zulässig und wirksam. Die Bereinigungswirkung eines anlässlich der Auflösung eines Dauerschuldverhältnisses abgeschlossenen Generalvergleichs bezieht sich im Zweifel auf alle aus diesem Rechtsverhältnis entspringenden oder damit zusammenhängenden gegenseitigen Forderungen, die für die Parteien erkennbar waren, unabhängig davon, ob sie diese tatsächlich bedacht haben. Konnten die Parteien – wie im vorliegenden Fall – im Zuge der Vergleichsverhandlungen an den Anspruch auf Ausstellung eines Dienstzeugnisses nicht nur denken, sondern haben sie darüber sogar ausdrücklich gesprochen (ohne allerdings den Arbeitgeber zur Ausstellung eines Dienstzeugnisses zu verpflichten), kann es nicht zweifelhaft sein, dass die Bereinigungswirkung des Vergleiches auch den Anspruch auf Ausstellung eines Dienstzeugnisses umfasst. Von einer arbeitsvertragstypischen Drucksituation konnte zu diesem Zeitpunkt keine Rede sein, zumal das Vertragsverhältnis bereits 1½ Jahre aufgelöst war (OGH 29.6.2005, 9 ObA 10/05v).

5. Überprüfung des Verdachts auf Konkurrenztätigkeit durch provozierendes Verhalten

In der unmittelbaren Prüfung einer Konkurrenztätigkeit eines Arbeitnehmers – die als Dauertatbestand einen Entlassungsgrund verwirklicht – durch eine Anfrage des Arbeitgebers als vermeintlicher Kunde liegt noch kein sittenwidriges Verhalten des Arbeitgebers.

Die vom Arbeitgeber gewählte Art der Überprüfung des Verdachts einer Konkurrenztätigkeit des Arbeitnehmers, indem er den Arbeitnehmer per E-Mail um eine Anbotslegung ersuchte, die dieser auch unter Verwendung der E-Mail-Adresse seines selbstständigen Unternehmens während der Dienstzeit beantwortete, ist in einer jeden Zweifel ausschließenden Weise zielführend. Er konnte sich so auf unmittelbare Weise Kenntnis vom Verhalten des Arbeitnehmers und dessen konkurrierender Tätigkeit verschaffen, was ihm jedenfalls zugebilligt werden muss (OLG Wien 19.5.2005, 8 Ra 52/05h).

6. Entlassung wegen verheimlichter Zurücklegung der gewerberechtlichen Geschäftsführerfunktion

Setzt ein gewerberechtlicher Geschäftsführer seinen Arbeitgeber zwar davon in Kenntnis, dass er diese Tätigkeit aus haftungsrechtlichen Gründen nicht weiter ausüben wolle, unterlässt er jedoch in weiterer Folge die Mitteilung an den Arbeitgeber, dass er die Geschäftsführerfunktion bereits durch eine von ihm selbst durchgeführte Meldung an die Gewerbebehörde zurückgelegt hat, rechtfertigt dieses Verhalten die Entlassung des Arbeitnehmers wegen Vertrauensunwürdigkeit (OGH 29.6.2005, 9 ObA 20/05i).

7. Keine Urlaubsersatzleistung bei zumutbarem Urlaubsverbrauch während Dienstfreistellung

Beträgt die Kündigungsfrist 3 Monate oder mehr, muss der noch offene Resturlaub nach ständiger Rechtsprechung grundsätzlich während der Kündigungsfrist verbraucht werden. In einer Dienstfreistellung während der Kündigungsfrist von mindestens 3 Monaten (hier: 6 Monate) ist das unbefristete Anbot des Arbeitgebers zum Abschluss von Urlaubsvereinbarungen enthalten. Hat der Arbeitnehmer jedoch – aus welchen Gründen auch immer – während der dienstfrei gestellten Zeit von 6 Monaten mit voller Entgeltzahlung seinen offenen Resturlaub von 10 Arbeitstagen nicht konsumiert, obwohl ihm der Urlaubsverbrauch möglich und zumutbar war, kann dies nicht zu Lasten des Arbeitgebers gehen. Er hat folglich für den in seiner Freizeit nicht konsumierten Urlaub neben der vollen Entgeltzahlung keinen Anspruch auf eine Urlaubsersatzleistung (OLG Wien 17.3.2005, 8 Ra 29/05a).

8. Fragwürdige Austrittserklärung in alkoholisiertem Zustand

Äußert sich ein Arbeitnehmer im Zustand starker Alkoholisierung abfällig über das Unternehmen und dahingehend, dass er „für die Firma ohnehin nicht mehr arbeiten“ wolle, durfte der Arbeitgeber unter Berücksichtigung des Zustandes des Arbeitnehmers nicht darauf vertrauen, dass dieser eine Willenserklärung mit dem erforderlichen Rechtsfolgewillen in Richtung einer Beendigung des Dienstverhältnisses mit sofortiger Wirkung abgegeben hat. Ein schlüssiger Austritt liegt somit nicht vor (OLG Wien 18. 3. 2005, 9 Ra 6/05a).