Rechtsprechung 06/09

- Dr. Alexandra Knell

Neuerliche Senkung des Basiszinssatzes ab 13. 5. 2009

Die europäische Zentralbank hat am 7. 5. 2009 den Beschluss gefasst, den Fixzinssatz für die wöchentlichen Hauptrefinanzierungsgeschäfte per 13. 5. 2009 um 0,25 Prozentpunkte auf 1,00 % zu senken. Im Hinblick auf eine bereits im April 2009 erfolgte Absenkung um weitere 0,25 Prozentpunkte wird daher nunmehr infolge der Anpassungsautomatik auch der Basiszinssatz ab dem 13. 5. 2009 von 0,88 % auf 0,38 % gesenkt. Der arbeitsrechtliche Zinssatz beträgt damit 8,38 %.

Rechtsprechung

1. Kein Kündigungsschutz bei freiwillig verlängerter Karenz

Der gesetzliche Kündigungsschutz im Fall der Inanspruchnahme einer gesetzlichen Karenz endet vier Wochen nach Ablauf der Karenz und gilt nicht während einer – wenn auch im Anschluss an die gesetzliche Karenz – vereinbarten Karenzierung außerhalb der gesetzlichen Karenz. Für den Zeitraum einer an die gesetzliche Karenz anschließenden freiwilligen Karenzierung (etwa bis zum Ablauf der Bezugsdauer von Kinderbetreuungsgeld) kann die Weitergeltung des gesetzlichen Kündigungsschutzes auch nicht vertraglich vereinbart werden; erst bei Inanspruchnahme einer Elternteilzeitbeschäftigung besteht wieder ein Kündigungs- und Entlassungsschutz (OGH 23. 2. 2009, 8 ObA 2/09s).
2. Unfall auf Umweg mit Fahrgemeinschaft – Arbeitsunfall?

Der Fahrer einer Fahrgemeinschaft machte einen nicht dem Zweck der Fahrgemeinschaft dienenden Umweg, um einen beruflichen Termin wahrzunehmen. Dies hatte aber zur Folge, dass für den Mitfahrer kein Unfallversicherungsschutz mehr bestand, wenn der Umweg für den Mitfahrer im eigenwirtschaftlichen Interesse lag (hier: Begleitung der lenkenden Ehefrau), der Mitfahrer bereits vor Antritt der Fahrt von der Wegabweichung erfahren hat und er auf die Fahrgemeinschaft nicht angewiesen war, weil ihm die Benutzung anderer Verkehrsmittel zumutbar war (OGH 24. 2. 2009, 10 ObS 15/09t).
3. Verantwortlichkeit bei mehreren Geschäftsführern

Ein handelsrechtlicher Geschäftsführer ist ein zur Vertretung einer GmbH nach außen berufenes Organ dieser Gesellschaft und damit für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch diese Gesellschaft verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich. Dass ein weiterer handelsrechtlicher Geschäftsführer bestellt worden war, kann an der Verantwortlichkeit des Geschäftsführers allein nichts ändern (VwGH 16. 10. 2008, 2007/09/0369).
4. Erwerb des Privatpilotenscheins – Rückerstattung der Ausbildungskosten

Auch wenn ein Arbeitnehmer eine bestimmte Ausbildung (hier: Erwerb des Privatpilotenscheins) für seine unmittelbare Tätigkeit nicht benötigt, liegt ein entsprechender Zusammenhang mit dem Dienstverhältnis vor, wenn die vereinbarte Pflicht zur Rückzahlung der Ausbildungskosten an die Beendigung des Dienstverhältnisses vor Ablauf einer bestimmten Zeitspanne geknüpft wird. Eine solche Vereinbarung unterliegt demnach der gesetzlichen Regelung über den Ausbildungskostenrückersatz und ist unwirksam, wenn eine entsprechende Aliquotierung der Höhe der Rückersatzpflicht fehlt (OLG Wien 20. 2. 2009, 9 Ra 128/08x).
5. Ohrfeige für verhaltensauffälliges Kind durch Kindergärtnerin – Kündigung

Versetzt eine Kindergärtnerin einem in hohem Maße verhaltensauffälligen Kind eine Ohrfeige, rechtfertigt dies die Kündigung der Vertragsbediensteten, weil dieses Verhalten geeignet ist, das Vertrauen der Allgemeinheit in die ordnungsgemäße Erfüllung der Aufgaben eines städtischen Kindergartens zu erschüttern. Eine Entlassung ist jedoch nicht gerechtfertigt, wenn der Tätlichkeit aufgrund des Verhaltens des Kindes eine für die Dienstnehmerin überaus schwierige und belastende Situation voranging (OGH 25. 11. 2008, 9 ObA 111/08a).
6. Dienstunfähigkeit nach Mobbing – kein Kündigungsgrund

Ein Mitarbeiter wurde von anderen Mitarbeitern verbal belästigt und gemobbt, was zu vermehrten Krankenständen führte. Der Arbeitgeber kam seiner Fürsorgepflicht nicht nach, sondern duldete das Verhalten der Mitarbeiter. Danach kündigte er den gemobbten Mitarbeiter und wollte sich im anschließenden Anfechtungsprozess auf die häufigen Krankenstände des Mitarbeiters als Kündigungsgrund berufen. Das Oberlandesgericht Wien entschied, dass es sich in diesem Fall keinesfalls um keine Dienstunfähigkeit handelt, die zur Kündigung berechtigen würde, weil ja auch den Arbeitgeber selbst ein Verschulden an den Krankenständen trifft (OLG Wien 13. 3. 2009, 8 Ra 80/08f).
7. Keine Ausdehnung der Tagesarbeitszeit durch Inventurarbeiten

Bei Inventurarbeiten handelt es sich nicht um „Vor- oder Abschlussarbeiten“. Daher darf durch die Vornahme von Inventurarbeiten die höchstzulässige Tagesarbeitszeit nicht überschritten werden (VwGH 17. 3. 2009, 2009/11/0013 ).
8. Unzulässige Durchrechnung der Normalarbeitszeit bei privaten Autobusbetrieben

Nach den Bestimmungen des Arbeitszeitgesetzes kann durch einen Kollektivvertrag der Durchrechnungszeitraum für die Berechnung der Arbeitszeit bis zu einem Jahr festgelegt werden. zulegen. Regelungen, zu denen der Kollektivvertrag ermächtigt wird, können durch Betriebsvereinbarung zugelassen werden, wenn der Kollektivvertrag die Betriebsvereinbarung dazu ermächtigt.  Im konkreten Fall sah der Kollektivvertrag (Bundeskollektivvertrag für Dienstnehmer in den privaten Autobusbetrieben) einen derartigen Durchrechnungszeitraum nicht vor und enthielt auch keine diesbezügliche Ermächtigung für den Abschluss einer Betriebsvereinbarung. Daher war die einzelvertragliche Regelung eines Durchrechnungszeitraumes von einem Monat mit den Arbeitnehmern gesetzwidrig und somit unzulässig. Der Arbeitgeber war somit nicht berechtigt, in Dienstverhältnissen mit Buslenkern, auf die der genannte Kollektivvertrag zur Anwendung gelangt, einen (wenn auch vereinbarten) Durchrechnungszeitraum der Normalarbeitszeit von einem Kalendermonat anzuwenden (OLG Wien 13. 3. 2009, 9 Ra 17/09z).
9. Verlegen der Arbeitspausen an das Ende der Arbeitszeit

Arbeitgeber und Arbeitnehmer vereinbarten, dass sich der Arbeitnehmer bei der Leistung seiner Arbeit an die Vorgaben des Arbeitgebers zu halten hat – was bedeutet, dass die vom Arbeitgeber vorgegebenen Arbeitszeiten laut Dienstplan vom Arbeitnehmer jedenfalls einzuhalten sind, damit dieser dafür sein Entgelt erhält. Daher steht es nicht im Belieben des Arbeitnehmers, seine Arbeitszeiten frei einzuteilen. Hat daher der Arbeitnehmer (hier: ein Detektiv-Assistent) die vorgegebenen Arbeitszeiten nicht eingehalten und vereinbarungswidrig die gesetzlichen Ruhepausen von 30 Minuten am Ende der Arbeitszeit angesetzt, kann dies nicht als Erbringung der vereinbarten Arbeitsleistung angesehen werden. Für die damit anfallenden Minusstunden ist der Arbeitgeber berechtigt, bei der Endabrechnung das gebührende Entgelt entsprechend zu reduzieren, zumal im vorliegenden Fall die Einarbeitung der Minusstunden auch vereinbart war (OLG Wien 25. 6. 2008, 10 Ra 152/07g).
10. Vereinbarung von Rufbereitschaft

Im Unterschied zur sogenannten Arbeitsbereitschaft kann der Arbeitnehmer während der Zeiten einer vereinbarten Rufbereitschaft seinen Aufenthaltsort frei wählen. Er muss für den Arbeitgeber lediglich erreichbar und zum Arbeitsantritt bereit sein. Darauf, ob eine Aufforderung zur Arbeitsleistung durch den Arbeitgeber selbst erfolgt, durch von ihm beauftragte Personen oder solche, denen er bloß die Ermächtigung dafür einräumt (wie etwa Kunden) kommt es nicht an, solange es Aufforderungen zur Arbeitsleistung im Rahmen des Dienstverhältnisses sind.
Es macht auch keinen Unterschied, ob die Arbeitsaufnahme nach entsprechender Aufforderung zur Folge hat, dass sich der Arbeitnehmer zur Arbeitsstätte begeben muss, oder ob die Arbeit bereits vom jeweiligen Aufenthaltsort aus – sei es telefonisch, sei es über das Internet – verrichtet werden kann. Dies stellt kein wesentliches Abgrenzungskriterium dar. Wesentlich ist vielmehr, ob der Arbeitnehmer grundsätzlich seine Zeit frei gestalten kann, jedoch bei entsprechender Anfrage seine Arbeitsleistung zur Verfügung stellt. Erfolgt in einem solchen Fall die Zurverfügungstellung nicht im Wesentlichen durchgehend, sondern nur bei Bedarf und auf Anfrage, ist von Rufbereitschaft auszugehen. Bei der Rufbereitschaft handelt es sich nicht um Arbeitszeit, weil der Arbeitnehmer zwar erreichbar sein muss, jedoch nicht die Arbeitsleistung selbst zu erbringen hat. Da aber auch das bloße Warten den Arbeitnehmer bindet und jede zeitliche Bindung für Zwecke eines anderen (wenn auch in geringerer Intensität) eine fremdbestimmte Leistung ist, kann ohne entsprechende Vereinbarung nicht von einer Unentgeltlichkeit der Rufbereitschaft ausgegangen werden. Da allerdings der Arbeitnehmer während der bloßen Rufbereitschaft nicht soweit in Anspruch genommen wird, dass bereits von einer Dienstleistung selbst oder einer gleichwertigen Tätigkeit gesprochen werden kann, kann für die betreffende Zeit ein geringeres Entgelt als für die eigentliche Arbeitsleistung oder sogar Unentgeltlichkeit vereinbart werden.
Hingegen liegt bei tatsächlicher Inanspruchnahme des Arbeitnehmers – anders als für die bloße Bereitschaft für Arbeitsleistung während der Rufbereitschaft – eine voll zu entgeltende Arbeitsleistung vor (OLG Wien 28. 8. 2008, 8 Ra 11/08h).
11. Auswirkung einer Höherreihung auf bestehende Überzahlung

Nach den Bestimmungen des Kollektivvertrages für Handelsangestellte muss eine gegenüber dem Mindestlohn bestehende Überzahlung gegenüber den jeweils neu vereinbarten Mindestlöhnen in voller Höhe erhalten bleiben („Aufsaugungsverbot“ = Verpflichtung zur „Aufrechterhaltung von Überzahlungen“ bei Erhöhung der kollektivvertraglichen Mindestgehälter oder – löhne). Eine solche Differenz wird aber durch den Übertritt in eine höhere Verwendung, die einen höheren Mindestlohn mit sich bringt, „aufgesogen“. Dies bedeutet, dass das Aufsaugungsverbot nicht gilt, wenn ein Handelsangestellter mit 1. Jänner in eine höhere Beschäftigungsgruppe eingereiht wird. Dieser Angestellte hat keinen Anspruch darauf, dass die bislang gewährte Überzahlung über dem kollektivvertraglichen Mindestgehalt in betraglich gleicher Höhe (nunmehr gegenüber dem Mindestgehalt der höheren Beschäftigungsgruppe) aufrechterhalten wird (OGH 28. 1. 2009, 9 ObA 8/09f).

Rechtsprechung 09/06

- Dr. Alexandra Knell

1. Dienstnehmerhaftpflicht bei Brand durch Rauchen

Fügt ein Dienstnehmer seinem Dienstgeber anlässlich seiner Dienstleistung einen Schaden zu, so kommen grundsätzlich die Haftungserleichterungen des Dienstnehmerhaftpflichtgesetzes zur Anwendung. Der dabei geforderte Zusammenhang zwischen der Schadenszufügung und der Dienstleistung wird nicht dadurch aufgehoben, dass ein erlaubtes, übliches oder sozialadäquates Verhalten, das mit der eigentlichen Dienstleistung nichts zu tun hat, als unmittelbare Schadensursache anzusehen ist. Verursacht daher ein Dienstnehmer, dem das Rauchen im Büro grundsätzlich gestattet wurde, durch eine Zigarette einen Brand im Büro, bei dem erheblicher Sachschaden entsteht, so kommt das DHG zur Anwendung (OGH 12.7.2006, 9 Ob A 34/06z).
2. Entlassung wegen Alkoholkonsum während Bereitschaftsdienst

Gemäß § 82 lit f GewO 1859 kann ein Arbeiter ua entlassen werden, wenn er beharrlich seine Pflichten vernachlässigt. Vor dem Ausspruch der Entlassung muss der Arbeitgeber den Arbeitnehmer idR ermahnt oder wiederholt zur Erfüllung seiner Pflichten aufgefordert haben. Dazu ist weder der Gebrauch bestimmter Worte noch die Androhung der Entlassung erforderlich. Es genügt, wenn der Arbeitnehmer auf die Vernachlässigung seiner Pflichten hingewiesen und in einer dem Ernst der Lage angepassten Weise zur Einhaltung seiner Pflichten aufgefordert worden ist.
Konsumiert ein Maschinist eines Seilbahnunternehmens während seines Bereitschaftsdienstes 5 bis 6 „Halbe Bier“, obwohl ihm bekannt ist, dass während des Dienstes nach dem Kollektivvertrag und einer bescheidmäßig genehmigten Betriebsvorschrift ein striktes Alkoholverbot besteht, und er diesbezüglich regelmäßig belehrt und auf das Alkoholverbot mit Androhung der Entlassung bei einem Verstoß hingewiesen worden ist, ist die Entlassung gerechtfertigt (OGH 23.2.2006, 8 ObA 7/06x).
3. Kündigung im Krankenstand

Ein Arbeiter wird während eines Krankenstandes gekündigt. Für ihn beginnt ein neues Arbeitsjahr zwar erst nach Ablauf der Kündigungsfrist, aber noch während des fortdauernden Krankenstandes. In einem derartigen Fall entsteht mit Beginn des neuen Arbeitsjahres ein neuer Entgeltfortzahlungsanspruch gemäß § 5 EFZG (OGH 7.6.2006, 9 ObA 115/05k).
4. Abfertigung Neu bei Übertritt eines Beamten in ein privatrechtliches Dienstverhältnis

Ein Beamter nutzte im Zuge der Ausgliederung seiner Dienstbehörde die Option, in ein privatrechtliches Dienstverhältnis überzutreten. Er war zu diesem Zeitpunkt beinahe 20 Jahre in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund gestanden. Stichtag für den Übertritt in das privatrechtliche Dienstverhältnis war der 1.12.2003 ein, weswegen sein Dienstverhältnis ab dem Übertrittsdatum der „Abfertigung Neu“ unterliegt (OGH 11.5.2006, 8 Ob A 33/06w).
5. Ungerechtfertigte Entlassung im Krankenstand

Ein Lackierer befand sich wegen Kreuzschmerzen und einer Nervenreizung in Krankenstand. Er folgte der Empfehlung seiner Ärztin, sich zunehmend körperlich zu belasten, indem er Holzscheite schnitt und schlichtete. Dadurch setzte er keinen Entlassungsgrund (OGH 13.7.2006, 8 Ob A 60/06s).
6. Mäßigungsrecht an keine fixe Grenze gebunden

Im vorliegenden Fall wurde von einem Dienstnehmer bei Überstellung eines Baukrans mit einem Lkw mittels Schleppzugs, also bei einer an sich „schadensgeneigten“ Tätigkeit, ein Schaden von rund ? 40.000,- verursacht. Bei der Mäßigung auf ein Drittel des Schadens im Rahmen des richterlichen Mäßigungsrechts berücksichtigte das Berufungsgericht ua, dass der Dienstnehmer monatlich ca. ? 1.300,- netto verdient und für 3 Kinder sorgepflichtig ist. Selbst unter Zugrundelegung, dass dem Dienstnehmer grobe Fahrlässigkeit zur Last liegt, und unter Zugrundelegung der Behauptung, die Ehefrau des Arbeitnehmers verfüge über ein eigenes Einkommen von ? 700,- netto, hält sich die vom Berufungsgericht vorgenommene Mäßigung auf ein Drittel des Schadens im Rahmen der Rechtsprechung: Es gibt keine „fixe“ Grenze für das Mäßigungsrecht dahin, dass bei grober Fahrlässigkeit eine Mäßigung nur auf zwei Drittel des Schadens, bei leichter Fahrlässigkeit eine Mäßigung nur auf ein Drittel des Schadens vorgenommen werden könne.
Das Bestehen einer Versicherung kann nicht dafür maßgebend sein, ob bzw in welcher Höhe ein Schadenersatzanspruch gegen den Dienstnehmer gegeben ist (OGH 11.5.2006, 8 ObA 31/06°).
6. Unberechtigte Entlassung eines Lehrlings wegen ansteckender Krankheit

Das BAG kennt keinen dem § 82 lit h GewO vergleichbaren Entlassungsgrund der abschreckenden Krankheit. Ein an ansteckender Tuberkulose leidender Lehrling kann daher nur dann gemäß § 15 Abs 3 lit c BAG entlassen werden, wenn er der Weisung nicht nachkommt, dem Arbeitsplatz während der gefährlichen Phase seiner Krankheit fernzubleiben. Aber auch während der Behaltefrist ist eine Entlassung nach § 82 lit h GewO unberechtigt, wenn der Arbeitnehmer während der Dauer der von ihm ausgehenden Ansteckungsgefahr den Betrieb nicht aufsuchte und es so zu keiner akuten Gefährdung von Arbeitgeber, Arbeitskollegen oder anderen im Betrieb verkehrenden Personen kommen konnte (OGH 16.12.2005, 9 Ob A 23/05i)..
7. Entlassung wegen eigenmächtiger Ausdehnung der Mittagspause

Ein Arbeitnehmer dehnte entgegen einer eindeutigen Betriebsvereinbarung an mehreren Tagen seine Mittagspausen weit über den dafür vorgesehenen Zeitraum von 30 Minuten hinaus aus. Diese Tatsache verschwieg er dem Arbeitgeber und unterfertigte – trotz ausdrücklichen Hinweises auf die Möglichkeit einer Korrektur der automatisch erstellten Zeitaufstellungen – die ihm vorgelegten Listen, die an diesen Tagen jeweils eine Mittagspause von 30 Minuten ausgewiesen haben, unverändert. Dieses Verhalten rechtfertigt eine Entlassung, weil es der Arbeitnehmer dabei zumindest ernstlich für möglich gehalten und sich damit billigend abgefunden hat, dass seine Arbeitszeit auf der Grundlage dieser unrichtigen Eintragungen abgerechnet und der Arbeitgeber dadurch zu einer ihn schädigenden Vermögensverfügung verleitet wird (OGH 7.6.2006, 9 ObA 23/06g).