Arbeitsrecht 07/10

- Dr. Alexandra Knell

1. Kein Insolvenz-Entgelt für Abwerbeentschädigung

Ein Arbeitgeber versprach einem Arbeitnehmer die Bezahlung eines Betrages in Höhe der Hälfte der dem Arbeitnehmer theoretisch gegenüber dem früheren Arbeitgeber zustehenden Abfertigung. Dieser Betrag sollte nach Ablauf von 2 Jahren an den Arbeitnehmer bezahlt werden. Danach wurde über das Unternehmen des Arbeitgebers das Insolvenzverfahren eröffnet. Zu beurteilen war die Frage, ob der zugesagte Betrag vom Insolvenzausfallfonds gesichert war. Der Oberste Gerichtshof verneinte dies, weil es sich um eine Art „Abwerbeentschädigung“ handelte, die nicht durch das Insolvenzentgeltsicherungsgesetz gesichert ist (OGH 21. 12. 2009, 8 ObS 14/09f).
2. Nichtverlängerung der Arbeitserlaubnis – Ansprüche des Arbeitnehmers

Es ist Sache des Arbeitnehmers, die Verlängerung seiner Arbeitserlaubnis zu beantragen. Wenn er sich nicht darum kümmert und die Arbeitserlaubnis daher erlischt, so kann der Arbeitgeber das Dienstverhältnis mit sofortiger Wirkung beenden. In diesem Fall steht dem Arbeitnehmer mangels Verschuldens des Arbeitgebers kein Schadenersatz im Form einer Kündigungsentschädigung zu.

Der Arbeitnehmer hat aber Anspruch auf eine gesetzliche Abfertigung, den der Arbeitgeber auch nicht mit der Begründung verweigern kann, dass den Arbeitnehmer ein Verschulden am Erlöschen bzw am Widerruf seines Aufenthaltstitels treffe und er daher den Entlassungsgrund der (rechtlichen) „Unfähigkeit zu der mit ihm vereinbarten Arbeit“ gesetzt habe (OGH 26. 8. 2009, 9 ObA 118/08f).
3. Kündigung nach sittenwidriger Änderungskündigung

Ein Arbeitgeber verknüpfte im Rahmen einer Änderungskündigung die Rücknahme der Kündigung an die Bedingung, dass das zuvor unbefristete Dienstverhältnis nun in einem Zeitraum von 3 Monaten mit jedem Monatsende automatisch als aufgelöst gilt, wenn der Arbeitnehmer in diesen 3 Monaten nicht bestimmte Zielvorgaben erreicht (hier: eine bestimmte Anzahl erfolgreicher Personalvermittlungen). Eine derartige Vereinbarung ist allerdings – so das Oberlandesgericht Wien – unzulässig. Hat dieses Verhalten des Arbeitgebers den Arbeitnehmer zur Kündigung seines Dienstverhältnisses veranlasst, kann sich der Arbeitgeber selbst dann nicht auf die Rechte aus einer vereinbarten Konkurrenzklausel berufen, wenn der Arbeitnehmer den Grund für seine Kündigung nicht bekannt gegeben hat (OLG Wien 29. 6. 2009, 10 Ra 28/09z).
4. Verstoß gegen Mandantenschutzklausel

Folgendes Verhalten eines ehemaligen Bankmitarbeiters wurde vom Obersten Gerichtshof als Verstoß gegen die mit seinem bisherigen Arbeitgeber abgeschlossene Mandantenschutzklausel gewertet: Der Arbeitnehmer hat einen früher von ihm betreuten Kunden seines ehemaligen Arbeitgebers von sich aus aufgesucht und zu diesem Gespräch einen ihm beim nunmehrigen Arbeitgeber unterstellten Kundenbetreuer mitgenommen. Bei diesem Gespräch wurde ua über ein vom Kunden seinerzeit gezeichnetes Beteiligungsmodell und über eine Nachfinanzierung seiner Baufinanzierung gesprochen. Der Kunde berichtete über ein günstiges Angebot eines dritten Kreditinstiuts für einen weiteren Kredit, worauf ihm der Arbeitnehmer riet, dieses Angebot abzuschließen. Der Kunde sprach den Arbeitnehmer überdies auf seinen Fremdwährungskredit an. Weiteres Thema des Gesprächs war das Sparbuch des Kunden, wobei der vom Arbeitnehmer zum Gespräch mitgenommene Kundenbetreuer des neuen Arbeitgebers dem Kunden erklärte, er könne ihm beim neuen Arbeitgeber bessere Konditionen vermitteln.

Dass dieses Angebot nicht vom Arbeitnehmer selbst kam, sondern von einem ihm unterstellten und von ihm zum Gespräch mitgenommenen Kundenbetreuer, ändert an der Verantwortung des Arbeitnehmers für Inhalt und Verlauf des Gesprächs mit dem Kunden nichts, das vom Arbeitnehmer herbeigeführt wurde, zu dem er einen ihm unterstellten Kundenbetreuer mitnahm und das über weite Strecken über Bankgeschäfte geführt wurde (OGH 30. 9. 2009, 9 ObA 98/09s).
5. Maßgebliche Entgeltgrenze bei Konkurrenzklauseln

Konkurrenzklauseln, die nach dem 16. 3. 2006 neu abgeschlossen wurden, sind unwirksam, wenn das für den letzten Monat des Dienstverhältnisses gebührende Entgelt das 17-Fache der Höchstbeitragsgrundlage nach § 45 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz nicht übersteigt (Grenzwert für 2010: ? 2.329,-).

Dadurch, dass der Gesetzgeber im Zusammenhang mit der Ermittlung dieser Entgeltgrenze von dem „für den letzten Monat des Dienstverhältnisses gebührenden Entgelt“ ausgeht, was wortgleich die Basis für die Ermittlung der Abfertigung nach § 23 Abs 1 Angestelltengesetz darstellt, wurde hinreichend klar zum Ausdruck gebracht, dass diese identen Begriffe in den unterschiedlichen Gesetzesstellen desselben Gesetzes auch ident zu verstehen sind.
Daher ist unter dem für den letzten Monat gebührenden Entgelt der Durchschnittsverdienst zu verstehen, der sich aus den mit einer gewissen Regelmäßigkeit – wenn auch nicht in jedem Monat – wiederkehrenden Bezügen, aber auch aus in größeren Zeitabschnitten oder nur einmal im Jahr zur Auszahlung gelangenden Aushilfen, Anschaffungsbeiträgen, Urlaubsbeihilfen, Remunerationen, Zulagen, Bilanzgeldern usw ergibt. Die Sonderzahlungen sind somit bei der Berechnung des für den letzten Monat des Dienstverhältnisses gebührenden Entgelts (anteilig) einzubeziehen (OLG Wien 19. 1. 2010, 8 Ra 63/09g).
6. Konventionalstrafe für Verstoß gegen Konkurrenzklausel – Verjährungsfrist?

Gemäß § 34 Angestelltengesetz müssen Ersatzansprüche wegen vorzeitigen Austritts oder vorzeitiger Entlassung, ferner Ersatzansprüche wegen Rücktritts vom Vertrag bei sonstigem Ausschluss binnen 6 Monaten gerichtlich geltend gemacht werden. Haben Arbeitgeber und Arbeitnehmer für den Fall eines unbegründeten Austritts des Arbeitnehmers zur Abgeltung des dem Arbeitgeber dadurch entstandenen Schadens eine Konventionalstrafe vereinbart, gelten für die Geltendmachung dieser Konventionalstrafe dieselben Fristen wie für den Fall, dass mangels Vereinbarung einer Konventionalstrafe der aus der Vertragsverletzung resultierende Schaden geltend gemacht wird. Eine solche Konventionalstrafe muss daher bei sonstigem Ausschluss binnen 6 Monaten nach Ablauf des Tages, an dem der Austritt stattgefunden hat, gerichtlich geltend gemacht werden.

Von der Verfallsklausel sind aber nur all jene Ansprüche erfasst, deren Rechtsgrund unmittelbar aus dem Arbeitsverhältnis abzuleiten ist und die spätestens im Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses bereits bestanden haben.

Im vorliegenden Fall machte der Arbeitgeber jedoch nicht Ansprüche hinsichtlich einer Konventionalstrafe geltend, die aufgrund eines unberechtigten Austritts vereinbart wurde, sondern vielmehr Ansprüche aufgrund einer wegen Verstoßes gegen eine Konkurrenzklausel vereinbarten Konventionalstrafe. Diese wurde für den Fall vereinbart, dass der Arbeitnehmer binnen Jahresfrist ab Beendigung des Dienstverhältnisses für ein anderes Konkurrenzunternehmen in demselben Geschäftszweig tätig wird. Es handelt sich daher um Ansprüche, die nicht im Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses bereits bestanden haben. Der Klagsanspruch unterliegt somit nicht der oben genannten Verfallsfrist, sondern der 3-jährigen Verjährungsfrist (OLG Wien 22. 7. 2009, 8 Ra 61/09p).

Rechtsprechung 09/09

- Dr. Alexandra Knell

Arbeitsmarktpaket 2009

1. Neuregelung der Altersteilzeit

Die Altersteilzeit wird mit folgenden Eckpunkten neu geregelt:
. Das Mindestzugangsalter bleibt im Jahr 2010 (wie im Jahr 2009) unverändert für Frauen bei 53 Jahren und für Männer bei 58 Jahren (danach erfolgt eine schrittweise Anhebung jährlich um ein halbes Jahr bis 55/60 Jahre).
. Die Freizeitphase im Rahmen von Blockzeitvereinbarungen kann wie bisher nicht mehr als 2,5 Jahre betragen.
. Die kontinuierliche Arbeitszeitreduktion, die eine rasche Verminderung der Arbeitskapazität bewirkt, wird gegenüber Blockzeitregelungen, die zunächst unverminderte Vollarbeit und erst später Freizeit vorsehen, begünstigt, indem die Ersatzrate bei kontinuierlicher Altersteilzeit generell mit 90 % des zusätzlichen Aufwandes und bei geblockter Altersteilzeit generell mit 55 % festgesetzt wird.
. Die Auszahlung des Altersteilzeitgeldes hat in monatlichen Teilbeträgen in gleicher Höhe unter anteiliger Berücksichtigung der steuerlich begünstigten Sonderzahlungen zu erfolgen. Lohnerhöhungen sind durch Anpassung der monatlichen Teilbeträge zu berücksichtigen. Kollektivvertragliche Lohnerhöhungen sind ab 2010 entsprechend dem Tariflohnindex zu berücksichtigen. Darüber hinausgehende Lohnerhöhungen sind nach entsprechender Mitteilung zu berücksichtigen, sofern der Unterschied zwischen dem tatsächlichen Lohn und dem der Altersteilzeitgeldberechnung zugrunde gelegten indexierten Lohn mehr als ? 20,- monatlich beträgt.
. Die Voraussetzung einer Ersatzkrafteinstellung für den Anspruch auf Altersteilzeitgeld entfällt.
. Künftig kann Altersteilzeitgeld auch für jene Teilzeitbeschäftigten gewährt werden, deren Arbeitszeit zwar weniger als 80 %, jedoch zumindest 60 % der Normalarbeitszeit beträgt.
. Zeiträume einer Kurzarbeit sind bei der Beurteilung der Voraussetzungen für das Altersteilzeitgeld und des Entgelts wie Zeiträume mit Normalarbeitszeit zu betrachten.
. Ein (nicht geltend gemachter) Anspruch auf Korridorpension steht dem Anspruch auf Altersteilzeitgeld für die Dauer von längstens einem Jahr nicht entgegen.
Die Neuregelungen treten mit 1.9.2009 in Kraft und gelten für Ansprüche auf Altersteilzeitgeld aufgrund von Vereinbarungen, deren Laufzeit nach dem 31.8.2009 beginnt. Die Heranziehung des Tariflohnindex gilt ab 2010 auch für alte Altersteilzeitvereinbarungen.

2. Änderungen bei der Bildungskarenz

Bisher konnte eine Bildungskarenz erst ab dem 2. Arbeitsjahr zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber vereinbart werden. Seit 1.8.2009 ist für die Vereinbarung von Bildungskarenz nur mehr das Vorliegen einer ununterbrochenen Mindestbeschäftigungsdauer von 6 Monaten notwendig.
Die Mindestdauer der Bildungskarenz wurde von 3 Monaten auf 2 Monate herabgesetzt.
Die Neuregelung ist mit 1. 8. 2009 in Kraft getreten und bis Ende 2011 befristet.

3. Änderungen bei der Kurzarbeit

Unter der Voraussetzung, dass bis spätestens Ende 2010 eine Beihilfe gewährt wurde, ist neben der Verlängerung des Gewährungszeitraumes der Beihilfe auf maximal 24 Monate auch eine befristete Erhöhung der Kurzarbeitsbeihilfe vorgesehen: Ab dem 7. Monat der Kurzarbeit oder Kurzarbeit mit Qualifizierung erhöht sich für die restliche Dauer der Beihilfengewährung die Beihilfe um den aufgrund der Wahrung der unverkürzten Bemessungsgrundlage erhöhten Aufwand der Arbeitgeber für Sozialversicherungsbeiträge.
Diese Maßnahmen sind bereits mit 1. 7. 2009 in Kraft getreten und bis Ende 2012 befristet.

4. Änderungen im Beitragsrecht

. Entfall des Arbeitslosenversicherungsbeitrages für ältere Arbeitnehmer:
Zur Finanzierung der zahlreichen arbeitsmarktpolitischen Maßnahmen wird ab 1. 9. 2009 (und befristet bis Ende 2013) die Altersgrenze für die Tragung des Arbeitslosenversicherungsbeitrages älterer Arbeitnehmer aus Mitteln der Arbeitslosenversicherung um ein Jahr verschoben. Somit sind ab diesem Zeitpunkt Personen beitragsbefreit, die das 58. Lebensjahr vollendet haben oder das 57. Lebensjahr vor dem 1. 9. 2009 vollendet haben.
. Entfall des Bonus/Malus-Modells:
Mit 1. 9. 2009 entfällt das Bonus/Malus-Modell, das einen Bonus für den Dienstgeber bei Einstellung (Entfall des Dienstgeberanteils des Arbeitslosenversicherungsbeitrages) bzw einen Malus (einmaliger Sonderbeitrag) bei Freisetzung von Arbeitnehmern nach Vollendung des 50. Lebensjahres vorgesehen hat.
Das Bonus/Malus-Modell ist somit erstmals auf Einstellungen und Freisetzungen älterer Arbeitnehmer nach Ablauf des 31. 8. 2009 nicht mehr anzuwenden.
. Aussetzung einer allfälligen Anhebung des Nachtschwerarbeits-Beitrages bis Ende 2012
. Verlängerung der Übergangsregelung zur Finanzierung des Sachbereichs Schlechtwetterregelung in der Bauwirtschaft um weitere 2 Jahre (bis 2011) durch Zahlung eines jährlichen Pauschalbetrages in Höhe von 2,5 Mio ? aus der Gebarung der Arbeitsmarktpolitik.

Voraussichtliche Sozialversicherungswerte 2010
Die wichtigsten veränderlichen Werte für das Jahr 2010 werden voraussichtlich betragen:

Werte 2009 voraussichtliche Werte 2010
Aufwertungszahl 1,025 1,024
Geringfügigkeitsgrenze täglich ? 27,47 ? 28,13
Geringfügigkeitsgrenzemonatlich ? 357,74 ? 366,33
Dienstgeberabgabe:Grenzwert für Pauschbetrag ? 536,61 ? 549,50
Höchstbeitragsgrundlagetäglich ? 134,00 ? 137,00
Höchstbeitragsgrundlagemonatlich ? 4.020,00 ? 4.110,00
Höchstbeitragsgrundlage(jährlich) für Sonderzahlungen (für echte und freie DN) ? 8.040,00 ? 8.220,00
Höchstbeitragsgrundlagemonatlich für freie Dienstnehmer ohne Sonderzahlung ? 4.690,00 ? 4.795,00
Die Veröffentlichung im BGBl bleibt abzuwarten.

Rechtsprechung

1. Aufbau eines Konkurrenzunternehmens

Ein Außendienstmitarbeiter trat unter fremdem Namen in geschäftlichen Kontakt zu den Lieferanten seines Arbeitgebers und setzte Vorbereitungshandlungen für die Gründung eines eigenen Unternehmens im selben Geschäftszweig wie das Unternehmen seines Arbeitgebers. Dieses Verhalten rechtfertigte – so der Oberste Gerichtshof – eine Entlassung wegen Vertrauensunwürdigkeit (OGH 16.12.2008, 8 ObA 83/08a).
2. Prüfung der Interessenbeeinträchtigung durch Kündigung

Bei der Frage, ob durch den mit einer Kündigung verbundenen Einkommensentfall wesentliche Interessen des Arbeitnehmers beeinträchtigt werden und die Kündigung somit sozial ungerechtfertigt ist, ist nur auf die wesentlichen Lebenshaltungskosten, nicht aber auf Luxusaufwendungen abzustellen. Bezieht der Arbeitnehmer Mieteinnahmen aus einer Liegenschaft in Höhe von rund ? 90.000,- jährlich, die er in ein weiteres, ausschließlich als Wertanlage angeschafftes Haus investiert, ist dies als „Luxusaufwendung“ zu qualifizieren, sodass die investierten Gelder bei der Prüfung der wirtschaftlichen und sozialen Lage des Arbeitnehmers entsprechend zu berücksichtigen sind (OGH 1.4.2009, 9 ObA 30/09s).
3. Keine Anfechtung einer zumutbaren Änderungskündigung

Bei der Lösung der Frage, ob eine Kündigung sozial ungerechtfertigt ist, muss vorerst ohne Rücksicht auf andere Anfechtungsvoraussetzungen und ohne Koppelung mit anderen Tatbeständen oder Tatbestandsmerkmalen geprüft werden, ob durch sie wesentliche Interessen des betroffenen Arbeitnehmers beeinträchtigt werden. Für diese Umstände ist der anfechtende Arbeitnehmer behauptungs- und beweispflichtig. Gelingt dem Arbeitnehmer der ihm obliegende Nachweis einer wesentlichen Interessenbeeinträchtigung nicht, ist das Klagebegehren abzuweisen, ohne dass es einer Prüfung der weiteren Anfechtungsvoraussetzungen bedarf.
Schlägt der Arbeitnehmer das Angebot des Arbeitgebers zur Annahme eines Ersatzarbeitsplatzes trotz Androhung von Konsequenzen aus, obwohl ihm die geplante Änderung der Arbeits- oder Entgeltbedingungen zumutbar ist (hier: Wechsel eines Hotelportiers vom Nacht- auf den Tagdienst unter Beibehaltung sämtlicher für den Nachtdienst gewährter Zulagen), scheitert eine – auf Sozialwidrigkeit gestützte – Anfechtung der daraufhin vom Arbeitgeber ausgesprochenen Kündigung. In diesem Fall liegt in der Kündigung wegen der Nichtannahme des Angebots eines Ersatzarbeitsplatzes keine soziale Beeinträchtigung (OLG Wien 20. 4. 2009, 8 Ra 153/08s).

Rechtsprechung 10/08

- Dr. Alexandra Knell

Rechtsprechung

 

1. Insolvenz-Entgelt für ehemaliges Vorstandsmitglied

Seit dem Jahr 2005 sind die vertretungsbefugten Organe einer juristischen Person nicht mehr pauschal vom Bezug von Insolvenz-Ausfallgeld ausgenommen. Einem ehemaligen Vorstandsmitglied gebührt daher für offene Forderungen aus einem an seine Vorstandsfunktion anschließenden Arbeitsverhältnis grundsätzlich Insolvenz-Ausfallgeld. Für den Zeitraum der Vorstandstätigkeit selbst kann die Versagung von Insolvenz-Ausfallgeld seit der Änderung der Rechtslage nicht mehr auf die Organstellung des Vorstandsmitglieds, wohl aber auf das Fehlen der Arbeitnehmereigenschaft gestützt werden (OGH 16.1.2008, 8 ObS 27/07i).
2. Anspruch eines Betriebsratsmitglieds auf Urlaubsersatzleistung

Ab einer bestimmten Betriebsgröße wird ein oder mehrere Betriebsratsmitglieder zur Ausübung ihrer Tätigkeit vom Dienst frei gestellt. Ein freigestelltes Betriebsratsmitglied hat sowohl Anspruch auf Urlaub als auch auf eine Urlaubsersatzleistung bei Beendigung des Dienstverhältnisses zur Abgeltung des noch offenen Resturlaubs (OGH 27.5.2008, 8 ObA 20/08m).
3. Urlaubskonsum während Dienstfreistellung

Ein Arbeitnehmer hatte im Zuge der Vereinbarung der einvernehmlichen Auflösung seines Dienstverhältnisses erklärt, während seiner knapp 22-monatigen Dienstfreistellung bis zur tatsächlichen Beendigung des Dienstverhältnisses seinen gesamten noch offenen Urlaub zu verbrauchen. Da der Arbeitnehmer diese Vereinbarung aber nicht eingehalten hat, qualifizierte das Gericht die nachfolgende Klage auf Bezahlung einer Urlaubsersatzleistung zur Abgeltung des unverbrauchten Urlaubsrestes im Ausmaß von 31 Werktagen als Verstoß gegen Treu und Glauben (OGH 5.6.2008, 9 ObA 65/08m).
4. Karenzverlängerung auf 2,5 Jahre – Dienstzeit für Abfertigung?

Ein Arbeitgeber und eine Arbeitnehmerin vereinbarten im Anschluss an die gesetzliche Karenz eine weitere freiwillige Karenz, um der Arbeitnehmerin die – von ihr gewünschte – Möglichkeit zu eröffnen, sich rund ein weiteres halbes Jahr der Kinderbetreuung zu widmen und dadurch auch den Anspruch auf Kinderbetreuungsgeld in der vollen Dauer auszuschöpfen. Das Oberlandesgericht Wien entschied, dass in diesem Fall kann auch der Ausschluss der Anrechnung der Zeiten der freiwilligen Karenz auf dienstzeitabhängige Ansprüche, insbesondere den Abfertigungsanspruch, zulässig vereinbart werden kann (OLG Wien 28. 5. 2008, 10 Ra 85/07d).

1. Entlassung nach Vorwurf der Marathonteilnahme im Krankenstand

Einem Arbeitnehmer wurde von seinem Arbeitgeber vorgeworfen, dass er in seinem Krankenstand an einem Marathonlauf teilgenommen habe. Der Arbeitnehmer erklärte, dass nicht er, sondern sein ihm stark ähnlich sehender Cousin der Läufer gewesen sei, wobei dieser nur aus anmeldungstechnischen Gründen unter falschem Namen gelaufen sei. Der Oberste Gerichtshof entschied, dass es Sache des Arbeitgebers gewesen wäre, zu beweisen, dass diese Aussage nicht stimmt und der Entlassungsgrund des abträglichen Verhaltens im Krankenstand vorliegt. Gelingt ihm dies nicht, kann dem Arbeitnehmer nicht einmal Mitverschulden an der unberechtigten Entlassung angelastet werden (OGH 28.4.2008, 8 ObA 23/08b).
2. Spesenbetrug durch fingierte Reisekostenabrechnungen

Ein Arbeitnehmer verrechnete Reisekosten für tatsächlich nicht getätigte Dienstreisen. Dies ist – so das Oberlandesgericht Wien – als sogenannter „Spesenbetrug“ als „klassische“ tatbestandsmäßige Begehungshandlung einer Untreue anzusehen, die den Arbeitgeber zu Entlassung des Arbeitnehmers berechtigt. (OLG Wien 28. 4. 2008, 8 Ra 149/07a)

Zur Entlassung:

3. Entlassung nach längerer Duldung des Fehlverhaltens

Der für die Kontrolle der Verkaufsstelle und die Buchhaltung zuständigen Ehefrau des Geschäftsführers eines Unternehmens war es schon seit längerer Zeit bekannt, dass eine Verkäuferin weisungswidrig Firmenware auf Lieferschein bezog. Die Ehefrau des Geschäftsführers hatte wiederholt die Aufrechnung offener Entgeltforderungen der Arbeitnehmerin mit offenen Forderungen aus den Lieferscheinen verfügt. Dadurch konnte die Arbeitnehmerin aber – so der Oberste Gerichtshof – wegen der regelmäßigen Aufrechnung von der Duldung ihres Verhaltens ausgehen. Aus diesem Grund hätte es vor einer Entlassung eines Hinweises des Arbeitgebers bedurft, dass er dieses Verhalten nicht (länger) duldet (OGH 28.8.2008, 8 ObA 88/07k).
4. Kenntniserlangung von Entlassungsgrund

Jede Entlassung muss unverzüglich nach Kenntnisnahme durch den Arbeitgeber ausgesprochen werden. Die Kenntniserlangung von einem Entlassungsgrund durch den Arbeitgeber ist auch dann anzunehmen, wenn diese durch einen vorgesetzten Arbeitnehmer (leitenden Angestellten) erfolgt, der allerdings nicht selbst zur Entlassung berechtigt ist. Somit kann eine Informationsverzögerung durch diese Person die Verspätung der Entlassung bewirken.
Die Unverzüglichkeit bleibt aber gewahrt, wenn der den Entlassungsgrund setzende Arbeitnehmer weiß, dass der Vorgesetzte seiner Mitteilungspflicht nicht nachkommt, sodass auch das Vertrauen des zu entlassenden Arbeitnehmers nicht schützenswert ist (OGH 5.6.2008, 9 ObA 71/08v).
5. Entlassung eines im Urlaub weilenden Arbeitnehmers

Befindet sich der Arbeitnehmer zu dem Zeitpunkt, in dem der Arbeitgeber von einem Entlassungsgrund Kenntnis erlangt, auf Urlaub, genügt für die Wahrung der Unverzüglichkeit grundsätzlich die nach dem Urlaub bei oder unmittelbar nach Dienstantritt ausgesprochene Entlassung. Dies gilt unabhängig davon, ob dem Arbeitgeber die Urlaubsanschrift des Arbeitnehmers bekannt war oder nicht.
Eine Ausnahme wäre nur dann anzunehmen, wenn während des Urlaubs der Arbeitgeber mit dem Arbeitnehmer in einem telefonischen oder brieflichen Kontakt steht (OLG Wien 27. 2. 2008, 8 Ra 2/08k).
6. Nachschieben von Entlassungsgründen

Da die Entlassungsgründe beim Ausspruch der Entlassung dem Arbeitnehmer grundsätzlich nicht bekannt gegeben werden müssen, kann der Arbeitgeber im gerichtlichen Verfahren alle Entlassungsgründe geltend machen, sofern sie nur im Zeitpunkt der Vornahme der Entlassung bereits vorgelegen sind und das Entlassungsrecht nicht insoweit bereits untergegangen ist. Nach der Entlassung dem Arbeitgeber bekannt gewordene Entlassungsgründe können unter diesen Voraussetzungen im Prozess gleichfalls geltend gemacht werden. Nach dem Ausspruch der Entlassung entstandene Entlassungsgründe können aber für diese Entlassung nicht nachgeschoben, sondern nur zur Rechtfertigung einer neuerlichen Entlassung herangezogen werden.
Dies bedeutet, dass Umstände, die sich in der Zeit zwischen der Übergabe der schriftlichen Entlassung zur Post (= dem Ausspruch) und dem Zugehen dieses Entlassungsschreibens ereignet haben, zur Begründung dieser Entlassung nicht mehr herangezogen werden dürfen (OLG Wien 23. 4. 2008, 7 Ra 160/07m).

7. Hohe Konventionalstrafe zur Besicherung der Einhaltung der Konkurrenzklausel

Bei der Beurteilung, ob eine vereinbarte Konventionalstrafe zur Absicherung einer Konkurrenzklausel übermäßig, also überhöht ist, sind nach ständiger Rechtsprechung vor allem die Verhältnismäßigkeit dieser Strafe, die wirtschaftlichen oder sozialen Verhältnisse des Arbeitnehmers, insbesondere seine Einkommensverhältnisse bzw Vermögensverhältnisse, ferner Art und Ausmaß seines Verschuldens an der Vertragsverletzung sowie die Höhe des durch die Vertragsverletzung dem Arbeitgeber entstandenen Schadens entsprechend zu berücksichtigen.
Wenn die Höhe eines tatsächlichen Schadens nicht erwiesen wurde, dann folgt daraus nur, dass der wirkliche Schaden als Mäßigungskriterium unberücksichtigt zu bleiben hat. Die Tatsache allein, dass dem Arbeitgeber aus der Verletzung der Konkurrenzklausel durch den ehemaligen Arbeitnehmer ein fassbarer Schaden nicht erwachsen ist, führt aber – so der Oberste Gerichtshof – nicht zum Entfall der Konventionalstrafe. Der Eintritt eines materiellen Schadens ist keine Voraussetzung dafür, dass die Konventionalstrafe bezahlt werden muss, wenn diese der Befestigung übernommener Vertragspflichten dient. Zweck der Vereinbarung der Konventionalstrafe ist es in einem derartigen Fall, auf den Verpflichteten zusätzlichen Erfüllungsdruck auszuüben (OGH 5.6.2008, 9 ObA 10/08y).
8. Serienbrief an bisherige Klienten – Verstoß gegen Konkurrenzklausel

Mandantenschutzklauseln, die einem Arbeitnehmer nach dessen Ausscheiden aus dem Dienstverhältnis die Betreuung von Mandanten seines früheren Arbeitgebers als Angestellter in einem anderen Arbeitsverhältnis oder als Selbstständiger verbieten, sind als Konkurrenzklauseln zu qualifizieren. Der Zweck einer Mandantenschutzklausel liegt darin, den Klientenstock des Arbeitgebers zu schützen. Sie beschränkt den Angestellten für die Zeit nach der Beendigung des Dienstverhältnisses in seiner Erwerbstätigkeit und im umfassenden Einsatz aller während des vorherigen Arbeitsverhältnisses rechtmäßig gewonnenen Informationen und Kenntnisse.
Im vorliegenden Fall hat ein Steuerberater nach seinem (unberechtigten vorzeitigen) Austritt aus dem Dienstverhältnis einen Serienbrief an die von ihm betreuten Klienten seines bisherigen Arbeitgebers versandt und darin seine Privatadresse und die Nummer seines privaten Handys angegeben. Bereits dieses Verhalten verstößt gegen die zwischen den Parteien rechtswirksam vereinbarte Konkurrenzklausel, wonach der Arbeitnehmer für den Zeitraum von einem Jahr nach Beendigung seines Dienstverhältnisses keine unter die Bestimmungen des Wirtschaftstreuhandberufsgesetz fallende Tätigkeit im Kreise der von seinem bisherigen Arbeitgeber vertretenen Auftraggeber auszuüben berechtigt ist. (OLG Wien 23.4.2008, 7 Ra 152/07k)

Rechtsprechung 03/08

- Dr. Alexandra Knell

Rechtsprechung

Mitteilungspflicht hinsichtlich Behinderteneigenschaft

Einem Arbeitgeber war nicht bekannt, dass einer seiner Arbeitnehmer dem Personenkreis der begünstig-ten Behinderten angehörte. Der Arbeitgeber erklärte zu Unrecht die Entlassung des Arbeitnehmers. In ei-nem derartigen Fall kann der behinderte Dienstnehmer – anders als nach einer Arbeitgeber-Kündigung – nach Bekanntgabe der Behinderteneigenschaft auch ohne Erklärung seiner Arbeitsbereitschaft von sei-nem Wahlrecht Gebrauch machen, anstelle des aufrechten Bestandes des Dienstverhältnisses finanzielle Ansprüche (Kündigungsentschädigung unter Bedachtnahme auf eine Kündigungsfrist von 6 Monaten) geltend zu machen.
Dass der Arbeitnehmer nicht bereits bei Abschluss des Dienstvertrages seine Behinderteneigenschaft be-kannt gegeben hat, macht ihn hinsichtlich etwaiger entgangener Förderungen und steuerlicher Begünsti-gungen des Arbeitgebers noch nicht schadenersatzpflichtig (OGH 28.9.2007, 9 ObA 46/07s).

Konkludenter Abschluss eines Dienstvertrages

Der Abschluss eines Arbeitsvertrages kann nicht nur ausdrücklich durch übereinstimmende Willenserklä-rungen der Parteien erfolgen, sondern auch schlüssig durch ein Verhalten, das bei Überlegung aller Um-stände keinen vernünftigen Grund daran zu zweifeln übrig lässt, dass der andere sich in bestimmter Wei-se verpflichten wollte.
Dies ist zB dann der Fall, wenn ein Teil (Dienstnehmer) Dienstleistungen erbringt und der andere (Dienst-geber) sie annimmt. Maßgebend ist dabei der objektive Erklärungswert einer Willensäußerung, somit das Verständnis, das ein redlicher Erklärungsempfänger von dieser gewinnen durfte und gewonnen hat.
Im vorliegenden Fall kam dem Vorarbeiter des beklagten Bauunternehmens auf der Baustelle die Bau-aufsicht zu; er erteilte den Bauarbeitern – darunter auch dem Kläger – Arbeitsanweisungen, nahm die für die Anmeldung erforderlichen Daten des Klägers auf, kontrollierte mehrmals täglich die Arbeiten, brachte neues Material zur Baustelle und schrieb die geleisteten Arbeitsstunden der Bauarbeiter auf. Er fuhr auch ein mit der Firma des beklagten Unternehmens gekennzeichnetes Firmenauto.
Aufgrund dieser Tatsachen konnte der Kläger (ein Arbeitnehmer) darauf vertrauen, dass der Vorarbeiter vom beklagten Unternehmen ermächtigt sei, in dessen Namen Arbeiter aufzunehmen, somit Beschäfti-gungsverhältnisse abzuschließen (OLG Wien 26.4.2007, 10 Ra 169/06f).

Mündlicher Dienstvertrag – abweichende Vertragsurkunde

Der Abschluss eines Dienstvertrages ist im Allgemeinen an keine bestimmte Form gebunden und kann mündlich, schriftlich oder durch schlüssige Handlungen erfolgen. Legen die Arbeitsvertragsparteien – wie im vorliegenden Fall – einen zunächst mündlich abgeschlossenen Vertrag nachträglich schriftlich fest, wo-bei es durch einen Fehler zu einer Abweichung vom wirklich Vereinbarten kommt, so gilt nicht das Be-kundete, sondern das, was tatsächlich vereinbart wurde. Auch die Nichtaufnahme eines mündlich verein-barten Punktes in die nachträgliche Beurkundung des mündlich Vereinbarten ist somit rechtlich ohne Bedeutung (OLG Wien 28.3.2007, 10 Ra 173/06v).

Aufklärungspflicht in Zusammenhang mit Vordienstzeiten

Im Zuge der Anstellung neuer Mitarbeiter ist ein Arbeitgeber verpflichtet, nicht nur allgemein danach zu fragen, was der neue Arbeitnehmer „bisher gemacht“ habe. Der Arbeitgeber muss den Arbeitnehmer nach dem Kollektivvertrag für Handelsangestellte ganz konkret nach anrechenbaren Vordienstzeiten be-fragen und ihn zu deren Nachweis durch entsprechende Urkunden auffordern (OLG Wien 24. 8. 2007, 9 Ra 178/06x).

Konkludente Anrechnung von Vordienstzeiten

Im vorliegenden Fall wurde ein als LKW-Fahrer für Heu- und Strohtransporte seit 1993 bei einem Einzel-unternehmen beschäftigter Arbeitnehmer nach der Gründung einer KEG, deren Komplementär der frühe-re Einzelunternehmer war, nahtlos weiterbeschäftigt, wobei die Tätigkeit als LKW-Fahrer (wenn auch nunmehr für die Kanalräumung) im Wesentlichen gleichblieb. Für den Arbeitnehmer war in keiner Weise erkennbar, dass sich an der Zuweisung der neuen Arbeit durch den in der Person selben bisherigen Ar-beitgeber, an der betrieblichen Struktur oder an der Person des Arbeitgebers in Hinblick auf sein Arbeits-verhältnis etwas ändert. Dem Arbeitnehmer wurde vom Komplementär nicht mitgeteilt, dass sein Arbeit-geber vom Einzelunternehmen auf eine KEG gewechselt hat. Er wurde auf das neue Unternehmen umgemeldet, ohne dass eine bereits zustehende Abfertigung ausbezahlt wurde.
Diese Sachlage konnte sich für den Arbeitnehmer als redlichen Erklärungsempfänger nur so darstellen, dass ihm die im Einzelunternehmen seines Arbeitgebers zurückgelegten Dienstzeiten im Arbeitsverhältnis zur KEG ohne Einschränkung als Vordienstzeiten konkludent angerechnet wurden. Bei Kündigung des Dienstverhältnisses zur KEG hat der Arbeitnehmer somit einen Anspruch auf Abfertigung unter Berück-sichtigung der gesamten Dienstzeit seit 1993 (OLG Wien 29.1.2007, 10 Ra 141/06p).

Keine Änderung des vereinbarten Arbeitsortes

Die Zustimmung eines Arbeitnehmers zu einem vorübergehenden Einsatz an einem auswärtigen Ar-beitsort kann nicht ohne Weiteres als Vereinbarung über eine Änderung des im Arbeitsvertrag vereinbar-ten Arbeitsortes angesehen werden. Wenn nämlich allen Beteiligten klar ist, dass der Arbeitnehmer nach dem Ende des Einsatzes wieder am vertraglich vereinbarten Arbeitsort tätig sein sollte, so handelt es sich um keine Änderung des Arbeitsortes (OGH 30.7.2007, 8 ObA 29/07h).

Unzulässige Formulierungen im Dienstzeugnis

Betont der Arbeitgeber im Dienstzeugnis nur das positive Verhalten des Arbeitnehmers gegenüber Kolle-gen und Mitarbeitern, lässt dies negative Rückschlüsse darauf zu, dass ein solches Verhalten gegenüber der Geschäftsführung und Vorgesetzten unter Umständen nicht gegeben war. Der entsprechende Passus ist daher als Verstoß gegen das Erschwernisverbot unzulässig Auch die Wendungen, der Arbeitnehmer erledigte die Arbeiten „stets zu unserer Zufriedenheit“ und ihm werde „für die gute Zusammenarbeit“ ge-dankt, verstoßen gegen das Erschwernisverbot (OLG Wien 25.5.2007, 9 Ra 167/06d).

Vereinbarung einer Prämie ohne konkrete Höhe – Beginn der Verfallsfrist

Haben Arbeitgeber und Arbeitnehmer vereinbart, dass dem Arbeitnehmer unter bestimmten Vorausset-zungen eine Prämie zustehen soll, steht der Umstand, dass die Höhe der Prämie nicht festgelegt wurde, der Wirksamkeit dieser Zusage nicht entgegen. Es obliegt dann dem Arbeitgeber, die Höhe der Prämie festzusetzen, wobei er dieses Gestaltungsrecht unter Bedachtnahme darauf auszuüben hat, was unter den gegebenen Umständen für eine Prämie angemessen erscheint. Die Verjährungs- bzw Verfallsfrist beginnt in einem solchen Fall, sobald der Arbeitgeber mit der Bezifferung und Auszahlung der Prämie säumig ist (OGH 28.9.2007, 9 ObA 92/07f).

Kein Anspruch auf gleichen Lohn wie in Konkurrenzunternehmen

Das aus der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers abgeleitete Gleichbehandlungsgebot reicht nicht über den Unternehmensbereich des Arbeitgebers hinaus. Daher besteht keine Verpflichtung des Arbeitgebers, die Entlohnung der eigenen Arbeitnehmer an die höheren Lohnsätze eines Konkurrenzunternehmens an-zugleichen. Außerhalb einer kollektivvertraglichen Bindung besteht kein Anspruch der Arbeitnehmer auf Gewährung des gleichen Lohnes wie in einem Konkurrenzunternehmen (OLG Wien 18.7.2007, 7 Ra 72/07w).

Mäßigung der Konventionalstrafe bei nur geringer Gefahr von Kundenverlusten

Ein Arbeitnehmer wechselte unter Verstoß gegen die im Dienstvertrag vereinbarte Konkurrenzklausel zu einem Konkurrenzunternehmen seines ehemaligen Arbeitgebers. Er hatte allerdings bei seinem neuen Arbeitgeber eine unterschiedliche Tätigkeit (bislang: Techniker; nunmehr: Verkäufer) zu verrichten. Das verhältnismäßig geringfügige Verschulden des Arbeitnehmers und seine angespannte Einkommens- und Vermögenssituation führte zu einer Mäßigung der Konventionalstrafe auf ein Viertel des vorgesehenen Betrages in Höhe von 3 Bruttomonatsgehältern (OLG Wien 28.6.2007, 9 Ra 83/06a).

Verrichtung der Notdurft auf Betriebsgelände – Entlassung

Verrichtet ein Arbeitnehmer auf dem Betriebsgelände seine große Notdurft, erfüllt dies den Verwaltungs-straftatbestand der Störung der öffentlichen Ordnung und berechtigt den Arbeitgeber zur Entlassung (OLG Wien 27.3.2007, 9 Ra 154/06t).

Gewährung von Mitarbeiterkonditionen an Kunden – Entlassungsgrund?

Hat eine Arbeitnehmerin eine befreundete Kundin wiederholt zu einem Kaffee eingeladen und dafür nur den günstigeren Mitarbeiterpreis statt den höheren Kundenpreis verrechnet, könnte dies objektiv den Straftatbestand der Untreue erfüllen. Allerdings fehlt es am notwendigen Schädigungsvorsatz, weil die Arbeitnehmerin davon ausgehen konnte, dass ihr Verhalten auch zur Kundenbindung beiträgt und damit im Interesse des Arbeitgebers liegt. Die Entlassung war somit nicht berechtigt (OLG Wien 27.4. 007, 9 Ra 143/06z).

Ausstellung unrichtiger Begutachtungen von Kraftfahrzeugen

Hat ein für die Begutachtung von Kraftfahrzeugen zuständiger Arbeitnehmer eines Autofahrerclubs die Fahrzeugüberprüfungen zwar inhaltlich korrekt durchgeführt, dabei aber die Personalnummer eines Kol-legen verwendet und die Überprüfung an einem anderen als dem in der ausgedruckten Urkunde ausge-wiesenen Ort vorgenommen, rechtfertigt dieses Verhalten seine Entlassung.
Durch sein festgestelltes Verhalten wurden in mehreren Fällen öffentliche Urkunden über die Begutach-tung ausgestellt, die in zweierlei Hinsicht – nämlich hinsichtlich des Prüfers und hinsichtlich des Ortes der Prüfung – unrichtig waren. Diese Unrichtigkeiten in den ausgestellten Urkunden haben Probleme bei der Überprüfbarkeit zur Folge. Der Umstand, dass der Arbeitnehmer auf den Originalbögen persönlich unter-schrieben und damit seine Identität nachvollziehbar gemacht hat, ändert daran nichts (OGH 28.9.2007, 9 ObA 127/07b).

Entlassung wegen unrichtiger Tagesberichte

Ein Außendienstmitarbeiter lieferte entgegen den ihm erteilten Anweisungen Tagesberichte ab, in denen Kundenkontakte verzeichnet wurden, die teils gar nicht, teils nicht in der verlangten Form von persönli-chen Besuchen stattgefunden haben. Dieses Verhalten wurde vom Oberlandesgericht Wien als vertrau-ensunwürdig qualifiziert, weswegen die Entlassung des Dienstnehmers berechtigt war (OLG Wien 13. 4. 2007, 9 Ra 22/07g).

Umgehung des Dienstweges

Der „General Manager“ eines Fußballvereins befürchtete, dass sein Arbeitgeber den dienstlichen Charak-ter einer Reise (hier: zur Führung von Sponsorverhandlungen und somit dienstlichen Zwecken dienend) nicht anerkennen und ihm (wie schon zweimal vorgekommen) die Reisekosten vom Gehalt abziehen werde. Aus diesem Grund wies der Manager die Sekretärin des Vereines an, ihm die Kosten der Reise in Höhe von ? 268,50 bar aus der Kassa auszuzahlen, obwohl der Arbeitgeber zuvor bereits dem Reisebüro diese Kosten überwiesen hatte. Dieses Verhalten des Arbeitnehmers, der sich an die Sekretärin und nicht an den für diese Fragen im Verein Entscheidungsbefugten wandte, wertete der Oberste Gerichtshof als bloße Ordnungswidrigkeit, die den Tatbestand der Vertrauensunwürdigkeit nicht verwirklicht.
Auch wenn bei Arbeitnehmern in leitender Position ein strengerer Maßstab anzulegen ist, ist diese Umge-hung des Dienstweges durch den Arbeitnehmer eine bloße Ordnungswidrigkeit. Dabei ist hervorzuheben, dass sich die Position des Arbeitnehmers als „leitender Angestellter“ ausschließlich auf den sportlichen Bereich, nicht aber auf kaufmännische Angelegenheiten bezog. Die dem Arbeitnehmer vorgeworfene Ordnungswidrigkeit steht in keinem unmittelbaren Zusammenhang mit seiner Position als Verantwortlicher für die sportlichen Belange des Vereins (OGH 21.5.2007, 8 ObA 17/07v).

Mitverschulden an Arbeitsunfall

Entgegen der Weisung des Arbeitgebers, für Arbeiten in größerer Höhe eine Rollbühne und nicht die Hebevorrichtung eines Hubstaplers zu verwenden, hat im vorliegenden Fall die beklagte Arbeitnehmerin ei-ne Arbeitskollegin mit dem Stapler hochgehoben. Durch eine Fehlbedienung des Staplers verlor die hochgehobene Arbeitskollegin das Gleichgewicht und zog sich bei dem Sturz aus rund 2 m Höhe schwe-re Verletzungen zu. Mit ihrer Klage gegen die den Hubstapler bedienende Arbeitskollegin begehrt die ver-letzte Arbeitnehmerin ua Schmerzengeld.
Für das allein durch das Hochheben der Arbeitnehmerin mit dem Hubstapler verursachte Risiko wäre aufgrund des gleichteiligen Zusammenwirkens von einem gleichteiligen Verschulden der beiden Arbeit-nehmerinnen auszugehen. Zu dem Risiko der Beförderung eines Menschen mit dem Stapler trat hier aber noch das weitere Fehlverhalten der beklagten Arbeitnehmerin hinzu, die Klägerin nicht auf das Inbewe-gungsetzen der Staplergabel aufmerksam zu machen, sowie die versehentliche Falschbedienung des Staplers. Aufgrund dieses somit überwiegenden Verschuldens ist von einer Verschuldensteilung von 2:1 zulasten der den Stapler bedienenden Arbeitnehmerin auszugehen.
Auch wenn die Fehlbedienung des Hubstaplers „als letzter Schritt“ zum Sturz der Arbeitnehmerin geführt hat, hat sich bei dem Sturz im Wesentlichen doch auch das von der Klägerin mit zu vertretende Risiko der unbefugten Benützung des Staplers zum Anheben eines Menschen verwirklicht (OLG Wien 24.5.2007, 8 Ra 45/07g)

Nichtbeachtung der Weichenstellung – leichte Fahrlässigkeit

Hat ein Straßenbahnfahrer vor dem Befahren einer Weiche die tatsächliche Weichenstellung nicht beo-bachtet, sondern auf die automatisch erfolgende Weichenstellung vertraut, wodurch es durch das uner-wartete und unplanmäßige Abbiegen des Straßenbahnzuges zu einem Zusammenstoß mit einem parallel zur Straßenbahn fahrenden PKW kam, liegt noch keine grobe Fahrlässigkeit vor. Da der Fahrer grund-sätzlich auf die automatisch erfolgende Weichenstellung vertrauen durfte, ist seine Unachtsamkeit als ein Verhalten zu beurteilen, das auch einem ordentlichen, verantwortungsbewussten Dienstnehmer gelegent-lich unterlaufen kann, und somit als leichte Fahrlässigkeit zu qualifizieren. In diesem Fall ist der Ersatzan-spruch des Arbeitgebers aber erloschen, wenn der Arbeitgeber – wie im vorliegenden Fall – den Schaden nicht binnen 6 Monaten gerichtlich geltend gemacht hat (OLG Wien 27.3.2007, 8 Ra 16/07t).

Rechtsprechung 01/08

- Dr. Alexandra Knell

Neue Gesetze

Änderung des Betriebliche Mitarbeitervorsorge-Gesetzes („BMVG“)

Mit Wirkung ab 1.1.2008 wurde das Betriebliche Mitarbeitervorsorge-Gesetz (BGBl I 2007/102) wie folgt geändert: Durch das Gesetz wurde eine abfertigungsähnliche betriebliche Vorsorge für freie Dienstnehmer und für Selbstständige analog zur Regelung der Abfertigung Neu eingeführt. Infolge des erweiterten Anwendungsbereichs wurde auch der Titel des BMVG in „Betriebliches Mitarbeiter- und Selbstständigenvorsorgegesetz – BMSVG“ geändert und die Begriffe „Mitarbeitervorsorgekasse“ und „MV-Kasse“ durch die Begriffe „Betriebliche Vorsorgekasse“ und „BV-Kasse“ ersetzt.
Die wichtigsten Änderungen kurz zusammengefasst:

. Direktzahlung der Abfertigungsbeiträge samt Verzugszinsen vom Arbeitgeber an den Arbeitneh-mer in jenen Fällen, in denen aufgrund eines Gerichtsurteils oder eines Vergleichs nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses Abfertigungsbeiträge anfallen;
. Festlegung, dass für Beiträge aufgrund von Einmalzahlungen (Kündigungsentschädigung, Urlaubsersatzleistung) sowie aufgrund von nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses fortgezahltem Entgelt die entsprechenden Beitragszeiten auf die Einzahlungsjahre angerechnet werden;

. Auch freie Dienstnehmer werden nunmehr in das System der Abfertigung neu einbezogen und bei der Zukunftsvorsorge Arbeitnehmern gleichstellt werden. Neben freien Dienstnehmern werden auch freie Dienstverhältnisse geringfügig beschäftigter Personen sowie freie Dienstverhältnisse von Vorstandsmitgliedern, die auf einem privatrechtlichen Vertrag beruhen, in das System der Abfertigung neu einbezogen.

Die Änderungen treten grundsätzlich mit 1.1.2008 in Kraft. Für freie Dienstverhältnisse, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens mit 1.1.2008 aufrecht sind, besteht grundsätzlich ab diesem Zeitpunkt eine Verpflichtung des Dienstgebers zur Beitragsleistung. Anders als noch in der Regierungsvorlage vorgesehen, finden jedoch die Bestimmungen über die betriebliche Vorsorge für freie Dienstnehmer auf zum 31.12.2007 bestehende freie Dienstverhältnisse mit vertraglich festgelegten Abfertigungsansprüchen sowie auf unmittelbar nachfolgende mit demselben Dienstgeber oder einem Dienstgeber im Konzern abgeschlossene freie Dienstverhältnisse mit solchen Abfertigungsansprüchen keine Anwendung.

Zeitliches Naheverhältnis bedeutet, dass der neue freie Dienstvertrag ohne zeitliche Unterbrechung an den bisherigen freien Dienstvertrag anschließt; ein solches zeitliches Naheverhältnis liegt aber auch dann vor, wenn zwischen den beiden freien Dienstverträgen eine zeitliche Unterbrechung liegt, aber schon in Zusammenhang mit der Beendigung des vorangehenden freien Dienstvertrages die bisherigen Vertragspartner davon ausgehen, dass ein freier Dienstvertrag entweder mit demselben Dienstgeber oder mit einem anderen Dienstgeber innerhalb des Konzerns abgeschlossen wird. Wird allerdings ein solches freies Dienstverhältnis mit einem anderen Dienstgeber (ausgenommen ein anderer Dienstgeber im Konzern des bisherigen Dienstgebers) abgeschlossen, findet die Übergangsregelung keine Anwen-dung mehr.

Selbstständige, die nach dem gewerbliche Sozialversicherungsgesetz in der Krankenversicherung pflichtversichert sind, werden verpflichtend in die Selbstständigenvorsorge einbezogen. Die Beiträge für die Monate Jänner bis einschließlich September 2008 werden gemeinsam mit den Beiträgen zur Pflicht-versicherung in der Krankenversicherung vorgeschrieben. Die aufgrund dieser Vorschreibungen einge-langten Beiträge für die Monate Jänner bis einschließlich September 2008 samt Zinsen sind bis längs-tens 10. 2. 2009 an die Vorsorgekassen zu überweisen.
Änderung des Arbeiterkammergesetzes – BGBl I 2007/97

Ab 1.1.2008 werden freie Dienstnehmer in den Geltungsbereich der Abfertigung Neu einbezogen und insofern Arbeitnehmern gleichgestellt. Ergänzend dazu sieht die Änderung des Arbeiterkammergesetzes vor, dass freie Dienstnehmer – selbst wenn sie geringfügig beschäftigt sind oder arbeitslos werden – ab 1.1.2008 auch hinsichtlich der Arbeiterkammerzugehörigkeit Arbeitnehmern gleichgestellt werden. Dies bedeutet, dass sie
. in den Interessenvertretungsauftrag der Arbeiterkammern fallen und von deren Auf-gabenstellung mit umfasst sind,
. aktiv und passiv zu den Vollversammlungen wahlberechtigt sind und
. analog Arbeitnehmern umlagepflichtig sind.
Änderung des AlVG – BGBl I 2007/104

Kernpunkte der vorliegenden Gesetzesnovelle sind:
. Gleichstellung der freien Dienstnehmer mit echten Dienstnehmern hinsichtlich des Sozialversi-cherungsschutzes im Bereich der Arbeitslosenversicherung und der Insolvenz-Entgeltsicherung ab 1.1.2008;
. Einbeziehung von Selbstständigen in die Arbeitslosenversicherung im Rahmen eines Optionen-Modells unter Wahrung der bisher erworbenen Ansprüche – allerdings erst ab 1.1.2009;
Änderung des GlBG

Nach einer Regierungsvorlage soll das Gleichbehandlungsgesetz ab 1.4.2008 wie folgt geändert werden:

Bei der sexuellen Belästigung soll auch eine Verhaltensweise, die eine Belästigung lediglich bezweckt (dies jedoch von der betroffenen Person subjektiv zwar nicht als beleidigend empfunden wird, sie sich aber dennoch wehren möchte), als Belästigung und damit als Diskriminierung gelten.
Wird ein Arbeitsverhältnis vom Arbeitgeber wegen des Geschlechts des Arbeitnehmers oder wegen der nicht offenbar unberechtigten Geltendmachung von Ansprüchen gekündigt oder vorzeitig beendigt oder ist das Probedienstverhältnis wegen eines solchen Grundes aufgelöst worden, kann die Kündigung, Ent-lassung oder Auflösung des Probearbeitsverhältnisses bei Gericht angefochten werden. Nunmehr soll den Arbeitnehmern ein Wahlrecht dahin gehend eingeräumt werden, dass sie bei einer diskriminieren-den Beendigung diese entweder so wie bisher anfechten können oder sie die Beendigung gegen sich gelten lassen können, aber dafür den Schaden – sowohl Vermögensschaden als auch immateriellen Schaden – aus der diskriminierenden Beendigung geltend machen können. Der Arbeitnehmer hat also ein Wahlrecht zwischen Anfechtung und Geltendmachung von Schadenersatz, wobei der eine Anspruch den anderen ausschließt.
Die Gesetzwerdung bleibt abzuwarten.
Änderung des Behinderteneinstellungsgesetzes

Nach einem Ministerialentwurf sollen folgende Änderungen vorgenommen werden:
. Sprachliche Klarstellung bei der Definition der Belästigung: es wird hervorgestrichen, dass als subjektives Element der Beurteilung auf das Empfinden der belästigten Person abzustellen ist.
. Anhebung des Mindestschadenersatzanspruchs für Diskriminierung bei der Begründung des Ar-beitsverhältnisses von einem Monatsentgelt auf 2 Monatsentgelte, wenn der Stellenwerber bei diskriminierungsfreier Auswahl die Stelle erhalten hätte.
. Anhebung des Mindestschadenersatzes bei Belästigung von ? 400,- auf ? 720,-.
. Klarstellung, dass der Diskriminierungsschutz bei Beendigung des Dienstverhältnisses auch bei Nichtverlängerung eines befristeten Dienstverhältnisses bzw bei Beendigung eines Dienstver-hältnisses in der Probezeit gilt. Für die Geltendmachung der Diskriminierung ist eine Frist von 14 Tagen vorgesehen.
. Verlängerung der Verjährungsfrist für die Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen aus einer Belästigung von 6 Monaten auf 1 Jahr.
Rechtsprechung

Abschluss einer Betriebsvereinbarung

Auf Arbeitgeberseite kann eine Betriebsvereinbarung nur ein vertretungsbefugtes Organ (Geschäftsfüh-rer) unterfertigen. Auch wenn dem „Betriebsleiter“ einer GmbH meistens ein nicht unerheblicher fakti-scher Einfluss auf die Personalentscheidungen der Zentrale zukommt, ist eine zwischen dem Betriebs-leiter und dem Betriebsrat abgeschlossene „Betriebsvereinbarung“ nicht wirksam, wenn der Betriebslei-ter kein vertretungsbefugtes Organ ist (OGH 8.8.2007, 9 Ob A 80/06i).
Ersatzansprüche des Arbeitgebers bei Konkurrenztätigkeit des Angestellten

Macht ein Angestellter im Geschäftszweig des Arbeitgebers für eigene oder fremde Rechnung Handels-geschäfte, so kann der Arbeitgeber Ersatz des verursachten Schadens fordern oder stattdessen verlan-gen, dass die für Rechnung des Angestellten gemachten Geschäfte als für seine Rechnung geschlos-sen angesehen werden.
Betreibt der Angestellte hingegen ohne Bewilligung des Arbeitgebers ein selbstständiges kaufmänni-sches Unternehmen, steht dem Arbeitgeber die Alternative des Eintritts in die vom Arbeitnehmer ver-botswidrig geschlossenen Geschäfte nicht offen; vielmehr kann er nur Schadenersatz fordern (OGH 28.3.2007, 9 Ob A 84/06b).
Konkurrenzklausel und Konventionalstrafe

Eine Vereinbarung, mit der sich ein Angestellter für den Fall der Beendigung des Dienstverhältnisses verpflichtet, nicht auf Kunden seines früheren Arbeitgebers zuzugehen bzw diese abzuwerben („Kun-denschutzklausel“), beschränkt den Angestellten für die Zeit nach der Beendigung des Arbeitsverhält-nisses in seiner Erwerbstätigkeit. Es handelt sich daher um eine Konkurrenzklausel.
Auch für eine derartige Klausel gilt daher, dass die Vereinbarung einer Konventionalstrafe für den Fall des Zuwiderhandelns gegen die Konkurrenzklausel den Anspruch auf Erfüllung oder auf Ersatz eines weiteren Schadens ausschließt. Eine davon abweichende Vereinbarung (hier: der Vorbehalt weiterge-hender Ansprüche des Arbeitgebers) ist unwirksam (OGH 28.3.2007, 9 ObA 37/07t).
Arbeiten in Konkurrenzbetrieb

Ein Arbeiter kann unter anderem dann entlassen werden, wenn er ohne Einwilligung des Gewerbsinha-bers ein der Verwendung beim Gewerbe abträgliches Nebengeschäft betreibt. Unter einem Nebenge-schäft im Sinne dieser Bestimmung ist die tatsächliche Besorgung von Arbeiten durch einen Arbeitneh-mer außerhalb des Geschäftsbetriebes seines Arbeitgebers in der Absicht zu verstehen, sie wiederholt unter Verwendung von Zeit und Mühe zu verrichten. Das vom Arbeitnehmer betriebene Nebengeschäft muss der Verwendung beim Gewerbe abträglich sein, es muss sich also nachteilig auf die Verwendung des Arbeitnehmers im Gewerbe seines Arbeitgebers und damit auch auf dessen Betrieb auswirken. Hat ein als Autolackierer beschäftigter Arbeitnehmer trotz ausdrücklicher Verwarnung durch den Arbeit-geber, dass es ihm nicht Recht sei, wenn der Arbeitnehmer in der benachbarten Autolackiererei eines Freundes immer wieder Lackierarbeiten durchführe, diese Tätigkeiten über einen längeren Zeitraum re-gelmäßig fortgesetzt, berechtigt dies den Arbeitgeber zur Entlassung. Durch das Betreiben dieses Ne-bengeschäfts war objektiv eine konkurrenzierende Tätigkeit gegeben, die auch für den Ruf der Autola-ckierwerkstätte des Arbeitgebers nicht von Vorteil war. So wurde der Arbeitgeber etwa wiederholt von Kunden angesprochen, ob der Arbeitnehmer nun bei ihm oder in der benachbarten Lackierwerkstätte arbeite.
Da sohin das vom Arbeitnehmer betriebene Nebengeschäft der Verwendung beim Gewerbe des Arbeit-gebers abträglich war, ist die Entlassung zu Recht erfolgt (OLG Wien 23.5.2007, 7 Ra 27/07b).
Kündigungsanfechtung – Suche nach Ersatzarbeitsplatz bei betriebsbedingter Kündigung

Wird eine 53-jährige Arbeitnehmerin im Zuge von notwendigen Rationalisierungsmaßnahmen gekündigt, so ist die betriebsbedingte Kündigung wegen Sozialwidrigkeit unwirksam, wenn seitens des Arbeitge-bers nicht nach einem Ersatzarbeitsplatz für die Arbeitnehmerin im Bereich bestimmter Geschäftsgebie-te intern gesucht wurde und offen blieb, ob nicht für die Arbeitnehmerin intern eine Beschäftigungsmög-lichkeit vorhanden gewesen wäre. Hat der Arbeitgeber somit nicht „alle“ Möglichkeiten ausgeschöpft, um eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu vermeiden, ist die Kündigung rechtsunwirksam (OGH 25.6.2007, 9 ObA 3/07t).
Vereitelung des Zugangs der Kündigungserklärung

Hat ein Arbeitnehmer, der nach einer entsprechenden Klausel im Dienstvertrag nur schriftlich kündigen kann, seinem Arbeitgeber telefonisch angekündigt, sein Kündigungsschreiben per Fax zu übermitteln, stellt es eine unzulässige Vereitelung des Zugangs des Kündigungsschreibens dar, wenn der Arbeitge-ber anschließend an das Telefonat sein Faxgerät entgegen den üblichen Gepflogenheiten im Betrieb abschaltet, um so den Zugang des Schreibens zu verhindern. In diesem Fall wird der Zugang der Been-digungserklärung mit dem Zeitpunkt des Übermittlungsversuches fingiert (OLG Wien 24.5.2007, 8 Ra 160/06t).
Ausspruch der Entlassung einer Schwangeren

Wird einem Arbeitgeber die gerichtliche Zustimmung zur Entlassung einer schwangeren Arbeitnehmerin erteilt, muss er die Entlassung auch unverzüglich nach Eintritt der Rechtskraft der gerichtlichen Ent-scheidung aussprechen, widrigenfalls er sein Entlassungsrecht verliert. Ein Ausspruch 5 Wochen nach Rechtskraft des Urteils ist jedenfalls verspätet (OGH 22.10.2007, 9 ObA 102/06z).
Entlassung wegen Privatnutzung des Diensthandys

Ein Arbeitnehmer vereinbarte mit dem Arbeitgeber, dass er bei Nutzung des Diensthandys durch Ver-wendung einer Duo-Bill-Card zwischen Dienst- und Privatgesprächen streng trennen müsse. Er hielt sich nur kurz an diese Vereinbarung und führte in der Folge erneut und in beachtlichem Umfang (insbe-sondere zur Nachtzeit) Privatgespräche auf Unternehmenskosten. Er teilte dies dem Arbeitgeber nicht mit, wofür er auch laufend abgemahnt wurde. Dieses Verhalten rechtfertigte eine Entlassung wegen Vertrauensunwürdigkeit (OGH 25.6.2007, 9 ObA 71/07t).
Mitnahme von 2 kg Zucker – Entlassung

Hatte ein Arbeitnehmer die mündliche Zusage des Geschäftsführers, für den Fall, dass er etwas für sich brauche, dies aus dem Betrieb mitnehmen zu können, konnte er subjektiv von der ausdrücklichen Er-laubnis ausgehen, Waren erster und zweiter Wahl aus dem Betrieb für den Eigenbedarf mit nach Hause zu nehmen. Bedankte sich weiters die Sekretärin des Geschäftsführers für eine vom Arbeitnehmer auf das Ersuchen des Geschäftsführers privat durchgeführte Reparatur einer Kaffeemaschine des Arbeitge-bers mit den Worten, der Arbeitnehmer hätte nun für seine Arbeit „etwas gut“, lehnte der Arbeitnehmer die Bezahlung jedoch mit der Äußerung ab, dass er sich etwas aus dem Betrieb mitnehmen würde, kann insgesamt gesehen in der Mitnahme von 2 kg Butter und 2 kg Zucker kein Diebstahl gesehen werden, der den Arbeitgeber zur Entlassung des Arbeitnehmers wegen Vertrauensunwürdigkeit berechtigen würde.
Die Argumentation des Arbeitgebers, die Sekretärin sei nicht berechtigt gewesen, dem Arbeitnehmer die Zusage einer Gegenleistung für die Reparatur der Kaffeemaschine zu machen, ist nicht nachvollziehbar, erfolgte diese Reparatur doch festgestellter Maßen auf Ersuchen des Geschäftsführers, sodass der Ar-beitnehmer jedenfalls davon ausgehen konnte, dass die Äußerung „er habe etwas gut“ dem Willen des Geschäftsführers entsprach. Die Entlassung erfolgte somit unberechtigt (OGH 30.7.2007, 8 ObA 38/07g).
Entlassung eines Geschäftsführers wegen Untreue

Hat ein Geschäftsführer eines Vereins seine notwendige Unterschrift unter einen Förderungsvertrag unter bewusster Inkaufnahme finanzieller Nachteile für den Verein verweigert, um sich bei den laufenden Gesprächen um einen neuen Geschäftsführervertrag einen persönlichen Vorteil zu verschaffen, ist seine Entlassung wegen Untreue berechtigt (OGH 28.9.2007, 9 ObA 50/07d).

Rechtsprechung 04/07

- Dr. Alexandra Knell

Rechtsprechung

1. Entlassung wegen Beschimpfung von Kollegen

Ein Baupolier wurde aufgrund seines Umgangstons bereits mehrfach ermahnt. Dennoch beschimpfte er einen ihm unterstellten Arbeiter mit den Worten „Trottel“ und „Depp“, was vom Betroffenen als ehrverletzend auffasst. Das Oberlandesgericht Wien entschied, dass dieses Verhalten eine Entlassung des Baupolier rechtfertigte.. Daran vermag auch der rauere Umgangston auf der Baustelle nichts zu ändern (OLG Wien 25.7.2006, 7 Ra 74/06p).
2. Entlassung wegen des Vorwurfs menschenverachtenden Verhaltens

Einem Arbeitnehmer wurde eine gesellschaftliche Beteiligung am Unternehmen in Aussicht gestellt und die Bestellung zum Abteilungsleiter vertraglich zugesichert. Dennoch wurde er bei der Bestellung zum Abteilungsleiter nicht berücksichtigt anschließend gekündigt. Daraufhin reagierte der Arbeitnehmer mit dem Vorwurf an den Arbeitgeber, dessen Verhalten sei „menschenverachtend“ und „diskriminierend“. Diese Aussage des Arbeitnehmers rechtfertigt nicht eine Entlassung wegen erheblicher Ehrverletzung nach § 27 Z 6 AngG. Angesichts der unerwarteten Vernichtung seiner Karriereplanung ist die Wortwahl des Arbeitnehmers als „gerade noch entschuldbar“ anzusehen.(OGH 18.10.2006, 9 ObA 98/06m).
3. Wahrheitswidrige Behauptungen im Wettbewerb

Ein Arbeitnehmer, der unmittelbar nach seiner Kündigung in Verletzung einer vereinbarten Konkurrenzklausel eine Beschäftigung bei einem Konkurrenzunternehmen seines ehemaligen Arbeitgebers aufgenommen hat, suchte Kunden seines ehemaligen Arbeitgebers auf, um sie zu einem Vertragswechsel zu seinem neuen Arbeitgeber zu bewegen. In diesem Zusammenhang behauptete er den Kunden gegenüber, dass das Unternehmen seines ehemaligen Arbeitgebers nicht mehr existiere. Das OLG Wien entschied, dass in diesem Fall neben die Verletzung der Konkurrenzklausel ein sittenwidriges Verhalten tritt, das dem ehemaligen Arbeitgeber einen Unterlassungsanspruch einräumt. Wettbewerbswidrig – und damit zulässiger Gegenstand einer Einstweiligen Verfügung – ist jedoch nur die unrichtige Behauptung über den Nichtfortbestand des Unternehmens seines ehemaligen Arbeitgebers; die bloße Tätigkeit im Geschäftszweig seines ehemaligen Arbeitgebers und die An- und Abwerbung von Kunden verstößt zwar gegen die Konkurrenzklausel, nicht jedoch gegen § 1 UWG (OLG Wien 9. 1. 2007, 9 Ra 180/06s).
4. Sittenwidriger Abschluss von Dienstverträgen durch neu gegründete GmbH

Der Abschluss von Anstellungsverträgen mit neuen Arbeitnehmern trotz Kenntnis von deren Konkurrenzklauseln bei ihrem früheren Arbeitgeber ist sittenwidrig, wenn der neue Arbeitgeber (eine GmbH) nur gegründet worden ist, um das von den (künftigen) Arbeitnehmern bei ihrem früheren Arbeitgeber erworbene Spezialwissen zu nützen und ihm damit Konkurrenz zu machen. Die neu gegründete GmbH hat damit gegen § 1 UWG verstoßen, was Unterlassungsansprüche rechtfertigt (OGH 23. 5. 2006, 4 Ob 32/06v).
5. Kein Unterlassungsanspruch ohne Verletzung der Konkurrenzklausel

Die bloße Verletzung einer Konkurrenzklausel allein begründet noch keinen Unterlassungsanspruch nach dem UWG. Dieser wird vielmehr nur dann bejaht, wenn zur Verletzung weitere, die Sittenwidrigkeit begründende Umstände hinzukommen. Diese sind etwa dann gegeben, wenn der Arbeitnehmer zur Vorbereitung des gegen die Konkurrenzklausel verstoßenden Verhaltens bereits während aufrechten Dienstverhältnisses die von ihm für seinen Arbeitgeber betreuten Kunden im eigenen Interesse abwirbt, um seine Tätigkeit als selbstständiger Unternehmer oder Gesellschafter einer von ihm geplanten Gesellschaft vorzubereiten. Damit jedoch ein Unterlassungsanspruch nach § 1 UWG gegeben ist, ist eine Verletzung der Konkurrenzklausel Voraussetzung. Liegt eine solche Verletzung – wie im vorliegenden Fall – nicht vor (hier: Verkauf von Produkten, die vom ehemaligen Arbeitgeber nicht mehr vertrieben werden), kann darauf auch nicht ein Unterlassungsanspruch gegründet werden, der auf eine Unterlassung der vom ehemaligen Arbeitnehmer ausgeübten Tätigkeit gerichtet und somit in der Verletzung der Konkurrenzklausel begründet wäre (OLG Wien 8.5.2006, 10 Ra 40/06k).
6. Zulässige Vorbereitungshandlung trotz Konkurrenzklausel

Im vorliegenden Fall wurde mit einem Arbeitnehmer eine Konkurrenzklausel vereinbart, wonach er sich verpflichtete, innerhalb eines Jahres ab Beendigung seines Dienstverhältnisses keine selbstständige oder unselbstständige Tätigkeit im Geschäftszweig seines Arbeitgebers auszuüben. Nach der einvernehmlichen Auflösung des Dienstverhältnisses war der Arbeitnehmer auch sehr darauf bedacht, die getroffene Vereinbarung einzuhalten, wies mehrere Angebote ab und legte nach außen seine Bindung an das Konkurrenzverbot offen (so wies der Arbeitnehmer etwa in Kostenvoranschlägen darauf hin, dass er die angebotenen Leistungen erst nach Ablauf der in der Konkurrenzvereinbarung vorgesehenen Frist tatsächlich erbringen könne). Der Umstand, dass er dennoch Vorbereitungen traf, um nach Ende der vereinbarten Jahresfrist wieder auf seinem früheren Gebiet tätig sein zu können, stellt keinen Verstoß gegen die Vereinbarung dar und berechtigt den Arbeitgeber nicht, die vorgesehene Konventionalstrafe einzufordern. Dass er Vorbereitungen traf, um sein Vorhaben, wieder im Geschäftszweig seines ehemaligen Arbeitgebers tätig zu sein, nach Ablauf der vereinbarten Frist auch in die Tat umsetzen zu können, kann deshalb nicht bereits als konkurrenzverbotswidriges Handeln gewertet werden, weil dies faktisch zu einer nicht unwesentlichen Verlängerung der vereinbarten Frist führen würde. (OLG Wien 17.8.2006, 9 Ra 75/06z).