1. Auslegung eines Sozialplanes

Im vorliegenden Fall hat der damals 46-jährige Kläger am 13. 4. 2023 bereits die Zusage eines neuen Arbeitsverhältnisses erhalten und sein seit 2007 bestandenes Angestelltenverhältnis zur Arbeitgeberin am 18. 4. 2023 – so wie gleichzeitig 44 andere Mitarbeiter – zum 31. 8. 2023 selbst gekündigt. Im Unternehmen gab es einen Sozialplan und der Kläger machte Leistungen daraus geltend.

Der Sozialplan vom 31. 3. 2023 stellt einleitenden klar, dass er der Verhinderung, Beseitigung oder Milderung wirtschaftlicher Nachteile für ArbeitnehmerInnen des Betriebes aus Anlass der bevorstehenden Schließung/Verkauf der Niederlassung dient. Der Geltungsbereich wird wie folgt umschrieben: „Der Sozialplan findet Anwendung auf alle Arbeitnehmer , deren Arbeitsverhältnis im Zeitraum vom 1. 4. 2023 bis 31. 12. 2023 aufgelöst wird. […] ArbeitnehmerInnen, die das Dienstverhältnis aufgrund eines Pensionsantrittes beenden oder sich bereits in Pension befinden, sind von der Vereinbarung ausgeschlossen. […] „

Der OGH entschied wie folgt:

Ist ein Sozialplan, der aus Anlass einer bevorstehenden Schließung bzw eines bevorstehenden Verkaufs einer Niederlassung abgeschlossen wurde, auf alle Arbeitnehmer  anzuwenden, deren Arbeitsverhältnis in einem näher genannten Zeitraum aufgelöst wird, ist diese Bestimmung dahin auszulegen, dass Arbeitnehmerkündigungen nicht vom Sozialplan erfasst sind. Während eine Arbeitgeberkündigung ihren Grund in einer Betriebsänderung (hier: der Schließung der Niederlassung) gehabt hätte, deren wesentliche Nachteile abzufedern der Zweck des Sozialplanes ist, bildete die angekündigte Betriebsänderung bloß den Anlass für den Entschluss des Arbeitnehmers, eine neue Arbeitsstelle zu suchen und danach sogleich aus Eigenem zu kündigen (OGH 27. 2. 2025, 8 ObA 62/24m).

2. Entgelt des freigestellten Betriebsrates

Der Beklagte war zunächst freigestelltes BR-Mitglied, dann freigestellter Vorsitzender des Betriebsrats des kaufmännisch-technischen Personals einer Fluglinie. Die drei freigestellten BR-Mitglieder (der Beklagte und seine beiden Stellvertreter) und der damalige Vorstand der Gesellschaft trafen im Jahr 2009 eine „Grundsatzvereinbarung“, wonach dem BR-Vorsitzenden mit der Freistellung ua ein monatliches Bruttogehalt iHv € 10.300,- zustehe, es sei denn, es stehe aus einer anderen Funktion ein höheres Gehalt zu. Es wurden in weiterer Folge Zusatzvereinbarungen zu den Dienstverträgen abgeschlossen, durch die ua die Gehälter der freigestellten BR-Mitglieder auf die in der Grundsatzvereinbarung genannten Beträge für die Zeit ihrer Betriebsratstätigkeit angepasst wurden (im Fall des Beklagten: Grundgehalt iHv € 5.789,91 plus Verwendungszulage iHv € 4.510,09 sowie eine monatliche Kilometergeldpauschale iHv € 220,-).

Nach einer Neubesetzung des Vorstands wurden die Bezüge des Beklagten sowie seiner beiden Stellvertreter jedoch wieder gekürzt, wogegen alle drei Klage auf die jeweiligen Entgeltdifferenzen erhoben. Im Jahr 2012 wurde die „Grundsatzvereinbarung“ von der Klägerin widerrufen und wurden neue Zusatzvereinbarungen zum Dienstvertrag mit den drei BR-Mitgliedern abgeschlossen. Die Vergütungslogik für freigestellte Betriebsräte sollte im Sinn einer Festlegung einer fiktiven Karriere erfolgen. Mit dem Beklagten wurde ein Bruttomonatsgesamtbezug iHv € 10.661,- 14 mal jährlich sowie eine Kilometergeldpauschale iHv € 220,- 12 mal jährlich vereinbart. Ab Mai 2020 war der Beklagte nicht mehr freigestellter BR-Vorsitzender mit einem Bruttogehalt iHv € 6.446,61 (14x jährlich).

Die Arbeitgeberin begehrt mit ihrer Klage € 192.243,77 brutto sowie die Feststellung, dass der Beklagte einen Anspruch auf ein monatliches Bruttogehalt von nicht mehr als € 6.446,61 habe. Die getroffenen Vereinbarungen seien absolut nichtig, daher werde die rechtsgrundlos geleistete Gehaltsdifferenz zwischen fiktivem Karriereverlauf und den tatsächlichen Bezügen im nicht verjährten Umfang zurückgefordert.

Der Oberste Gerichtshof entschied wie folgt:

Das Mandat des BR-Mitglieds ist ein Ehrenamt, das – soweit nicht anderes bestimmt wird – neben den Berufspflichten auszuüben ist. Die Mitglieder des Betriebsrates dürfen in der Ausübung ihrer Tätigkeit nicht beschränkt und wegen dieser, insbesondere hinsichtlich des Entgelts, der Aufstiegsmöglichkeiten und betrieblicher Schulungs- und Umschulungsmaßnahmen, nicht benachteiligt werden. Durch das Beschränkungs- und Benachteiligungsverbot soll einerseits verhindert werden, dass der Betriebsinhaber Mitglieder des Betriebsrats in der Ausübung ihrer Tätigkeit einschränkt und damit die Interessenvertretungsaufgabe erschwert oder unmöglich macht. Andererseits wird dem Betriebsinhaber untersagt, jene Arbeitnehmer, die ein Betriebsratsmandat haben, hinsichtlich ihrer Arbeitsbedingungen zu benachteiligen, um sie dadurch für ihr Eintreten für die Interessen der Arbeitnehmer des Betriebs zu „bestrafen“ bzw andere Arbeitnehmer davon abzuhalten, in Hinkunft die Aufgaben eines BR-Mitglieds zu übernehmen.

Das BR-Mitglied darf aber aus dem Mandat auch keinen Vorteil ziehen („Privilegierungsverbot“). Das Gebot der Ehrenamtlichkeit soll einerseits den Anschein der Käuflichkeit der BR-Mitglieder und deren Entfremdung von der Belegschaft vermeiden, andererseits sichert es die Unabhängigkeit der BR-Mitglieder. Schutzobjekt der Ehrenamtlichkeit ist die Belegschaft und ihr Anspruch auf eine vom Betriebsinhaber unbeeinflusste Interessenvertretung.

 Den freigestellten BR-Mitgliedern ist das Entgelt fortzuzahlen. Die Höhe dieses Entgelts richtet sich danach, was das BR-Mitglied verdient hätte, wenn es während dieser Zeit gearbeitet hätte. Es gilt daher das Ausfallsprinzip, zu ersetzen ist nur der mutmaßliche Verdienst. 

Dieses Prinzip gilt auch für die Ermittlung des mutmaßlichen Verdienstes eines länger freigestellten BR-Mitglieds und dessen festzustellender mutmaßlicher betrieblicher Karriere bei länger andauernder Freistellung. Der Karriereverlauf ist anhand von Arbeitnehmern, die mit dem BR-Mitglied vor dessen Freistellung weitgehend vergleichbar waren, zu fingieren. Auch der fiktive Karriereverlauf muss überwiegend wahrscheinlich sein, also einer typischerweise verlaufenden betrieblichen „Durchschnittskarriere“ entsprechen. Vergleichsgruppe sind daher nicht andere freigestellte Betriebsräte, sondern Arbeitnehmer ohne Freistellung. Verglichen wird mit dem durchschnittlichen Karriereverlauf von Nicht-Betriebsratsmitgliedern. Dies entspricht dem Beschränkungs- und Benachteiligungs- sowie dem Privilegierungsverbot.

Gegen das Privilegierungsverbot verstoßende gewährte Leistungen können vom Betriebsinhaber nicht nur pro futuro eingestellt, sondern auch für in der Vergangenheit geleistete Zahlungen zurückgefordert werden können.

Das Gebot der Ehrenamtlichkeit des BR-Mandats soll einerseits den Anschein der Käuflichkeit der BR-Mitglieder und andererseits die Entfremdung von der Belegschaft vermeiden; zudem sichert es die Unabhängigkeit der BR-Mitglieder. Schutzobjekt der Ehrenamtlichkeit ist die Belegschaft und ihr Anspruch auf eine vom Betriebsinhaber unbeeinflusste Interessenvertretung . Es würde der Schutzzweck der Bestimmungen über das Privilegierungsverbot aber gerade dadurch unterlaufen werden, wenn zu viel bezahltes Entgelt nicht zurückgefordert werden könnte. Auf die Nichtigkeit kann sich auch der Vertragspartner berufen, der diese bei Vertragsabschluss gekannt hat, weil anders der Zweck solcher Verbotsnormen kaum zu erreichen wäre. Dabei geht es auch gar nicht vorrangig um den Schutz des Betriebsinhabers oder des einzelnen BR-Mitglieds, sondern um die Belegschaft als das vorrangige Schutzobjekt des Gesetzgebers. Eine Rückforderbarkeit besteht aber aufgrund der Rückabwicklung des absolut nichtigen Rechtsgeschäfts lediglich zwischen den beiden Vertragspartnern (OGH 19. 3. 2025, 9 ObA 96/24v).

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1. Einvernehmliche Rücknahme einer Kündigung

Eine Arbeitgeberin hatte eine Arbeitnehmerin gekündigt und die Mitarbeiterin brachte eine Anfechtungsklage gegen diese Kündigung bei Gericht ein. Daraufhin erklärte die Arbeitgeberin die Unwirksamkeit der Kündigung und sprach ein Anerkenntnis der Klage aus. Gleichzeitig wurde die Mitarbeiterin aufgefordert, den Dienst wieder anzutreten, was sie auch befolgte. 5 Tage später kündigte die Arbeitgeberin das Dienstverhältnis neuerlich. Die Mitarbeiterin klagte auf Feststellung, dass das Dienstverhältnis ungeachtet der zweiten Kündigung noch aufrecht sei.

Der Oberste Gerichtshof kam zu dem Ergebnis, dass das Dienstverhältnis nicht aufrecht war, sondern durch die zweite Kündigung aufgelöst wurde. Das außergerichtliche Anerkenntnis der Arbeitgeberin und die Aufforderung zum Dienstantritt führte zu einer einvernehmlichen Rücknahme der ersten Kündigung und das Dienstverhältnis wurde fortgesetzt. Dieses erste Gerichtsverfahren stand aber dem Ausspruch der zweiten nicht entgegen und war diese daher möglich und wirksam (OGH 27.02.2025, 8 ObA 1/25t).

2. Entlassung

Ein Mitarbeiter war als Flüchtlingsbetreuer tätig. An einem Tag ging er in Krankenstand wegen Schmerzen im Nierenbereich und wurde von seiner Hausärztin krankgeschrieben. In der Arbeitsunfähigkeitsmeldung wurden keine Ausgehzeiten angeführt. Am späten Nachmittag derselben Tages ging der Mitarbeiter in die Wiener Innenstadt, wo er an einer Demonstration mit 350 Teilnehmern teilnahm. Dort gab er auch ein Fernsehinterview, in dem er sich politisch äußerte. Nach Ausstrahlung der Sendung wurde er von der Arbeitgeberin entlassen. Er klagte auf Feststellung des aufrechten Bestandes des Dienstverhältnisses.

Der Oberste Gerichtshof kam zu dem Ergebnis, dass im konkreten Fall die Teilnahme an der Demonstration einen gravierenden Verstoß gegen Sorgfaltspflichten des Dienstnehmers bedeutete. Zum Zeitpunkt der Teilnahme an der Demonstration lit der Kläger unter Schmerzen und die Hausärztin hatte ihm geraten, diese im Krankenhaus an der urologischen Abteilung abzuklären. In dieser Situation zu einer Demonstration zu gehen, ist ein Verhalten, das die Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit zumindest verzögern kann und stellt daher eine Verletzung der Verpflichtung dar, die Arbeitsfähigkeit möglichst bald wiederherzustellen. Dieses Verhalten begründete daher Vertrauensunwürdigkeit des Arbeitnehmers und die Entlassung war berechtigt (OGH 05.12.2024, 8 ObA 54/24 k).

3. Rücktritt von einer Zeitausgleichsvereinbarung

Der Betriebsrat eines Unternehmens klagte auf Feststellung, dass Arbeitnehmern im Fall einer Erkrankung ein Recht zum Rücktritt von einer mit der Arbeitgeberin geschlossenen Zeitausgleichsvereinbarung zukommt, wenn der Zeitausgleich auch den Zweck hat, eine besondere Arbeitsbelastung auszugleichen.

Der Oberste Gerichtshof kam zu dem Ergebnis, dass ein Rücktritt des Arbeitnehmers von einer bereits geschlossenen Zeitausgleichsvereinbarung wegen einer Erkrankung auch dann nicht zulässig ist, wenn der Zeitausgleich auch den Zweck hat, eine besondere Arbeitsbelastung auszugleichen. Der Erholungszweck beim Zeitausgleich hat nämlich weniger Bedeutung als beim Urlaub. Der primäre Zweck dient nicht der Erholung, sondern einer weitgehenden Annäherung der durchschnittlichen Arbeitszeit an die Normalarbeitszeit. Ein Rücktritt ist auch in diesen Fällen nicht möglich (OGH 29.04.2025, 9 ObA 17/25b).

1. Kündigung von freien Dienstverträgen

Seit 2017 gelten für Arbeiter:innen dieselben Kündigungsfristen wie für Angestellte. Dies ist in § 1159 ABGB geregelt. Strittig war nun, ob diese Kündigungsbestimmungen auch für freie Dienstverhältnisse zwingend gelten. Der OGH verneinte dies und begründete dies damit, dass die neue Regelung des § 1159 ABGB nach dem Willen des Gesetzgebers die Ungleichbehandlung von Arbeiter:innen und Angestellten im Hinblick auf die Kündigungsbestimmungen beseitigen wollte, nicht aber ein einheitliches Kündigungsrecht schaffen wollte, das auf alle Dienstnehmer:innen (das heißt auch freie Dienstnehmer:innen) anzuwenden wäre. Die Kündigungsbestimmungen können auch nicht per Analogie für freie Dienstverhältnisse herangezogen werden.

Im konkreten Fall hatten Dienstgeber und freie Dienstnehmer:in eine beiderseitige Kündigungsfrist von vier Wochen vereinbart. Diese Frist sah der OGH keinesfalls als unangemessen kurz an und erklärte sie daher für gültig (OGH 27.02.2025, 8 ObS 4/24g).

2. Email Adressen an den Betriebsrat

Eine Arbeitgeberin (Essenszustellung mit Fahrradboten) kommunizierte mit ihren Mitarbeiter:innen primär per E-Mail oder Telefon. Es gab keine dienstlichen E-Mail-Adressen, die Mitarbeiter:innen waren aber verpflichtet, Kontaktdaten (Telefonnummer und private E-Mail-Adresse) bekanntzugeben.

Im Betrieb gab es keinen Ort, an dem sich alle Mitarbeiter:innen regelmäßig aufhielten und dort angeschlagene Informationen regelmäßig lesen konnten. Der Betriebsrat begehrte von der Arbeitgeberin, ihm die E-Mail-Adressen und Telefonnummern der Arbeitnehmer:innen zur Verfügung zu stellen, was die Arbeitgeberin verweigerte.

Der Betriebsrat klagte auf Bekanntgabe der Mitteilung der E-Mail-Adressen und obsiegte: Der OGH stellte fest, dass in diesem Fall der Betriebsrat Anspruch auf Mitteilung der E-Mail-Adressen hat, wenn es nämlich im Betrieb keinen Ort gibt, an dem sich die Arbeitnehmer:innen regelmäßig aufhalten und die Kommunikation der Arbeitgeberin mit den Mitarbeiter:innen auch primär über die private E-Mail-Adresse erfolgt.

Das Recht zur Bekanntgabe umfasst auch die E-Mail-Adressen neu eintretender Mitarbeiter:innen sowie die Mitteilung der dem Arbeitgeber bekanntgegebenen Aktualisierungen der E-Mail-Adressen. Auch der Datenschutz steht dem nicht entgegen, weil gemäß Art 88 Abs 3 DSGVO das ArbVG als spezifischere Vorschrift notifiziert ist. Dies bedeutet, dass Datenverarbeitungen in Ausübung der betriebsverfassungsrechtlichen Befugnisse regelmäßig gemäß Art 6 Abs 1 lit c oder lit f DSGVO sowie Art 9 Abs 2 lit b DSGVO zulässig sind (OGH 17.01.2025, 6 ObA 2/23x).

3. Kündigung im Krankenstand

Ein Mitarbeiter befand sich nach einem Arbeitsunfall im Krankenstand und wurde vier Monate danach gekündigt. Nach der Kündigung musste er nochmals operiert werden, hatte aber weiterhin Beschwerden. Der Kläger focht die Kündigung wegen Diskriminierung nach dem Behinderteneinstellungsgesetz an, weil die Kündigung wegen seines Arbeitsunfalls und der damit entstandenen Behinderung ausgesprochen worden sei. Die Arbeitgeberin behauptete, dass die Kündigung wegen den überdurchschnittlichen Krankenständen und dem Verhalten des Klägers erfolgt sei.

Der OGH führte folgendes aus: Die Arbeitgeberin hat den Kläger wegen übermäßiger Krankenstände gekündigt. Übermäßige Krankenstände gab es aber nur im Zusammenhang mit dem Arbeitsunfall und dem daraus resultierenden Krankenstand. Eine Kündigung ausschließlich wegen Fehlzeiten wurde von der Rechtsprechung als nicht unmittelbar diskriminierend angesehen.

Eine mittelbare Diskriminierung könnte aber vorliegen, wenn Arbeitnehmer:innen mit Behinderung im Vergleich zu Arbeitnehmer:innen ohne Behinderung benachteiligt werden. Wenn Fehlzeiten aufgrund Krankheiten, die mit der Behinderung im Zusammenhang stehen, mit „schlichten Krankheiten“ gleichgesetzt werden, kann dies eine mittelbare Diskriminierung bewirken. Ein/e behinderte/r Arbeitnehmer:in hat nämlich aufgrund der Behinderung typischerweise ein zusätzliches Risiko von höheren Krankenständen und ist auf diese Weise einem höheren Risiko im Zusammenhang mit der Beendigung des Dienstverhältnisses ausgesetzt als ein/e nicht behinderte/r Arbeitnehmer:in.

Wenn daher als Rechtfertigung für eine Kündigung nur Krankenstände angeführt werden, die auf die Behinderung einer/s Arbeitnehmer:in zurückzuführen sind, dann liegt eine Diskriminierung vor (OGH 13.02.2025, 9 ObA 24/24f).

4. Soziale Gestaltungspflicht bei betriebsbedingter Kündigung

Ein Mitarbeiter wurde gekündigt und focht die Kündigung wegen Sozialwidrigkeit an. Strittig war im Verfahren vor allem, ob die Arbeitgeberin ihrer sozialen Gestaltungspflicht nachgekommen ist. Dies verneinte der OGH aus folgenden Gründen:

Die Kündigung war grundsätzlich sozialwidrig und das Gericht musste prüfen, ob der Arbeitgeber im Rahmen der sozialen Gestaltungspflicht alles unternommen hat, um die an sich betriebsbedingte Kündigung zu verhindern. Es müssen also alle Möglichkeiten zur Weiterbeschäftigung ausgeschöpft werden, um trotz Rationalisierungsmaßnahmen einen Mitarbeiter weiter zu beschäftigen. Kann der Mitarbeiter auf einem anderem freien (!) Arbeitsplatz weiterbeschäftigt werden, so ist ihm dieser vor Ausspruch der Kündigung anzubieten. Unterlässt der Arbeitgeber dieses Anbot, so ist die Kündigung sozial ungerechtfertigt. Dabei sind alle Tätigkeiten im Unternehmen zu berücksichtigen, die der Mitarbeiter auszuüben bereit und in der Lage ist. Der Arbeitgeber muss also alle freien Arbeitsplätze anbieten, auch wenn sie schlechter entlohnt sind. Nur dann, wenn es sich um eine ungewöhnliche Möglichkeit der Weiterverwendung im Betrieb handelt, muss der Arbeitnehmer selbstinitiativ werden und sich um die Stelle bewerben.

Im konkreten Fall hätte es ein Tätigkeitsfeld gegeben, in dem der Kläger arbeiten hätte können, wenn auch mit geringerer Entlohnung. Die Arbeitgeberin hat dem Kläger aber diese Positionen nicht angeboten und auch nicht andere Leitungspositionen mit um etwas 50% geringerem Bruttojahresverdienst. Die Arbeitgeberin hatte daher die soziale Gestaltungspflicht verletzt und die Kündigung war wegen Sozialwidrigkeit unwirksam (OGH 05.12.2024, 8 ObA 46/24h).

1. Kündigungsfristen für freie Dienstverhältnisse

Der Oberste Gerichtshof hat sich erstmals damit auseinandergesetzt, ob die im ABGB (§ 1159) im Jahr 2017 anlässlich der Angleichung der Kündigungfristen für Angestellte und  Arbeiter festgelegten Kündigungsfristen auch für freie DienstnehmerInnen gelten. Er verneinte dies aus folgenden Gründen:

Diese Bestimmung dient dem sozialen Schutz der ArbeitnehmerInnen und ist daher nicht auf freie DienstnehmerInnen zu übertragen. Mit der Neuregelung des § 1159 ABGB wollte der Gesetzgeber die Ungleichbehandlung von Arbeitern und Angestellten im Hinblick auf die für sie geltenden gesetzlichenKündigungsbestimmungen beseitigen, nicht aber ein einheitliches Kündigungsrecht schaffen, das auf alle (somit auch auf die freien) Dienstnehmer anzuwenden wäre. Da auch keine planwidrige Regelungslücke vorliegt, können die Kündigungsbestimmungen des auch nicht als Analogiebasis für die Frage herangezogen werden, wie freie Dienstverhältnisse zu beenden wären.

Im konkreten Fall hatte Dienstgeber und der freie Dienstnehmer eine beiderseitige Kündigungsfrist von 4Wochen für das mehr als 3 Monate dauernde Dienstverhältnis vereinbart. Diese Frist erachtete der Oberste Gerichtshof keinesfalls als unangemessen kurz und sie war daher wirksam (OGH 27. 2. 2025, 8 ObS 4/24g).

2. Unzulässige Stichtagsregelung in Bonifikationsbedingungen

Im vorliegenden Fall wurde den Mitarbeitern über viele Jahre regelmäßig eine sogenannte Direktorenbonifikation gewährt, die als Abgeltung für besondere Vermittlungsleistungen, deren Voraussetzungen im jährlichen Vertriebsplan im Wesentlichen immer gleichartig definiert wurden, gestaltet ist.

Nach den im Vertriebsplan 2017 festgelegten Bonifikationsbedingungen besteht der Anspruch auf eine Bonifikation bei Erfüllung der übrigen Voraussetzungen dann, wenn der Arbeitnehmer über ein aufrechtes Dienstverhältnis zum 31. 12. 2017 verfügt. Da der Kläger am 29. 11. 2027 entlassen wurde, verweigerte ihm der Arbeitgeber die Auszahlung der (anteiligen) Bonifikation.

Zu Unrecht, wie nun der OGH feststellte:

Gemäß § 16 Angestelltengesetz gebührt einem Angestellten eine periodische Remuneration, auch wenn das Dienstverhältnis vor Fälligkeit des Anspruchs gelöst wird, in dem Betrag, der dem Verhältnis zwischen der Dienstperiode, für die die Entlohnung gewährt wird, und der zurückgelegten Dienstzeit entspricht. Unter „Remuneration“ wird allgemein eine aus besonderem Anlass gewährte Zuwendung verstanden, die in Anerkennung der dem Arbeitnehmer geleisteten Dienste zum Zwecke der Belohnung (arbeitsleistungsbezogene Zuwendungen), Betriebsbindung und/oder Mehrausgabenabgeltung gegeben wird. § 16 AngG  umfasst beispielsweise Bilanzremunerationen eines Versicherungsangestellten im Innendienst, Jahresprämien oder Prämien für das Erreichen eines für ein ganzes Geschäftsjahr vorgegebenen Ziels.

Eine jährlich in verschiedener Höhe mit dem ausdrücklichen Hinweis auf den freiwilligen und unverbindlichen Charakter gewährte Zuwendung erzeugt keinen Rechtsanspruch auf dauernde Gewährung. Bei Unterlassung eines entsprechenden Vorbehalts nehmen regelmäßig gewährte Zuwendungen, die im Unternehmen gebräuchlich sind und mit denen der Arbeitnehmer rechnen konnte, jedoch den Charakter eines Entgelts an. Entscheidend ist, welchen Eindruck die Arbeitnehmer vom schlüssigen Verhalten des Arbeitgebers haben mussten und was die Arbeitnehmer bei sorgfältiger Überlegung dem Erklärungsverhalten des Arbeitgebers entnehmen können, nicht aber das Vorhandensein eines Erklärungswillens aufseiten des Arbeitgebers.

Die zwingende Bestimmung des § 16 AngG kann nicht dadurch umgangen werden, dass die Entstehung des nicht mit einer spezifischen Leistung des Arbeitnehmers verknüpften, sondern für die gesamte Arbeitsleistung im Kalenderjahr oder Arbeitsjahr gebührenden Remunerationsanspruchs an das Erreichen eines bestimmten Stichtages gebunden wird. Stichtagsregelungen sind daher unbeachtlich. Dem Kläger stand daher eine anteilige  Bonifikation zu (OGH 16. 12. 2024, 9 ObA 76/23a).

1. Urlaubsverbrauch

Arbeitnehmer eines Unternehmens waren in einem „Turnusdienst“ tätig, bei dem sie innerhalb eines 2-monatigen Durchrechnungszeitraums für unterschiedliche Dienstschichten in der Dauer von 5 bis maximal 15 Stunden täglich eingeteilt werden. Im Schnitt leistet jeder Vollzeitarbeitnehmer 4 Schichten pro Woche.

Die Arbeitgeberin berechnet den Urlaubsanspruch, indem sie jedem (Vollzeit)Mitarbeiter jährlich 35 Wochentage (anstatt 30 Werktagen) bzw 42 Wochentage (anstatt 36 Werktagen) an Urlaub zuweist, woraus sich letztlich wiederum 5 bzw 6 Wochen Urlaub jährlich ergeben. Gleichzeitig bemisst die Arbeitgeberin in diesem Urlaubssystem einen Urlaubstag (= Wochentag) mit 5,5 Stunden. Wünscht ein Mitarbeiter für einzelne bestimmte Tage Urlaub, errechnet die Arbeitgeberin anhand der für diesen Tag hinterlegten Schicht und der sich daraus ergebenden Stundenanzahl die in Abzug zu bringenden Urlaubstage. Bei einer hinterlegten Dienstschicht von 5 Stunden wird daher ein Urlaubstag abgezogen, bei einem hinterlegten Dienst von 12,8 Stunden zwei und im Falle eines eingeteilten Dienstes in der Dauer von 15 Stunden werden drei Urlaubstage vom Urlaubskontingent in Abzug gebracht.

Der Betriebsrat des Unternehmens brachte einen Antrag auf Feststellung bei Gericht ein, wonach dieses Vorgangsweise nicht dem Gesetz entspricht.

Der Oberste Gerichtshof entschied wie folgt:

Unstrittig ist auf die zu beurteilenden Rechtsverhältnisse das Urlaubsgesetz anzuwenden.

§ 2 Abs 1 UrlG sieht einen ununterbrochenen bezahlten Urlaub von 30 Werktagen (5 Wochen) bzw bei Vollendung einer Dienstzeit von 25 Jahren von 36 Werktagen (6 Wochen) vor. Eine Umstellung der Bemessung des Urlaubsausmaßes von Werktagen auf Arbeitstage ist zulässig, soweit dies für Arbeitnehmer günstiger ist.

Der Urlaub kann in zwei Teilen verbraucht werden, doch muss ein Teil mindestens 6 Werktage betragen. Der Verbrauch einzelner Urlaubstage wird von Lehre und Rechtsprechung für wirksam erachtet, sofern diese Teilung auf Initiative des Arbeitnehmers erfolgt ist. Dem Arbeitnehmer sollen dabei losgelöst von der Einteilung seiner Arbeitszeit auch bei (in seinem Interesse gelegener) Vereinbarung eines tageweisen Urlaubsverbrauchs stets 5 (bzw 6) Urlaubswochen zur Verfügung stehen. Folglich ist bei Verbrauch kürzerer Urlaubsteile als einer Woche durch einen Arbeitnehmer, der keine 6-Tage-Woche hat, eine Umrechnung des Urlaubsanspruchs auf (tatsächliche) Arbeitstage vorzunehmen.

Die Anzahl der an einem Arbeitstag zu leistenden Arbeitsstunden spielt bei der Berechnung des Freistellungsanspruchs keine Rolle. Dem Urlaubsgesetz liegt ein kalendarischer Urlaubsbegriff zugrunde, der Urlaub wird bemessen vom ersten Kalendertag nach Arbeitsende bis zum letzten Kalendertag vor Wiederantritt. Damit wird das Ausmaß des Urlaubs unabhängig vom jeweiligen Ausmaß der Arbeitszeit festgelegt. Es wird originär kein bestimmtes Ausmaß an Freistellungsstunden, sondern ein zusammenhängender Erholungszeitraum eingeräumt.

 Die beklagte Arbeitgeberin verweist darauf, dass in ihrem Unternehmen 7 Tage pro Woche gearbeitet werde, weshalb eine Umrechnung des Urlaubsanspruchs auf 7 (Wochen-)Tage vorzunehmen gewesen sei. Daraus errechneten sich 35 statt 30 (bzw 42 statt 36) Urlaubstage.

Richtig ist zwar, dass kein stundenweiser Urlaubsverbrauch stattfindet. Entgegen den Ausführungen der Arbeitgeberin ist allerdings Gegenstand des Verfahrens nicht, wie viele Tage Urlaub den Arbeitnehmern insgesamt gewährt werden, sondern ob die Arbeitgeberin berechtigt ist, bei der Konsumation von tageweisem Urlaub die Zahl der vom Urlaubskontingent abzuziehenden Tage abhängig von der am Tag der Freistellung eingeteilten Arbeitsstunden zu bemessen. So reduziert die Arbeitgeberin – wie eingangs dargestellt – je nach Dauer der Schicht, die entfällt, den verbleibenden Urlaub um 1, 2 oder 3 Tage. Bei Entfall eines Arbeitstages dürfen aber nicht 3 Urlaubstage in Abhängigkeit von der Dauer der eingeteilten Arbeit abgezogen werden.

Nicht richtig ist auch das Argument der Arbeitgeberin, dass ein täglicher Urlaubsverbrauch nicht möglich wäre, weil in den einzelnen Arbeitswochen nicht immer gleich viele Arbeitstage anfallen. Wird im Rahmen eines Schichtturnusses in einzelnen Wochen jeweils eine unterschiedliche Anzahl an Tagen gearbeitet, ist nach der Rechtsprechung die durchschnittliche Anzahl der Arbeitstage pro Woche bei der Berechnung des Urlaubsausmaßes in Arbeitstagen heranzuziehen. Die Berechnung durch die Arbeitgeberin war daher gesetzwidrig (OGH 22. 1. 2025, 9 ObA 78/24x).

2. Aufgriffsobliegenheit bei einem Kettendienstvertrag

Im vorliegenden Verfahren wegen Feststellung des aufrechten Dienstverhältnisses war strittig, ob der klagende Arbeitnehmer sein Interesse an der Aufrechterhaltung des Dienstverhältnisses ohne Aufschub gegenüber der Arbeitgeberin geltend gemacht hat.

Die zeitliche Grenze für die rechtzeitige Geltendmachung des Fortsetzungsanspruchs ist sov zu beurteilen, ob das Verhalten des Arbeitnehmers als stillschweigendes Einverständnis mit der Beendigung oder als Verzicht auf die Geltendmachung der Unzulässigkeit der Beendigung aufzufassen ist. Die bloße Nichtgeltendmachung durch längere Zeit dokumentiert für sich allein in der Regel noch keinen Verzicht. Vielmehr müssen besondere Umstände hinzukommen, die die spätere Geltendmachung als unzulässig erscheinen lassen. Zur Beurteilung der Unverzüglichkeit ist ein angemessener, zur Erkundung und Meinungsbildung objektiv ausreichender Zeitraum heranzuziehen. Es kommt nicht nur auf die Dauer der Untätigkeit, sondern auch darauf an, ob der Kläger triftige Gründe für sein Zögern ins Treffen führen kann.

Das Ausmaß kann – unter Abwägung des Klarstellungsinteresses des Arbeitgebers und der Schwierigkeiten für den Arbeitnehmer, seinen Anspruch geltend zu machen – aber nur nach den Umständen des Einzelfalls bemessen werden.

Im vorliegenden Fall war der Kläger von 2020 bis 2023 auf Basis von insgesamt 14 befristeten Vereinbarungen, unterbrochen durch einen Auslandsstudienaufenthalt und ein kurzes Scheinbeschäftigungsverhältnis, an einer Universität bei der beklagten Arbeitgeberin tätig. Zum Zeitpunkt des Endes des letzten befristeten Dienstverhältnisses lag bereits ein unbefristetes Dienstverhältnis vor. Ihm wurde im April 2022 mitgeteilt, dass eine weitere Verlängerung nicht stattfinden wird. Ebenfalls 2022 bemühte er sich (erfolglos) um eine Entfristung, das heißt eine Überführung in ein unbefristetes Dienstverhältnis. Bei einer gewerkschaftlichen Beratung im Frühjahr 2023 wurde ihm mitgeteilt, dass sein Dienstverhältnis allenfalls als Kettendienstverhältnis einzustufen sei.

Die Klage wurde am 28. 6. 2023, zwei Tage vor Ablauf der Befristung, eingebracht.

Der Oberste Gerichtshof kam zu dem Ergebnis, dass unter Berücksichtigung dieser Umstände die Arbeitgeberin nicht davon ausgehen konnte, dass der Kläger auf eine Fortsetzung des Dienstverhältnisses verzichten wollte. Dem Kläger wurde über ein Jahr vor dem Endtermin mitgeteilt, dass eine Verlängerung nicht stattfinden wird. Allerdings hat er im selben Jahr (erfolglos) eine Entfristung beantragt, woraus sich ergibt, dass er bemüht war, das Dienstverhältnis über den vereinbarten Endtermin hinaus aufrechtzuerhalten.

Dass ein Arbeitnehmer zunächst bereit ist, sich den Bedingungen des Arbeitgebers zu unterwerfen, ohne seine Ansprüche gerichtlich geltend zu machen, kann aber schon aufgrund der typischen Unterlegenheitsposition des Arbeitnehmers nicht als Verzicht auf diese Ansprüche verstanden werden (OGH 22. 1. 2025, 9 ObA 3/25v).

• Verwirkung des Entlassungsrechts

Der Kläger war beim beklagten Unternehmen Leiter der Reitabteilung eines Gestüts und Ausbildner . Im Zeitraum Ende Januar bis Mitte Februar 2022 kam es zu sexistischen Äußerungen gegenüber weiblichen Lehrlingen im Hinblick auf deren Figur. Um den 20. 2. 2022 vertrauten sich die Lehrlinge einer langjährigen Mitarbeiterin an und wurden von dieser ermutigt, dies dem Gestütsleiter zu melden. Dieser, der als Prokurist gemeinsam mit einem (von mehreren) Geschäftsführer für die Gesellschaft vertretungsbefugt war, führte am 23. 2. 2022 mit den Lehrlingen ein Gespräch und ließ es protokollieren.

Ende Februar 2022 wurde die damalige Geschäftsführerin,  die innerhalb der Geschäftsführung für das Marketing zuständig war, vom Gestütsleiter unterrichtet, dass es eine Beschwerde über den Kläger gab. Da die Geschäftsführerin aber unmittelbar vor Antritt eines 3-wöchigen Urlaubs stand, wies sie den Gestütsleiter an, noch ein Gespräch mit dem Kläger zu führen. Dazu kam es jedoch nicht, weil auch der Kläger zu diesem Zeitpunkt auf Urlaub war. Der Gestütsleiter unterrichtete Ende Februar auch den zweiten handelsrechtlichen Geschäftsführer von den Vorwürfen.

Am 1. 3. 2022 kam der zweite Prokurist, von einem Krankenstand zurück und erhielt in den ersten Tagen das Protokoll vom 23. 2. 2022. Er war für die Finanzen, das Controlling und das Personal zuständig. Obwohl der Prokurist auf die Dringlichkeit hingewiesen hat, wollte der Geschäftsführer die Entscheidung über eine Auflösung des Dienstverhältnisses mit dem Kläger seiner Geschäftsführungskollegin überlassen, die er ressortintern dafür für zuständig hielt. Er kontaktierte sie auch nicht in ihrem Urlaub über ihr Diensthandy.

Obwohl schon am 14. 3. 2022 aus dem Urlaub zurückgekehrt, fand die Geschäftsführerin erst am 21. 3. 2022 die Gesprächsnotiz vom 23. 2. 2022 vor, worauf sie für Donnerstag, den 24. 3. 2022 ein Gespräch mit den Lehrlingen, dem Betriebsratsvorsitzenden und dessen Stellvertreterin organisierte. In der Folge dieses Gesprächs wurde der Kläger am 25. 3. 2022 entlassen.

Der Grundsatz der Unverzüglichkeit der Entlassung besagt, dass der Arbeitgeber – bei sonstigem Verlust des Entlassungsrechts – die Entlassung ohne Verzug, dh sofort nachdem ihm der Entlassungsgrund bekannt geworden ist, aussprechen muss. Die Unterlassung der sofortigen Geltendmachung eines Entlassungsgrundes führt zur Verwirkung des Entlassungsrechts, wenn das Zögern nicht in der Sachlage begründet war.

Der Unverzüglichkeitsgrundsatz darf jedoch nicht überspannt werden. Entscheidend ist va der Verständnishorizont des betroffenen Dienstnehmers: Für diesen muss das Verhalten des Dienstgebers gerechtfertigten Grund zur Annahme geben, dieser verzichte auf die Geltendmachung der Entlassungsgründe; dies trifft regelmäßig dann nicht zu, wenn das Zögern sachlich begründet ist und der Dienstgeber durch sein Verhalten nicht den Eindruck erweckt, er werde den Entlassungsgrund nicht wahrnehmen. In der Regel liegt kein (konkludenter) Verzicht auf die Geltendmachung von Kündigungs- oder Entlassungsgründen vor, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer in unmissverständlicher Weise, zum Beispiel durch eine Suspendierung bis zur Klärung der tatsächlichen oder rechtlichen Lage zeigt, dass er aus dem Verhalten des Arbeitnehmers Konsequenzen ziehen werde und eine Weiterbeschäftigung als unzumutbar ansehe.

Ein Beendigungsgrund gilt als bekannt geworden, sobald der Auflösungsberechtigte über alle Einzelheiten Bescheid weiß, die er für eine fundierte Entscheidung benötigt. Bei einem zweifelhaften Sachverhalt ist der Arbeitgeber verpflichtet, die zu seiner Klärung erforderlichen und zumutbaren Erhebungen ohne Verzögerung durchzuführen, will er nicht sein Entlassungsrecht verlieren. Diese Obliegenheit zur Nachforschung besteht dann, wenn dem Arbeitgeber konkrete Umstände zur Kenntnis gelangt sind, die die Annahme rechtfertigen, dass das Verhalten des Dienstnehmers eine Entlassung rechtfertigt.

Der Kenntniserlangung durch den Arbeitgeber ist grundsätzlich die Kenntnisnahme durch seinen Stellvertreter oder durch einen ganz oder teilweise mit Personalagenden befassten leitenden Angestellten gleichzuhalten, wenn dieser dem Arbeitgeber oder seinem Stellvertreter von dem Entlassungsgrund nicht unverzüglich berichtet hat. Bei juristischen Personen öffentlichen Rechts kommt es hingegen auf die Kenntnisnahme durch das Organ an, das die Entlassung zu beschließen hat.

Dem Argument des beklagten Unternehmens , die Geschäftsführerin  habe erst am 24. 3. 2022 volle Kenntnis des entlassungsrelevanten Sachverhalts gehabt, ist entgegenzuhalten, dass sie bereits Ende Februar vor Antritt eines 3-wöchigen Urlaubs Kenntnis von einer Beschwerde von Mitarbeiterinnen gegenüber dem Kläger hatte. Darüber hinaus wussten auch der zweite Geschäftsführer und ein Prokurist bereits Ende Februar 2022 von den Vorfällen und Beschwerden der teilweise noch minderjährigen Lehrlinge, somit auch davon, dass es sich um keinen Einzelfall handelte. Anfang März 2022 erfuhr auch der zweite Prokurist von sexistischen Äußerungen des Klägers gegenüber den Lehrlingen. Sämtliche nötigen Informationen lagen den entscheidungsbefugten Organen bereits zu diesem Zeitpunkt vor.

Dennoch hat die Arbeitgeberin wochenlang keine Schritte gesetzt, der Kläger wurde nie verwarnt. Die Dringlichkeit – insbesondere gerade der Umstand des Schutzes der persönlichen Integrität minderjähriger weiblicher Lehrlinge – war auch zumindest einem der beiden Prokuristen sowie einem Geschäftsführer bekannt. Es hätte der anwesende Geschäftsführer gemeinsam mit einem der beiden informierten Prokuristen die Entlassung aussprechen können. Wenn man schon der Meinung war, die auf Urlaub befindliche, jedoch telefonisch erreichbare weitere Geschäftsführerin in die Entscheidung miteinbeziehen zu müssen, hätte man diese kontaktieren können. Wieso selbst nach deren Rückkehr am 14. 3. 2022 wiederum mehr als eine Woche der Untätigkeit verstrich, legt die Arbeitgeberin nicht dar. Die Entlassung wurde verspätet ausgesprochen und somit das Entlassungsrecht verwirkt (OGH 21. 11. 2024, 9 ObA 76/24b).

1. Ausbildungskostenrückersatz

Ein Arbeitnehmer absolvierte im Rahmen seiner Tätigkeit drei Ausbildungen, für die jeweils eine Vereinbarung über Ausbildungskostenrückersatz getroffen wurde. Neben den Kosten der Ausbildung und der Bindungsfrist enthielten die Vereinbarungen folgende Bestimmung: „Diese Rückzahlungsverpflichtung verringert sich anteilig für jeden begonnenen Monat der nach Ende der Ausbildung im Dienstverhältnis zurückgelegten Bindungsfrist“.

Strittig war, ob diese Formulierung wirksam ist oder nicht. Der OGH kam zu dem Ergebnis, dass die Vereinbarung zulässig und wirksam war. Es ist nämlich nicht erforderlich, dass die Reduktion des Rückzahlungsbetrages in Prozentsätzen oder einer Bruchzahl in der Ausbildungskostenrückersatzvereinbarung angegeben wird.

Die vorliegende Formulierung war ausreichend im Sinne des Transparenzgebots. Auch im Fall einer Prozentangabe oder einer Bruchzahl ist nämlich für den Arbeitnehmer ein einfacher Rechenvorgang zur Ermittlung des konkreten Betrages erforderlich (OGH, 21.11.2024, 9 ObA 85/24a).

2. Korrekte Krankmeldung

Ein Arbeitnehmer sandte mittels iMessage eine Nachricht an die Telefonnummer des Arbeitgebers, dass er aufgrund einer Erkrankung nicht zur Arbeit erscheinen könne. Der Kläger hatte schon zuvor mit seinem Arbeitgeber mehrfach auf diese Weise kommuniziert, woraufhin der Arbeitgeber stets zurückgerufen hatte. In einer weiteren Nachricht vom selben Tag übermittelte der Arbeitnehmer dann das Foto einer Arbeitsunfähigkeitsbestätigung und teilte mit, dass er telefonisch nicht erreichbar sei. In der Folge übermittelte der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber weitere Nachrichten über iMessage und übermittelte eine weitere Arbeitsunfähigkeitsbestätigung. Der Arbeitgeber reagierte auf keine dieser Mitteilungen. Als der Mitarbeiter zur Arbeitsstätte kam, um eine weitere Arbeitsunfähigkeitsbestätigung vorzulegen, wurde ihm eine Lohnabrechnung mit dem Vermerk „Austritt“ übergeben. Der Arbeitnehmer klagte Kündigungsentschädigung und Urlaubsersatzleistung und bekam Recht.

Jeder Mitarbeiter ist verpflichtet, eine Arbeitsverhinderung ohne Verzug dem Arbeitgeber bekanntzugeben und auf Verlangen eine Arbeitsunfähigkeitsbestätigung vorzulegen. Eine besondere Form der Mitteilung ist nicht vorgesehen. Nach der Judikatur ist eine Mitteilung durch SMS an die als „Diensthandy“ bekanntgegebene Mobilnummer eines Arbeitgebers eine ordnungsgemäße Anzeige der Dienstverhinderung. Selbiges muss auch für eine Nachricht über iMessage gelten, wenn der Arbeitgeber diesen Dienst auf seinem Mobiltelefon verwendet. Auch wenn der Arbeitgeber behauptete, er hätte die Nachrichten nicht erhalten, kam der OGH zu dem Ergebnis, dass eine Kenntnisnahme unter normalen Umständen erwartet werden konnte und es genügte daher, dass er die Möglichkeit hatte, die Erklärung zur Kenntnis zu nehmen. Der Arbeitnehmer hätte sich die Nachrichten auch nicht bestätigen lassen müssen, dies würde die Sorgfaltspflichten des Arbeitnehmers überspannen. Selbst wenn der Arbeitgeber daher die Nachrichten nicht erhalten hatte, so traf den Arbeitnehmer kein Verschulden daran, sondern er durfte davon ausgehen, dass seine Nachrichten auch eingelangt waren (OGH Wien, 26.09.2024, 8 ObA 44/24i).

3. Rechtzeitigkeit einer Entlassung

Eine Mitarbeiterin manipulierte wiederholt die Zeiterfassung und wurde entlassen. Strittig war, ob die Arbeitgeberin auf die festgestellten Falscheintragungen der Mitarbeiterin im Zeiterfassungssystem rechtzeitig reagiert hatte oder nicht.

Der Grundsatz der Unverzüglichkeit der Entlassung besagt, dass der Arbeitgeber – bei sonstigem Verlust des Entlassungsrechts – die Entlassung ohne Verzug, das heißt sofort nachdem ihm der Entlassungsgrund bekannt geworden ist, aussprechen muss.

Unter einem fortgesetzten Entlassungsgrund ist die wiederholte Begehung von im Wesentlichen gleichartigen, auf derselben Neigung oder denselben Eigenschaften des Dienstnehmers beruhenden Handlungen oder Unterlassungen zu verstehen, welche alle demselben Entlassungstatbestand zu unterstellen sind und wegen ihres inneren Zusammenhanges durch Zeit, Ort, Ursache oder Gelegenheit nach den Regeln des Arbeitslebens eine Einheit bilden. Bei Vorliegen fortgesetzter Entlassungsgründe verliert der Arbeitgeber nur hinsichtlich jenes Entlassungsgrundes das Entlassungsrecht, hinsichtlich dessen er die Entlassung nicht (rechtzeitig) ausgesprochen hat; aber auch diese Verfehlungen können im Rahmen der Würdigung des Gesamtverhaltens bei späterer Wiederholung Berücksichtigung finden.

Der Unverzüglichkeitsgrundsatz darf nicht überspannt werden. Verzögerungen, die dadurch entstehen, dass der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer Gelegenheit gibt, den Entlassungsgrund zu beseitigen oder sich zu erklären, sind in gewissem Ausmaß zu tolerieren.

Im konkreten Fall war die Entlassung rechtzeitig und berechtigt, weil zwischen der letzten Manipulation und dem Entlassungsgespräch nur ein Wochenende lag und die Arbeitgeberin der Mitarbeiterin im Rahmen eines persönlichen Gesprächs die Möglichkeit einräumte, ihr Verhalten zu erklären (OGH 14.01.2025, 8 ObA 52/24s).