Rechtsprechung 06/09

- Dr. Alexandra Knell

Neuerliche Senkung des Basiszinssatzes ab 13. 5. 2009

Die europäische Zentralbank hat am 7. 5. 2009 den Beschluss gefasst, den Fixzinssatz für die wöchentlichen Hauptrefinanzierungsgeschäfte per 13. 5. 2009 um 0,25 Prozentpunkte auf 1,00 % zu senken. Im Hinblick auf eine bereits im April 2009 erfolgte Absenkung um weitere 0,25 Prozentpunkte wird daher nunmehr infolge der Anpassungsautomatik auch der Basiszinssatz ab dem 13. 5. 2009 von 0,88 % auf 0,38 % gesenkt. Der arbeitsrechtliche Zinssatz beträgt damit 8,38 %.

Rechtsprechung

1. Kein Kündigungsschutz bei freiwillig verlängerter Karenz

Der gesetzliche Kündigungsschutz im Fall der Inanspruchnahme einer gesetzlichen Karenz endet vier Wochen nach Ablauf der Karenz und gilt nicht während einer – wenn auch im Anschluss an die gesetzliche Karenz – vereinbarten Karenzierung außerhalb der gesetzlichen Karenz. Für den Zeitraum einer an die gesetzliche Karenz anschließenden freiwilligen Karenzierung (etwa bis zum Ablauf der Bezugsdauer von Kinderbetreuungsgeld) kann die Weitergeltung des gesetzlichen Kündigungsschutzes auch nicht vertraglich vereinbart werden; erst bei Inanspruchnahme einer Elternteilzeitbeschäftigung besteht wieder ein Kündigungs- und Entlassungsschutz (OGH 23. 2. 2009, 8 ObA 2/09s).
2. Unfall auf Umweg mit Fahrgemeinschaft – Arbeitsunfall?

Der Fahrer einer Fahrgemeinschaft machte einen nicht dem Zweck der Fahrgemeinschaft dienenden Umweg, um einen beruflichen Termin wahrzunehmen. Dies hatte aber zur Folge, dass für den Mitfahrer kein Unfallversicherungsschutz mehr bestand, wenn der Umweg für den Mitfahrer im eigenwirtschaftlichen Interesse lag (hier: Begleitung der lenkenden Ehefrau), der Mitfahrer bereits vor Antritt der Fahrt von der Wegabweichung erfahren hat und er auf die Fahrgemeinschaft nicht angewiesen war, weil ihm die Benutzung anderer Verkehrsmittel zumutbar war (OGH 24. 2. 2009, 10 ObS 15/09t).
3. Verantwortlichkeit bei mehreren Geschäftsführern

Ein handelsrechtlicher Geschäftsführer ist ein zur Vertretung einer GmbH nach außen berufenes Organ dieser Gesellschaft und damit für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch diese Gesellschaft verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich. Dass ein weiterer handelsrechtlicher Geschäftsführer bestellt worden war, kann an der Verantwortlichkeit des Geschäftsführers allein nichts ändern (VwGH 16. 10. 2008, 2007/09/0369).
4. Erwerb des Privatpilotenscheins – Rückerstattung der Ausbildungskosten

Auch wenn ein Arbeitnehmer eine bestimmte Ausbildung (hier: Erwerb des Privatpilotenscheins) für seine unmittelbare Tätigkeit nicht benötigt, liegt ein entsprechender Zusammenhang mit dem Dienstverhältnis vor, wenn die vereinbarte Pflicht zur Rückzahlung der Ausbildungskosten an die Beendigung des Dienstverhältnisses vor Ablauf einer bestimmten Zeitspanne geknüpft wird. Eine solche Vereinbarung unterliegt demnach der gesetzlichen Regelung über den Ausbildungskostenrückersatz und ist unwirksam, wenn eine entsprechende Aliquotierung der Höhe der Rückersatzpflicht fehlt (OLG Wien 20. 2. 2009, 9 Ra 128/08x).
5. Ohrfeige für verhaltensauffälliges Kind durch Kindergärtnerin – Kündigung

Versetzt eine Kindergärtnerin einem in hohem Maße verhaltensauffälligen Kind eine Ohrfeige, rechtfertigt dies die Kündigung der Vertragsbediensteten, weil dieses Verhalten geeignet ist, das Vertrauen der Allgemeinheit in die ordnungsgemäße Erfüllung der Aufgaben eines städtischen Kindergartens zu erschüttern. Eine Entlassung ist jedoch nicht gerechtfertigt, wenn der Tätlichkeit aufgrund des Verhaltens des Kindes eine für die Dienstnehmerin überaus schwierige und belastende Situation voranging (OGH 25. 11. 2008, 9 ObA 111/08a).
6. Dienstunfähigkeit nach Mobbing – kein Kündigungsgrund

Ein Mitarbeiter wurde von anderen Mitarbeitern verbal belästigt und gemobbt, was zu vermehrten Krankenständen führte. Der Arbeitgeber kam seiner Fürsorgepflicht nicht nach, sondern duldete das Verhalten der Mitarbeiter. Danach kündigte er den gemobbten Mitarbeiter und wollte sich im anschließenden Anfechtungsprozess auf die häufigen Krankenstände des Mitarbeiters als Kündigungsgrund berufen. Das Oberlandesgericht Wien entschied, dass es sich in diesem Fall keinesfalls um keine Dienstunfähigkeit handelt, die zur Kündigung berechtigen würde, weil ja auch den Arbeitgeber selbst ein Verschulden an den Krankenständen trifft (OLG Wien 13. 3. 2009, 8 Ra 80/08f).
7. Keine Ausdehnung der Tagesarbeitszeit durch Inventurarbeiten

Bei Inventurarbeiten handelt es sich nicht um „Vor- oder Abschlussarbeiten“. Daher darf durch die Vornahme von Inventurarbeiten die höchstzulässige Tagesarbeitszeit nicht überschritten werden (VwGH 17. 3. 2009, 2009/11/0013 ).
8. Unzulässige Durchrechnung der Normalarbeitszeit bei privaten Autobusbetrieben

Nach den Bestimmungen des Arbeitszeitgesetzes kann durch einen Kollektivvertrag der Durchrechnungszeitraum für die Berechnung der Arbeitszeit bis zu einem Jahr festgelegt werden. zulegen. Regelungen, zu denen der Kollektivvertrag ermächtigt wird, können durch Betriebsvereinbarung zugelassen werden, wenn der Kollektivvertrag die Betriebsvereinbarung dazu ermächtigt.  Im konkreten Fall sah der Kollektivvertrag (Bundeskollektivvertrag für Dienstnehmer in den privaten Autobusbetrieben) einen derartigen Durchrechnungszeitraum nicht vor und enthielt auch keine diesbezügliche Ermächtigung für den Abschluss einer Betriebsvereinbarung. Daher war die einzelvertragliche Regelung eines Durchrechnungszeitraumes von einem Monat mit den Arbeitnehmern gesetzwidrig und somit unzulässig. Der Arbeitgeber war somit nicht berechtigt, in Dienstverhältnissen mit Buslenkern, auf die der genannte Kollektivvertrag zur Anwendung gelangt, einen (wenn auch vereinbarten) Durchrechnungszeitraum der Normalarbeitszeit von einem Kalendermonat anzuwenden (OLG Wien 13. 3. 2009, 9 Ra 17/09z).
9. Verlegen der Arbeitspausen an das Ende der Arbeitszeit

Arbeitgeber und Arbeitnehmer vereinbarten, dass sich der Arbeitnehmer bei der Leistung seiner Arbeit an die Vorgaben des Arbeitgebers zu halten hat – was bedeutet, dass die vom Arbeitgeber vorgegebenen Arbeitszeiten laut Dienstplan vom Arbeitnehmer jedenfalls einzuhalten sind, damit dieser dafür sein Entgelt erhält. Daher steht es nicht im Belieben des Arbeitnehmers, seine Arbeitszeiten frei einzuteilen. Hat daher der Arbeitnehmer (hier: ein Detektiv-Assistent) die vorgegebenen Arbeitszeiten nicht eingehalten und vereinbarungswidrig die gesetzlichen Ruhepausen von 30 Minuten am Ende der Arbeitszeit angesetzt, kann dies nicht als Erbringung der vereinbarten Arbeitsleistung angesehen werden. Für die damit anfallenden Minusstunden ist der Arbeitgeber berechtigt, bei der Endabrechnung das gebührende Entgelt entsprechend zu reduzieren, zumal im vorliegenden Fall die Einarbeitung der Minusstunden auch vereinbart war (OLG Wien 25. 6. 2008, 10 Ra 152/07g).
10. Vereinbarung von Rufbereitschaft

Im Unterschied zur sogenannten Arbeitsbereitschaft kann der Arbeitnehmer während der Zeiten einer vereinbarten Rufbereitschaft seinen Aufenthaltsort frei wählen. Er muss für den Arbeitgeber lediglich erreichbar und zum Arbeitsantritt bereit sein. Darauf, ob eine Aufforderung zur Arbeitsleistung durch den Arbeitgeber selbst erfolgt, durch von ihm beauftragte Personen oder solche, denen er bloß die Ermächtigung dafür einräumt (wie etwa Kunden) kommt es nicht an, solange es Aufforderungen zur Arbeitsleistung im Rahmen des Dienstverhältnisses sind.
Es macht auch keinen Unterschied, ob die Arbeitsaufnahme nach entsprechender Aufforderung zur Folge hat, dass sich der Arbeitnehmer zur Arbeitsstätte begeben muss, oder ob die Arbeit bereits vom jeweiligen Aufenthaltsort aus – sei es telefonisch, sei es über das Internet – verrichtet werden kann. Dies stellt kein wesentliches Abgrenzungskriterium dar. Wesentlich ist vielmehr, ob der Arbeitnehmer grundsätzlich seine Zeit frei gestalten kann, jedoch bei entsprechender Anfrage seine Arbeitsleistung zur Verfügung stellt. Erfolgt in einem solchen Fall die Zurverfügungstellung nicht im Wesentlichen durchgehend, sondern nur bei Bedarf und auf Anfrage, ist von Rufbereitschaft auszugehen. Bei der Rufbereitschaft handelt es sich nicht um Arbeitszeit, weil der Arbeitnehmer zwar erreichbar sein muss, jedoch nicht die Arbeitsleistung selbst zu erbringen hat. Da aber auch das bloße Warten den Arbeitnehmer bindet und jede zeitliche Bindung für Zwecke eines anderen (wenn auch in geringerer Intensität) eine fremdbestimmte Leistung ist, kann ohne entsprechende Vereinbarung nicht von einer Unentgeltlichkeit der Rufbereitschaft ausgegangen werden. Da allerdings der Arbeitnehmer während der bloßen Rufbereitschaft nicht soweit in Anspruch genommen wird, dass bereits von einer Dienstleistung selbst oder einer gleichwertigen Tätigkeit gesprochen werden kann, kann für die betreffende Zeit ein geringeres Entgelt als für die eigentliche Arbeitsleistung oder sogar Unentgeltlichkeit vereinbart werden.
Hingegen liegt bei tatsächlicher Inanspruchnahme des Arbeitnehmers – anders als für die bloße Bereitschaft für Arbeitsleistung während der Rufbereitschaft – eine voll zu entgeltende Arbeitsleistung vor (OLG Wien 28. 8. 2008, 8 Ra 11/08h).
11. Auswirkung einer Höherreihung auf bestehende Überzahlung

Nach den Bestimmungen des Kollektivvertrages für Handelsangestellte muss eine gegenüber dem Mindestlohn bestehende Überzahlung gegenüber den jeweils neu vereinbarten Mindestlöhnen in voller Höhe erhalten bleiben („Aufsaugungsverbot“ = Verpflichtung zur „Aufrechterhaltung von Überzahlungen“ bei Erhöhung der kollektivvertraglichen Mindestgehälter oder – löhne). Eine solche Differenz wird aber durch den Übertritt in eine höhere Verwendung, die einen höheren Mindestlohn mit sich bringt, „aufgesogen“. Dies bedeutet, dass das Aufsaugungsverbot nicht gilt, wenn ein Handelsangestellter mit 1. Jänner in eine höhere Beschäftigungsgruppe eingereiht wird. Dieser Angestellte hat keinen Anspruch darauf, dass die bislang gewährte Überzahlung über dem kollektivvertraglichen Mindestgehalt in betraglich gleicher Höhe (nunmehr gegenüber dem Mindestgehalt der höheren Beschäftigungsgruppe) aufrechterhalten wird (OGH 28. 1. 2009, 9 ObA 8/09f).

Rechtsprechung 02/09

- Dr. Alexandra Knell

Senkung des Basiszinssatzes mit 21. 1. 2009

Per 21.1.2009 wurde der Basiszinssatz von 1,88 % auf 1,38 % gesenkt. Ab 21. 1. 2009 beträgt der Zinssatz für arbeitsrechtliche Streitigkeiten daher 9,38 %.

Rechtsprechung

1. Doch kein neuer Entgeltfortzahlungsanspruch im neuen Arbeitsjahr bei Krankenstand nach Abeitsunfall

Reicht die Arbeitsunfähigkeit eines Arbeitnehmers infolge eines Arbeitsunfalls oder einer Berufskrankheit, die er weder vorsätzlich noch durch grobe Fahrlässigkeit herbeigeführt hat, in ein neues Arbeitsjahr hinein, entsteht mit Beginn des neuen Arbeitsjahres – im Unterschied zur Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit – kein neuer Entgeltfortzahlungsanspruch. Der Oberste Gerichtshof hat mir dieser Entscheidung seine noch in der Entscheidung OGH 7. 6. 2006, 9 ObA 13/06m, vertretene gegenteilige Auffas-sung nicht länger aufrechterhalten (OGH 14. 10. 2008, 8 ObA 44/08s).
2. Arbeitsmarktzugang für ungarischen Staatsangehörigen

Staatsangehörigen der neuen EU-Mitgliedstaaten (mit Ausnahme von Malta und Zypern), die am Tag des Beitritts oder nach dem Beitritt rechtmäßig im Bundesgebiet beschäftigt sind und ununterbrochen mindestens 12 Monate zum Arbeitsmarkt zugelassen waren, ist das Recht auf Zugang zum Arbeitsmarkt vom Arbeitsmarktservice schriftlich zu bestätigen. Dabei haben aber Zeiten unberücksichtigt zu bleiben, die ein ungarischer Staatsangehöriger aufgrund einer Zulassung als Praktikant im Sinne des zwischen der Republik Österreich und der Republik Ungarn abgeschlossenen Abkommens über den Austausch von Arbeitnehmern zur Erweiterung der beruflichen und sprachlichen Kenntnisse (Praktikantenabkommen-Ungarn, BGBl III 1998/27) erworben hat (VwGH 16. 10. 2008, 2006/09/0225).

3. Internationale Zuständigkeit bei Streit mit deutschem Arbeitgeber

Hat ein Außendienstmitarbeiter eines deutschen Unternehmens über 60 % seiner Arbeitstätigkeit von seinem Wohnsitz in Tirol aus in Österreich geleistet und die übrige Zeit Kunden in Süddeutschland betreut, kann er seinen Arbeitgeber aufgrund des überwiegenden Arbeitsortes im Inland bei dem örtlich und sachlich zuständigen Arbeitsgericht in Österreich auf ausständiges Entgelt klagen. Eine Versetzung des Arbeitnehmers nach Deutschland knapp vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses, die wegen eines Krankenstandes des Arbeitnehmers bis zu dessen Austritt faktisch nie wirksam wurde, ist nicht zu berücksichtigen (OGH 10. 7. 2008, 8 ObA 33/08y).
4. Täglicher Arbeitsweg von 2,5 Stunden zumutbar

Eine tägliche Gesamtzeit von 2,5 Stunden für den Hin- und Rückweg zu einer vom Arbeitsmarktservice vermittelten Vollzeitbeschäftigung ist einem Arbeitslosen jedenfalls zumutbar. Die Ablehnung der Arbeitsstelle wegen dieses langen Arbeitsweges stellt eine Vereitelungshandlung dar, die mit einer Sper-re des Arbeitslosengeldes bzw der Notstandshilfe sanktioniert wird (VwGH 2. 7. 2008, 2008/08/0062).
5. Noch kein Betriebsübergang durch Unternehmenskaufvertrag

Der Abschluss eines Unternehmenskaufvertrages allein bewirkt noch keinen Betriebsübergang. Es kommt vielmehr darauf an, dass die tatsächliche Verfügungsgewalt über den Betrieb oder Betriebsteil und damit die wesentlichen Arbeitgeberfunktionen auf den Erwerber übergegangen sind (OGH 2. 9. 2008, 8 ObS 5/08f).
6. Keine Ausnahme von Eintrittsautomatik bei außergerichtlicher Übernahme

Geht ein Unternehmen, Betrieb oder Betriebsteil auf einen anderen Inhaber über (Betriebsübergang), so tritt dieser als Arbeitgeber mit allen Rechten und Pflichten in die im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnisse ein. Dies gilt nicht im Fall des Konkurses des Veräußerers.

Die Ausnahmebestimmung gilt aber nur im Fall eines gerichtlich eröffneten Konkurses nicht. Auf die Fälle der Abweisung eines Konkursantrages mangels kostendeckenden Vermögens ist die Ausnahmebestimmung hingegen nicht anzuwenden. Die sachliche Rechtfertigung und damit die infrage gestellte Verfas-sungskonformität dieser Ausnahmeregelung kann nicht bezweifelt werden. Das Europarecht ermöglicht eine Ausnahme vom Ex-lege-Eintritt des Übernehmers in bestehende Arbeitsverhältnisse dann, wenn ein Insolvenzverfahren vorliegt, das einerseits den Gläubigerinteressen dient und andererseits stark staatlich gesteuert ist. Dass diese Garantien bei einer außergerichtlichen Übernahme nicht bestehen, liegt auf der Hand (OGH 8. 10. 2008, 9 ObA 123/08s).
7. Vorzeitiger Austritt wegen vorenthaltener Spesen

Ein Arbeitgeber überwies einem Arbeitnehmer unberechtigterweise einen Teil der zustehenden Spesen nicht. Dieses Verhalten berechtigt den Arbeitnehmer – so der OGH – nur dann zum vorzeitigen Austritt, wenn er mit gutem Grund annehmen kann, dass der Arbeitgeber die ausständigen Spesen nicht mehr ersetzen wird. Nur in diesem Fall ist ihm die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses auch nur bis zum Ende der Kündigungsfrist nicht länger zumutbar (OGH 5.6.2008, 9 ObA 25/08d).
8. Vorenthalten des Entgelts wegen Minderleistung

Eine qualitative Minderleistung des Arbeitnehmers (dh ein geringeres Bemühen bzw eine nicht sorgfältige Arbeitsleistung) berechtigt den Arbeitgeber nicht zur Vorenthaltung des Entgelts. Eine zeitliche Minderleistung rechtfertigt nur die entsprechende, teilweise Schmälerung des Entgelts (OLG Wien 13.10.2008, 9 Ra 68/08y).
9. Austritt durch konkludente Willenserklärung

Ein Arbeitnehmer, der im Besitz der für den Arbeitgeber wichtigen Gewerbeberechtigung war, teilte dem Arbeitgeber nicht mit, dass er sich nicht als gewerberechtlicher Geschäftsführer ins Gewerberegister eintragen lassen werde, wenn der Arbeitgeber sich weiterhin weigere, den vom Arbeitnehmer aufgesetzten Dienstvertrag zu unterschreiben. In der Folge packte der Arbeitnehmer seine persönlichen Sachen und gab die Büroschlüssel zurück. Dadurch brachte der Arbeitnehmer – so das Oberlandesgericht Wien – objektiv zum Ausdruck, nicht mehr für den Arbeitgeber arbeiten zu wollen. Darin war daher ein (hier: unberechtigter) vorzeitiger Austritt aus dem Dienstverhältnis zu sehen (OLG Wien 17. 9. 2008, 7 Ra 74/08s).
10. Insolvenz-Entgelt: Anrechnung von Arbeitervordienstzeiten eines Angestellten

Bei Berechnung des Insolvenz-Entgelts sind bei entsprechender vertraglicher Vordienstzeitenanrechnung tatsächlich geleistete Beschäftigungszeiten, die auch noch nicht bei einem früheren Beendigungsanspruch berücksichtigt wurden, für die Bemessung der Kündigungsentschädigung eines Angestellten heranzuziehen. Diese Anrechnung hat auch dann zu erfolgen, wenn die Vordienstzeiten in einem Dienstverhältnis als Arbeiter zurückgelegt wurden (OGH 13.11.2008, 8 ObS 12/08k).
11. Kein Insolvenz-Entgelt für „Abstandszahlung“ bei Arbeitgeberkündigung

Insolvenz-Entgelt gebührt nur im Fall einer gesetzlichen Abfertigung; eine darüber hinaus gewährte freiwillige Abfertigung ist nicht gesichert.
Hat sich der Arbeitgeber im Fall einer Arbeitgeberkündigung zu einer „außerordentlichen Abstandszahlung“ verpflichtet, kann dies als Vereinbarung einer freiwilligen Abfertigung ausgelegt werden. Der Arbeitnehmer hat somit keinen Anspruch auf Insolvenz-Entgelt für die „außerordentliche Abstandszahlung“ (OGH 2. 9. 2008, 8 ObS 7/08z).
12. Entlassung wegen dauernder Arbeitsunfähigkeit

Kann ein Facharbeiter wegen altersbedingter Abnützungserscheinungen (hier: Sehnenleiden) seinen Beruf (hier: Pflasterer) nicht länger ausüben, berechtigt dies den Arbeitgeber zur Entlassung. Der Entlassungsgrund der dauernden Dienstunfähigkeit setzt nämlich kein Verschulden des Arbeitnehmers voraus (OGH 2. 9. 2008, 8 ObA 46/08k).
13. Berechtigte Entlassung bei Medikamentensucht

Eine im Portierdienst tätige Arbeitnehmerin litt unter einer nicht mehr beherrschbaren und auch nicht heilbaren Medikamentensucht, die sie aufgrund der einer Alkoholisierung gleichartigen Symptome an der Verrichtung jeglicher Wachdienst- und Portiertätigkeiten hinderte. Dadurch ist – so das Oberlandesgericht Wien der Entlassungstatbestand der dauernden Arbeitsunfähigkeit erfüllt, auch wenn die Beeinträchtigungen durchschnittlich nur alle 2 Monate aufgetreten sind. Da die Entlassung aber aufgrund der zwanghaften und unbeherrschbaren Krankheit als nicht schuldhaft anzusehen ist, behält die Arbeitnehmerin ihren Anspruch auf Abfertigung (Alt). (OLG Wien 27. 10. 2008, 8 Ra 103/08p).
14. Wechsel auf Pensionskasse – Verjährung

Klärt ein Arbeitgeber seinen ehemaligen Arbeitnehmer vor dessen Zustimmung zur Übertragung der leistungsorientierten Zusatzpension auf eine überbetriebliche Pensionskasse mit einem beitragsorientierten System nicht über das damit verbundene „Kapitalmarktrisiko“ auf, haftet er im Rahmen des Vertrauensschadenersatzes für die Differenz zur ursprünglich vertraglich zugesagten Pension.
Hatte der Arbeitnehmer aber wegen der fehlenden Aufklärung durch den Arbeitgeber keine Kenntnis davon, dass er der Übertragung seiner direkten Leistungszusage in ein beitragsorientiertes Pensionskassenmodell zustimmte, beginnt die Verjährung der Pensionsdifferenzen nicht schon mit Eintritt der ersten Pensionskürzungen zu laufen, sondern erst wenn der Arbeitnehmer Kenntnis vom relevanten Kausalzusammenhang zwischen dem Schaden (Pensionskürzung) und dem schädigenden Verhalten des Arbeitgebers (Verletzung der Aufklärungspflicht und die dadurch bedingte Zustimmung des Arbeitnehmers zur Übertragung seines Pensionsanspruchs) hat (OGH 13.11.2008, 8 Ob A 57/08b).
15. Bekämpfbarkeit von Disziplinarmaßnahmen

Die Verhängung einer Disziplinarstrafe im Rahmen einer Disziplinarordnung (hier: Geldbuße durch Gehaltsabzug) ist nur dann wirksam, wenn die in der Disziplinarordnung festgelegten Voraussetzungen dafür vorliegen. Liegen die Voraussetzungen nicht vor, ist die Verhängung der Disziplinarstrafe unwirksam und kann vom Arbeitnehmer durch eine Leistungsklage (auf Unterlassung des Gehaltsabzugs) bekämpft werden. Eine Rechtsgestaltungsklage (auf Unwirksamerklärung der Disziplinarstrafe) kommt jedoch keinesfalls in Betracht (OGH 8.10.2008, 9 ObA 35/08z).
16. Rückzahlungspflicht bei Überbezug von Sonderzahlungen

Enthält ein Kollektivvertrag keine besondere Rückverrechnungsregelung, kann ein anteiliger Überbezug von Sonderzahlungen im Fall der Beendigung des Arbeitsverhältnisses stets rückverrechnet werden. Regelt hingegen der anzuwendende KV – wie im vorliegenden Fall der KV für Arbeiter in der eisen- und metallerzeugenden und -verarbeitenden Industrie – die Frage der anteilsmäßigen Rückverrechnung ausdrücklich, kommt eine Rückverrechnung nur in den im KV vorgesehenen Fällen in Betracht (OGH 16. 12. 2008, 8 ObS 18/08t).

Rechtsprechung 11/08

- Dr. Alexandra Knell

Rechtsprechung

Ausbildungskostenrückersatz

Die Verpflichtung eines Arbeitnehmers zum Rückersatz von Ausbildungskosten, die der Arbeitgeber getragen hat, kommt nur hinsichtlich der Kosten für Schulungen in Betracht, die dem Arbeitnehmer Spezialkenntnisse theoretischer oder praktischer Art vermitteln, die allgemein auch in anderen Unternehmen verwertet werden können. Dabei kommt es nicht auf die tatsächlich stattfindende Verwertung, sondern auf die Verwertbarkeit an (OLG Wien 16. 7. 2008, 7 Ra 71/08z).
Ausbildungskostenersatz und Auflösung während Probezeit

Eine Verpflichtung des Arbeitnehmers zur Rückzahlung der vom Arbeitgeber getragenen Ausbildungskosten kann für den Fall der Auflösung des Dienstverhältnisses während der Probezeit nicht wirksam vereinbart werden. Löst daher ein Arbeitnehmer in der Probezeit das Dienstverhältnis auf, ist er selbst dann nicht zum Ersatz der Ausbildungskosten verpflichtet, wenn der Dienstvertrag eine entsprechende Klausel enthält (OLG Wien 25. 7. 2008, 9 Ra 82/08g).
Zum Begriff des Arbeitsunfalls

Arbeitsunfälle sind Unfälle, die sich im örtlichen, zeitlichen und ursächlichen Zusammenhang mit der Beschäftigung ereignen. Unter einem Unfall ist ein zeitlich begrenztes Ereignis zu verstehen, das zu einer Körperschädigung geführt hat.
Von einem Unfall kann nur dann gesprochen werden kann, wenn die Gesundheitsschädigung durch ein plötzliches, dh zeitlich begrenztes Ereignis bewirkt wurde, wobei „plötzlich“ allerdings nicht Einmaligkeit bedeuten muss. Auch kurz aufeinanderfolgende Einwirkungen, die nur in ihrer Gesamtheit einen Körperschaden bewirken, sind noch als plötzlich anzusehen, wenn sie sich innerhalb einer Arbeitsschicht oder eines sich auch auf mehrere Tage erstreckenden Dienstauftrages ereignet haben. Auch ein zur gewöhnlichen beruflichen Tätigkeit gehörendes Ereignis kann ein Arbeitsunfall sein, sofern es nur im Sinne der dargelegten Ausführungen „zeitlich begrenzt“ ist.
Wesentlich ist aber, dass das zeitlich begrenzte Ereignis zu einer Gesundheitsschädigung geführt hat. Als Gesundheitsschädigung gilt auch die schnellere Entwicklung oder Verschlechterung einer schon früher vorhanden gewesenen krankhaften Veranlagung. Im vorliegenden Fall waren jedoch die vom Versicherten als Unfallfolge geltend gemachten Wirbelsäulenbeschwerden auf anlagebedingte Vorleiden zurückzuführen und wurden diese bereits vor dem Unfall bestehenden Wirbelsäulenbeschwerden durch den gegenständlichen Unfall auch nicht verschlimmert. Ein Anspruch des Arbeitnehmers auf Gewährung einer Versehrtenrente bestand daher nicht (OGH 26. 6. 2008, 10 ObS 89/08y).
Krankmeldung per eingeschriebenen Brief

Haben Arbeitgeber und Arbeitnehmer keine besondere Form der Krankmeldung vereinbart, ist auch eine unverzüglich nach Feststellung der Arbeitsunfähigkeit abgesendete Krankmeldung per eingeschriebenen Brief rechtzeitig. Dies auch dann, wenn sie erst 3 Tage später beim Arbeitgeber ankommt. Eine zwischenzeitlich ausgesprochene Entlassung ist wegen des rechtmäßigen Hinderungsgrundes der Arbeitsunfähigkeit unberechtigt (OLG Wien 28. 3. 2008, 9 Ra 154/07v).
Ersatz von Detektivkosten bei Krankenstandsmissbrauch

Einem Arbeitgeber steht dann der Ersatz von Nachforschungskosten zu, wenn der Arbeitnehmer zunächst ausreichende Anhaltspunkte für ein vertragswidriges, den Interessen des Arbeitgebers zuwiderlaufendes Verhalten gegeben hat, die den Arbeitgeber veranlassten, sich durch geeignete Nachforschungen noch weitere Klarheit zu verschaffen. Im vorliegenden Fall hat der Arbeitnehmer nach der Kündigung einer gut befreundeten Mitarbeiterin sämtliche zusätzlich übernommenen Aufgaben zurückgelegt und nur mehr „Dienst nach Vorschrift“ geleistet. Durch dieses Verhalten hat er deutlich zu erkennen gegeben, dass er seinen Arbeitspflichten nur in gerade noch notwendigem Ausmaß nachkommt. Es ist daher nachvollziehbar, dass der Arbeitgeber Zweifel an einem vom Arbeitnehmer gemeldeten Krankenstand hatte und daher eine Detektei mit Nachforschungen beauftragte. Insofern hat der Arbeitnehmer die Kosten der Detektei jedenfalls kausal verursacht und muss diese ersetzen (OLG Wien 28. 4. 2008, 8 Ra 17/08s).
Unrentabler Teilbereich rechtfertigt keine Kündigung

Für die Zustimmung zur Kündigung eines begünstigten Behinderten genügt es nicht, wenn die Weiterbeschäftigung dieses Arbeitnehmers zu einer unzumutbaren wirtschaftlichen Belastung für einen Teilbereich des Unternehmens des Arbeitgebers führt. Im Falle von Rationalisierungsmaßnahmen und damit einhergehenden Kündigungen von Arbeitnehmern hat eine Zustimmung zur Kündigung nur dann zu erfolgen, wenn dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers nicht zugemutet werden kann. Zur Klärung dieser Frage hat die Behörde die wirtschaftliche „Gesamtsituation“ festzustellen und weiters zu prüfen, ob mit der beabsichtigten Maßnahme tatsächlich die erwünschte Auswirkung auf die Wirtschaftslage des Unternehmens erzielt werden kann.
Ginge man demgegenüber von der gegenteiligen Rechtsansicht aus, dass schon wirtschaftliche Schwierigkeiten bzw Notwendigkeiten in einem Teilbereich eines Unternehmens die Zustimmung zur Kündigung eines begünstigten Behinderten rechtfertigten, so läge es in der Hand eines Arbeitgebers, durch betriebsinterne Maßnahmen wirtschaftlich unrentable Organisationseinheiten bzw Betriebsbereiche zu schaffen und damit die Kündigung der in diesen Bereichen beschäftigten begünstigten Behinderten zu erreichen (VwGH 18. 6. 2008, 2008/11/0048).
Verschweigens der Behinderteneigenschaft

Hat ein Arbeiter im Zuge des Bewerbungsgespräches die Frage des Arbeitgebers, ob er dem Kreis der begünstigten Behinderten angehöre, wahrheitswidrig verneint, berechtigt dies den Arbeitgeber bei Bekanntwerden der Behinderteneigenschaft nach rund 9 Monaten anstandsloser Beschäftigung nicht zur Entlassung des Arbeitnehmers. Der Arbeitnehmer war sohin nicht zur wahrheitsgemäßen Bekanntgabe der Behinderteneigenschaft verpflichtet (OLG Wien 25. 6. 2008, 10 Ra 28/08y).
Mündliches Begehren auf Elternteilzeit

Die Bekanntgabe des Wunsches auf Elternteilzeit hat grundsätzlich schriftlich unter Angabe aller Details zu erfolgen. Macht ein Arbeitnehmer bzw eine Arbeitnehmerin den Anspruch auf Elternteilzeit entgegen dem gesetzlich normierten Schriftlichkeitsgebot nur mündlich geltend, liegt dennoch eine kündigungsgeschützte Elternteilzeit vor, wenn sich der Arbeitgeber auf Verhandlungen über dieses Begehren einlässt und es letztlich zu einer Vereinbarung über eine Teilzeit kommt (OGH 20. 8. 2008, 9 ObA 80/07s).
Anspruch eines Betriebsrats auf Sacherfordernisse

In einem Betrieb mit rund 650 Arbeitnehmern hat der Betriebsrat für sein freigestelltes Betriebsratsmitglied Anspruch auf Beistellung einer Schreibkraft im Ausmaß einer Vollzeitbeschäftigung, eines Laptops samt Drucker sowie eines Mobiltelefons, wenn eine regelmäßige Beratung der Mitarbeiter vor Ort in den insgesamt 48 Außenstellen des Unternehmens durch das freigestellte Betriebsratsmitglied vorgesehen ist und durch den geplanten Umzug der Zentrale von Wien nach Niederösterreich mit einem Mehraufwand bei der Betriebsratstätigkeit zu rechnen ist. Die Größe des Unternehmens und die geplante Reisetätigkeit rechtfertigen den Anspruch des Betriebsrats auf die Zurverfügungstellung der genannten Sacherfordernisse (OGH 20. 8. 2008, 9 ObA 89/07i).
Zur Zulässigkeit von Mitarbeiter-Beurteilungsbögen

Für die Frage, ob ein Arbeitgeber mit einem Mitarbeiter-Beurteilungsbogen Daten erhebt, die nicht durch die betriebliche Verwendung gerechtfertigt sind, und die Maßnahme daher der Zustimmung des Betriebsrats bedarf, ist ein Interessenvergleich zwischen Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers einerseits und konkreten betrieblichen Interessen andererseits vorzunehmen.
Soll mit dem vom jeweiligen Vorgesetzten auszufüllenden Beurteilungsbogen die Eignung der internen Bewerber für eine konkrete, unmittelbar bevorstehende und besonders verantwortungsvolle Tätigkeit abgefragt werden, die nicht nur an die fachliche, sondern auch an die persönliche und soziale Kompetenz besondere Anforderungen stellt, steht die Beurteilung im überwiegenden Interesse des Arbeitgebers, sodass die Verwendung des Beurteilungsbogens nicht der Zustimmung des Betriebsrats bedarf (OGH 20. 8. 2008, 9 ObA 95/08y).

Rechtsprechung 03/08

- Dr. Alexandra Knell

Rechtsprechung

Mitteilungspflicht hinsichtlich Behinderteneigenschaft

Einem Arbeitgeber war nicht bekannt, dass einer seiner Arbeitnehmer dem Personenkreis der begünstig-ten Behinderten angehörte. Der Arbeitgeber erklärte zu Unrecht die Entlassung des Arbeitnehmers. In ei-nem derartigen Fall kann der behinderte Dienstnehmer – anders als nach einer Arbeitgeber-Kündigung – nach Bekanntgabe der Behinderteneigenschaft auch ohne Erklärung seiner Arbeitsbereitschaft von sei-nem Wahlrecht Gebrauch machen, anstelle des aufrechten Bestandes des Dienstverhältnisses finanzielle Ansprüche (Kündigungsentschädigung unter Bedachtnahme auf eine Kündigungsfrist von 6 Monaten) geltend zu machen.
Dass der Arbeitnehmer nicht bereits bei Abschluss des Dienstvertrages seine Behinderteneigenschaft be-kannt gegeben hat, macht ihn hinsichtlich etwaiger entgangener Förderungen und steuerlicher Begünsti-gungen des Arbeitgebers noch nicht schadenersatzpflichtig (OGH 28.9.2007, 9 ObA 46/07s).

Konkludenter Abschluss eines Dienstvertrages

Der Abschluss eines Arbeitsvertrages kann nicht nur ausdrücklich durch übereinstimmende Willenserklä-rungen der Parteien erfolgen, sondern auch schlüssig durch ein Verhalten, das bei Überlegung aller Um-stände keinen vernünftigen Grund daran zu zweifeln übrig lässt, dass der andere sich in bestimmter Wei-se verpflichten wollte.
Dies ist zB dann der Fall, wenn ein Teil (Dienstnehmer) Dienstleistungen erbringt und der andere (Dienst-geber) sie annimmt. Maßgebend ist dabei der objektive Erklärungswert einer Willensäußerung, somit das Verständnis, das ein redlicher Erklärungsempfänger von dieser gewinnen durfte und gewonnen hat.
Im vorliegenden Fall kam dem Vorarbeiter des beklagten Bauunternehmens auf der Baustelle die Bau-aufsicht zu; er erteilte den Bauarbeitern – darunter auch dem Kläger – Arbeitsanweisungen, nahm die für die Anmeldung erforderlichen Daten des Klägers auf, kontrollierte mehrmals täglich die Arbeiten, brachte neues Material zur Baustelle und schrieb die geleisteten Arbeitsstunden der Bauarbeiter auf. Er fuhr auch ein mit der Firma des beklagten Unternehmens gekennzeichnetes Firmenauto.
Aufgrund dieser Tatsachen konnte der Kläger (ein Arbeitnehmer) darauf vertrauen, dass der Vorarbeiter vom beklagten Unternehmen ermächtigt sei, in dessen Namen Arbeiter aufzunehmen, somit Beschäfti-gungsverhältnisse abzuschließen (OLG Wien 26.4.2007, 10 Ra 169/06f).

Mündlicher Dienstvertrag – abweichende Vertragsurkunde

Der Abschluss eines Dienstvertrages ist im Allgemeinen an keine bestimmte Form gebunden und kann mündlich, schriftlich oder durch schlüssige Handlungen erfolgen. Legen die Arbeitsvertragsparteien – wie im vorliegenden Fall – einen zunächst mündlich abgeschlossenen Vertrag nachträglich schriftlich fest, wo-bei es durch einen Fehler zu einer Abweichung vom wirklich Vereinbarten kommt, so gilt nicht das Be-kundete, sondern das, was tatsächlich vereinbart wurde. Auch die Nichtaufnahme eines mündlich verein-barten Punktes in die nachträgliche Beurkundung des mündlich Vereinbarten ist somit rechtlich ohne Bedeutung (OLG Wien 28.3.2007, 10 Ra 173/06v).

Aufklärungspflicht in Zusammenhang mit Vordienstzeiten

Im Zuge der Anstellung neuer Mitarbeiter ist ein Arbeitgeber verpflichtet, nicht nur allgemein danach zu fragen, was der neue Arbeitnehmer „bisher gemacht“ habe. Der Arbeitgeber muss den Arbeitnehmer nach dem Kollektivvertrag für Handelsangestellte ganz konkret nach anrechenbaren Vordienstzeiten be-fragen und ihn zu deren Nachweis durch entsprechende Urkunden auffordern (OLG Wien 24. 8. 2007, 9 Ra 178/06x).

Konkludente Anrechnung von Vordienstzeiten

Im vorliegenden Fall wurde ein als LKW-Fahrer für Heu- und Strohtransporte seit 1993 bei einem Einzel-unternehmen beschäftigter Arbeitnehmer nach der Gründung einer KEG, deren Komplementär der frühe-re Einzelunternehmer war, nahtlos weiterbeschäftigt, wobei die Tätigkeit als LKW-Fahrer (wenn auch nunmehr für die Kanalräumung) im Wesentlichen gleichblieb. Für den Arbeitnehmer war in keiner Weise erkennbar, dass sich an der Zuweisung der neuen Arbeit durch den in der Person selben bisherigen Ar-beitgeber, an der betrieblichen Struktur oder an der Person des Arbeitgebers in Hinblick auf sein Arbeits-verhältnis etwas ändert. Dem Arbeitnehmer wurde vom Komplementär nicht mitgeteilt, dass sein Arbeit-geber vom Einzelunternehmen auf eine KEG gewechselt hat. Er wurde auf das neue Unternehmen umgemeldet, ohne dass eine bereits zustehende Abfertigung ausbezahlt wurde.
Diese Sachlage konnte sich für den Arbeitnehmer als redlichen Erklärungsempfänger nur so darstellen, dass ihm die im Einzelunternehmen seines Arbeitgebers zurückgelegten Dienstzeiten im Arbeitsverhältnis zur KEG ohne Einschränkung als Vordienstzeiten konkludent angerechnet wurden. Bei Kündigung des Dienstverhältnisses zur KEG hat der Arbeitnehmer somit einen Anspruch auf Abfertigung unter Berück-sichtigung der gesamten Dienstzeit seit 1993 (OLG Wien 29.1.2007, 10 Ra 141/06p).

Keine Änderung des vereinbarten Arbeitsortes

Die Zustimmung eines Arbeitnehmers zu einem vorübergehenden Einsatz an einem auswärtigen Ar-beitsort kann nicht ohne Weiteres als Vereinbarung über eine Änderung des im Arbeitsvertrag vereinbar-ten Arbeitsortes angesehen werden. Wenn nämlich allen Beteiligten klar ist, dass der Arbeitnehmer nach dem Ende des Einsatzes wieder am vertraglich vereinbarten Arbeitsort tätig sein sollte, so handelt es sich um keine Änderung des Arbeitsortes (OGH 30.7.2007, 8 ObA 29/07h).

Unzulässige Formulierungen im Dienstzeugnis

Betont der Arbeitgeber im Dienstzeugnis nur das positive Verhalten des Arbeitnehmers gegenüber Kolle-gen und Mitarbeitern, lässt dies negative Rückschlüsse darauf zu, dass ein solches Verhalten gegenüber der Geschäftsführung und Vorgesetzten unter Umständen nicht gegeben war. Der entsprechende Passus ist daher als Verstoß gegen das Erschwernisverbot unzulässig Auch die Wendungen, der Arbeitnehmer erledigte die Arbeiten „stets zu unserer Zufriedenheit“ und ihm werde „für die gute Zusammenarbeit“ ge-dankt, verstoßen gegen das Erschwernisverbot (OLG Wien 25.5.2007, 9 Ra 167/06d).

Vereinbarung einer Prämie ohne konkrete Höhe – Beginn der Verfallsfrist

Haben Arbeitgeber und Arbeitnehmer vereinbart, dass dem Arbeitnehmer unter bestimmten Vorausset-zungen eine Prämie zustehen soll, steht der Umstand, dass die Höhe der Prämie nicht festgelegt wurde, der Wirksamkeit dieser Zusage nicht entgegen. Es obliegt dann dem Arbeitgeber, die Höhe der Prämie festzusetzen, wobei er dieses Gestaltungsrecht unter Bedachtnahme darauf auszuüben hat, was unter den gegebenen Umständen für eine Prämie angemessen erscheint. Die Verjährungs- bzw Verfallsfrist beginnt in einem solchen Fall, sobald der Arbeitgeber mit der Bezifferung und Auszahlung der Prämie säumig ist (OGH 28.9.2007, 9 ObA 92/07f).

Kein Anspruch auf gleichen Lohn wie in Konkurrenzunternehmen

Das aus der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers abgeleitete Gleichbehandlungsgebot reicht nicht über den Unternehmensbereich des Arbeitgebers hinaus. Daher besteht keine Verpflichtung des Arbeitgebers, die Entlohnung der eigenen Arbeitnehmer an die höheren Lohnsätze eines Konkurrenzunternehmens an-zugleichen. Außerhalb einer kollektivvertraglichen Bindung besteht kein Anspruch der Arbeitnehmer auf Gewährung des gleichen Lohnes wie in einem Konkurrenzunternehmen (OLG Wien 18.7.2007, 7 Ra 72/07w).

Mäßigung der Konventionalstrafe bei nur geringer Gefahr von Kundenverlusten

Ein Arbeitnehmer wechselte unter Verstoß gegen die im Dienstvertrag vereinbarte Konkurrenzklausel zu einem Konkurrenzunternehmen seines ehemaligen Arbeitgebers. Er hatte allerdings bei seinem neuen Arbeitgeber eine unterschiedliche Tätigkeit (bislang: Techniker; nunmehr: Verkäufer) zu verrichten. Das verhältnismäßig geringfügige Verschulden des Arbeitnehmers und seine angespannte Einkommens- und Vermögenssituation führte zu einer Mäßigung der Konventionalstrafe auf ein Viertel des vorgesehenen Betrages in Höhe von 3 Bruttomonatsgehältern (OLG Wien 28.6.2007, 9 Ra 83/06a).

Verrichtung der Notdurft auf Betriebsgelände – Entlassung

Verrichtet ein Arbeitnehmer auf dem Betriebsgelände seine große Notdurft, erfüllt dies den Verwaltungs-straftatbestand der Störung der öffentlichen Ordnung und berechtigt den Arbeitgeber zur Entlassung (OLG Wien 27.3.2007, 9 Ra 154/06t).

Gewährung von Mitarbeiterkonditionen an Kunden – Entlassungsgrund?

Hat eine Arbeitnehmerin eine befreundete Kundin wiederholt zu einem Kaffee eingeladen und dafür nur den günstigeren Mitarbeiterpreis statt den höheren Kundenpreis verrechnet, könnte dies objektiv den Straftatbestand der Untreue erfüllen. Allerdings fehlt es am notwendigen Schädigungsvorsatz, weil die Arbeitnehmerin davon ausgehen konnte, dass ihr Verhalten auch zur Kundenbindung beiträgt und damit im Interesse des Arbeitgebers liegt. Die Entlassung war somit nicht berechtigt (OLG Wien 27.4. 007, 9 Ra 143/06z).

Ausstellung unrichtiger Begutachtungen von Kraftfahrzeugen

Hat ein für die Begutachtung von Kraftfahrzeugen zuständiger Arbeitnehmer eines Autofahrerclubs die Fahrzeugüberprüfungen zwar inhaltlich korrekt durchgeführt, dabei aber die Personalnummer eines Kol-legen verwendet und die Überprüfung an einem anderen als dem in der ausgedruckten Urkunde ausge-wiesenen Ort vorgenommen, rechtfertigt dieses Verhalten seine Entlassung.
Durch sein festgestelltes Verhalten wurden in mehreren Fällen öffentliche Urkunden über die Begutach-tung ausgestellt, die in zweierlei Hinsicht – nämlich hinsichtlich des Prüfers und hinsichtlich des Ortes der Prüfung – unrichtig waren. Diese Unrichtigkeiten in den ausgestellten Urkunden haben Probleme bei der Überprüfbarkeit zur Folge. Der Umstand, dass der Arbeitnehmer auf den Originalbögen persönlich unter-schrieben und damit seine Identität nachvollziehbar gemacht hat, ändert daran nichts (OGH 28.9.2007, 9 ObA 127/07b).

Entlassung wegen unrichtiger Tagesberichte

Ein Außendienstmitarbeiter lieferte entgegen den ihm erteilten Anweisungen Tagesberichte ab, in denen Kundenkontakte verzeichnet wurden, die teils gar nicht, teils nicht in der verlangten Form von persönli-chen Besuchen stattgefunden haben. Dieses Verhalten wurde vom Oberlandesgericht Wien als vertrau-ensunwürdig qualifiziert, weswegen die Entlassung des Dienstnehmers berechtigt war (OLG Wien 13. 4. 2007, 9 Ra 22/07g).

Umgehung des Dienstweges

Der „General Manager“ eines Fußballvereins befürchtete, dass sein Arbeitgeber den dienstlichen Charak-ter einer Reise (hier: zur Führung von Sponsorverhandlungen und somit dienstlichen Zwecken dienend) nicht anerkennen und ihm (wie schon zweimal vorgekommen) die Reisekosten vom Gehalt abziehen werde. Aus diesem Grund wies der Manager die Sekretärin des Vereines an, ihm die Kosten der Reise in Höhe von ? 268,50 bar aus der Kassa auszuzahlen, obwohl der Arbeitgeber zuvor bereits dem Reisebüro diese Kosten überwiesen hatte. Dieses Verhalten des Arbeitnehmers, der sich an die Sekretärin und nicht an den für diese Fragen im Verein Entscheidungsbefugten wandte, wertete der Oberste Gerichtshof als bloße Ordnungswidrigkeit, die den Tatbestand der Vertrauensunwürdigkeit nicht verwirklicht.
Auch wenn bei Arbeitnehmern in leitender Position ein strengerer Maßstab anzulegen ist, ist diese Umge-hung des Dienstweges durch den Arbeitnehmer eine bloße Ordnungswidrigkeit. Dabei ist hervorzuheben, dass sich die Position des Arbeitnehmers als „leitender Angestellter“ ausschließlich auf den sportlichen Bereich, nicht aber auf kaufmännische Angelegenheiten bezog. Die dem Arbeitnehmer vorgeworfene Ordnungswidrigkeit steht in keinem unmittelbaren Zusammenhang mit seiner Position als Verantwortlicher für die sportlichen Belange des Vereins (OGH 21.5.2007, 8 ObA 17/07v).

Mitverschulden an Arbeitsunfall

Entgegen der Weisung des Arbeitgebers, für Arbeiten in größerer Höhe eine Rollbühne und nicht die Hebevorrichtung eines Hubstaplers zu verwenden, hat im vorliegenden Fall die beklagte Arbeitnehmerin ei-ne Arbeitskollegin mit dem Stapler hochgehoben. Durch eine Fehlbedienung des Staplers verlor die hochgehobene Arbeitskollegin das Gleichgewicht und zog sich bei dem Sturz aus rund 2 m Höhe schwe-re Verletzungen zu. Mit ihrer Klage gegen die den Hubstapler bedienende Arbeitskollegin begehrt die ver-letzte Arbeitnehmerin ua Schmerzengeld.
Für das allein durch das Hochheben der Arbeitnehmerin mit dem Hubstapler verursachte Risiko wäre aufgrund des gleichteiligen Zusammenwirkens von einem gleichteiligen Verschulden der beiden Arbeit-nehmerinnen auszugehen. Zu dem Risiko der Beförderung eines Menschen mit dem Stapler trat hier aber noch das weitere Fehlverhalten der beklagten Arbeitnehmerin hinzu, die Klägerin nicht auf das Inbewe-gungsetzen der Staplergabel aufmerksam zu machen, sowie die versehentliche Falschbedienung des Staplers. Aufgrund dieses somit überwiegenden Verschuldens ist von einer Verschuldensteilung von 2:1 zulasten der den Stapler bedienenden Arbeitnehmerin auszugehen.
Auch wenn die Fehlbedienung des Hubstaplers „als letzter Schritt“ zum Sturz der Arbeitnehmerin geführt hat, hat sich bei dem Sturz im Wesentlichen doch auch das von der Klägerin mit zu vertretende Risiko der unbefugten Benützung des Staplers zum Anheben eines Menschen verwirklicht (OLG Wien 24.5.2007, 8 Ra 45/07g)

Nichtbeachtung der Weichenstellung – leichte Fahrlässigkeit

Hat ein Straßenbahnfahrer vor dem Befahren einer Weiche die tatsächliche Weichenstellung nicht beo-bachtet, sondern auf die automatisch erfolgende Weichenstellung vertraut, wodurch es durch das uner-wartete und unplanmäßige Abbiegen des Straßenbahnzuges zu einem Zusammenstoß mit einem parallel zur Straßenbahn fahrenden PKW kam, liegt noch keine grobe Fahrlässigkeit vor. Da der Fahrer grund-sätzlich auf die automatisch erfolgende Weichenstellung vertrauen durfte, ist seine Unachtsamkeit als ein Verhalten zu beurteilen, das auch einem ordentlichen, verantwortungsbewussten Dienstnehmer gelegent-lich unterlaufen kann, und somit als leichte Fahrlässigkeit zu qualifizieren. In diesem Fall ist der Ersatzan-spruch des Arbeitgebers aber erloschen, wenn der Arbeitgeber – wie im vorliegenden Fall – den Schaden nicht binnen 6 Monaten gerichtlich geltend gemacht hat (OLG Wien 27.3.2007, 8 Ra 16/07t).