1. Ausgleichstaxe nach Behinderteneinstellungsgesetz

Alle Dienstgeber, die im Bundesgebiet 25 oder mehr Dienstnehmer beschäftigen, sind gesetzlich verpflichtet, auf je 25 Dienstnehmer mindestens einen begünstigten Behinderten) einzustellen.

Das Bundesverwaltungsgericht hatte in einem aktuellen Fall zu klären, ob auch Dienstnehmer während einer Bildungskarenz zu dieser Pflichtzahl anzurechnen sind.

Um dem Erfordernis der Anrechnung auf die Pflichtzahl gerecht zu werden, muss der oder die Betreffende „eingestellt“ und beim Dienstgeber „beschäftigt“ sein, aber auch entlohnt werden.

Im konkreten Fall gab es eine Dienstnehmerin, die begünstigte Behinderte ist, sich aber in Bildungskarenz befand und daher nicht entlohnt wurde.  Das Bundesverwaltungsgericht kam zu dem Ergebnis, dass diese Dienstnehmerin daher nicht auf die Pflichtzahl anzurechnen war (BVwG 12.6.2019, W115 2011249-1).

2. Nachträgliche Zustimmung zur Kündigung eines begünstigten Behinderten

Ein Unternehmen stellte beim Behindertenausschuss beim Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen (Kurzbezeichnung: Sozialministeriumservice) einen Antrag auf nachträgliche Zustimmung zu einer bereits ausgesprochenen Kündigung einer Dienstnehmerin.

Der Antrag wurde im Wesentlichen damit begründet, dass die Dienstnehmerin seit geraumer Zeit durchgehend im Krankenstand war. Nach einer technischen Umstellung im Betrieb war eine Weiterbeschäftigung der Dienstnehmerin nicht möglich.

Der Personalchef kündigte die Dienstnehmerin, einige Zeit später teilte die Dienstnehmerin (noch in der Kündigungsfrist) mit, sie mittlerweile begünstigte Behinderte sei. Der Arbeitgeber stellte dann den Antrag auf nachträgliche Zustimmung zur bereits ausgesprochenen Kündigung.

Das Bundesverwaltungsgericht kam zu dem Ergebnis, dass der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausspricht, dass erst dann, wenn feststeht, dass einer künftigen Kündigung die Zustimmung zu erteilen gewesen wäre, zu prüfen ist, ob darüber hinaus auch die nachträgliche Zustimmung zu einer bereits ausgesprochenen Kündigung zu erteilen gewesen wäre.

Verfahrensgegenständlich war im konkreten Fall, ob dem Unternehmen zum Zeitpunkt des Ausspruches der Kündigung bekannt war oder bekannt sein musste, dass die Dienstnehmerin dem Personenkreis der begünstigten Behinderten angehört.

Aufgrund des langen Krankenstandes der mitbeteiligten Partei war dem Dienstgeberin zwar bekannt, dass die Dienstnehmerin gesundheitlich maßgebend eingeschränkt ist, jedoch wusste er zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung nicht, dass die Dienstnehmerin einen Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten gestellt hat und in der Folge möglicherweise der Kündigungsschutz zur Anwendung kommen könnte, wonach vor Ausspruch der Kündigung beim Behindertenausschuss die Zustimmung einzuholen wäre.

Die Dienstnehmerin hat den Arbeitgeber weder vorher noch anlässlich des Ausspruches der Kündigung von dem laufenden Verfahren auf Feststellung der Begünstigteneigenschaft informiert, um den gegebenenfalls erhöhten Bestandschutz geltend zu machen, sondern erst nach Ausspruch der Kündigung.

Der Dienstgeber konnte sohin auch nicht vorsorglich, für den Fall, dass der Dienstnehmerin die Begünstigteneigenschaft zuerkannt werden würde, einen Antrag auf Zustimmung zur beabsichtigten Kündigung stellen.

Aus dem Umstand, dass sich die Dienstnehmerin lange im Krankenstand befunden hat, war für den Dienstgeber zwar zu erkennen, dass die Dienstnehmerin maßgebend gesundheitlich eingeschränkt ist. Allerdings musste der Dienstgeber daraus jedoch nicht zwingend auf ein anhängiges Verfahren auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten schließen und mit dem eventuellen Vorliegen eines Kündigungsschutzes rechnen.

Es ist auch nicht nachvollziehbar, warum die Dienstnehmerin den Dienstgeber nicht umgehend davon in Kenntnis gesetzt hat, dass sie einen Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten gestellt hat.

Die nachträgliche Zustimmung zur bereits ausgesprochenen Kündigung wurde daher erteilt (BVwG 19.6.2019, BVwG W132 2210506-1).

3. Urlaubsanspruch bei Scheinselbständigkeit

Der Kläger war bei der Beklagten als Call-Center-Mitarbeiter beschäftigt. Nach der Bezeichnung des abgeschlossenen Vertrags und der Anmeldung zur Sozialversicherung sollte er freier Dienstnehmer sein. Seine Entlohnung belief sich zuletzt auf 11 EUR brutto pro Stunde. Dem Kläger wurden nur die tatsächlichen Arbeitszeiten bezahlt. Das Vertragsverhältnis wurde einvernehmlich aufgelöst.

Der Kläger brachte vor, er sei kein freier Dienstnehmer gewesen, sondern seine Beschäftigung habe die wesentlichen Merkmale eines echten Arbeitsverhältnisses aufgewiesen. Das Klagebegehren ist auf Nachzahlung von Differenzen zum kollektivvertraglichen Mindestentgelt gerichtet, weiters auf Urlaubsersatzleistung.

Vor dem Obersten Gerichtshof strittig waren noch die Urlaubsansprüche des Klägers. Klar war bereits, dass es sich in Wahrheit um ein echtes Dienstverhältnis gehandelt hatte.

Als echtem Arbeitnehmer stand dem Kläger ein unabdingbarer Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub im Ausmaß von jährlich 30 Werktagen zu. Die Bezahlung von Urlaubsentgelt nach dem Ausfallsprinzip ist ein untrennbares Wesenselement des Urlaubsanspruchs. Die Möglichkeit, arbeitsfreie Tage nach eigenem Wunsch, aber ohne Weiterzahlung des Entgelts in Anspruch zu nehmen, wie sie auch freien Dienstnehmern typischerweise offensteht, erfüllt den gesetzlichen Urlaubsanspruch nicht.

Kommt es vor Verbrauch des Urlaubs zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses, so ist der offen gebliebene Anspruch in Geld abzufinden. Der Anspruch auf Urlaubsersatzleistung ist ein vermögensrechtlicher Anspruch auf Erfüllung des in der Vergangenheit liegenden, noch offenen, bisher nicht erfüllten Urlaubsanspruchs. Für einen nicht verbrauchten Urlaub aus vorangegangenen Urlaubsjahren gebührt die Ersatzleistung in vollem Ausmaß des noch ausständigen Urlaubsentgelts, soweit der Urlaubsanspruch noch nicht verjährt ist.

Der Urlaubsanspruch verjährt erst nach Ablauf von zwei Jahren ab dem Ende des Urlaubsjahres, in dem er entstanden ist. Für den tatsächlichen Verbrauch des Naturalurlaubs eines Jahres stehen damit insgesamt drei Jahre zur Verfügung. Die Übertragung von nicht konsumierten Urlaubsansprüchen auf die folgenden Urlaubsjahre ist so lange möglich, als sie nicht verjährt sind. Auf die Gründe für das längere Stehenlassen des Urlaubs kommt es dabei nicht an.

Eine nationale Regelung, die für die Ausübung des bezahlten Jahresurlaub Modalitäten vorsieht, die den Verlust dieses Anspruchs am Ende eines Bezugszeitraums oder eines Übertragungszeitraums beinhalten, ist nicht ausgeschlossen. Sie wird unter der Voraussetzung für zulässig erachtet, dass der Arbeitnehmer bis dahin tatsächlich die Möglichkeit hatte, seinen Anspruch auszuüben.

Einem Dienstnehmer, der als Scheinselbstständiger oder in einem als solches bezeichneten freien Dienstverhältnis beschäftigt wird, obwohl die wesentlichen Merkmale seiner Beschäftigung einem Arbeitsverhältnis entsprechen, steht mit der Feststellungsklage ein effizienter Rechtsbehelf zur Verfügung, der ihm die gerichtliche Klärung ermöglicht, ob sein Vertragsverhältnis den arbeitsrechtlichen Bestimmungen unterliegt. Durch Geltendmachung des Anspruchs wird auch die Verjährung (des Urlaubsanspruchs) unterbrochen. Der Kläger konnte daher Urlaubsansprüche für drei vergangene Jahre geltend machen (OGH 29.8.2019, 8 ObA 62/18b).

1. Entlassung eines Arbeiters wegen Beleidigung eines Kunden

Im konkreten Fall äußerte sich ein Mitarbeiter gegenüber einem Mitarbeiter eines Kunden seines Arbeitgebers abfällig, begleitet von einer obszönen Geste. Der Oberste Gerichtshof musste klären, ob die daraufhin vom Arbeitgeber ausgesprochene Entlassung gerechtfertigt war, und verneinte dies aus folgenden Gründen:

Es stellt bei Arbeitern einen Entlassungsgrund dar, wenn der Arbeitnehmer sich einer groben Ehrenbeleidigung, Körperverletzung oder gefährlichen Drohung gegen den Gewerbeinhaber oder dessen Hausgenossen, oder gegen die übrigen Hilfsarbeiter schuldig macht. Bereits nach dem Wortlaut ist dieser Entlassungstatbestand auf Beleidigungen gegenüber einem bestimmten Personenkreis beschränkt.

Eine nicht beim selben Arbeitgeber beschäftigte Person, etwa ein Lieferant oder sonstiger Geschäftspartner, kann nicht den „übrigen Hilfsarbeitern“ gleichgehalten werden.

Zweck der Bestimmung ist vor allem die Aufrechterhaltung der Ruhe und Ordnung im Betrieb. Aus dieser Sicht komme einem Fehlverhalten gegenüber einem Geschäftspartner des Arbeitgebers – auch wenn dieser in regelmäßigen Abständen in den Betrieb komme – in Bezug auf den Normzweck nicht die gleiche Bedeutung zu wie einem Angriff auf einen Arbeitskollegen. Darüber hinaus treffen den Arbeitgeber gegenüber seinen von ihm persönlich und wirtschaftlich abhängigen Arbeitskollegen der Arbeitnehmer regelmäßig weitergehende Fürsorge- und Schutzpflichten als gegenüber Personen, mit denen andere Vertragsbeziehungen, wie etwa Werk-, Kauf- oder Bestandverträge, bestehen.

Darauf, ob das Verhalten des Klägers aufgrund der Situation entschuldbar war, kommt es daher insoweit nicht an (OGH 27.6.2019, 8 ObA 22/19x).

2. Insolvenzausfallgeld bei Altersteilzeit

Der Kläger und die spätere Schuldnerin schlossen eine Altersteilzeitvereinbarung, mit der sie die wöchentliche Normalarbeitszeit von 40 auf 20 Stunden herabsetzten. Weiters wurde vereinbart, dass die Kündigungsentschädigung auf Basis der Arbeitszeit vor der Herabsetzung zu berechnen ist, wenn das Arbeitsverhältnis durch unberechtigte Entlassung oder durch vorzeitigen berechtigten Austritt beendet wird, und dass die Vereinbarung durch den Entfall des Anspruchs auf Altersteilzeitgeld nicht berührt wird.

In der Folge trat der Kläger berechtigt vorzeitig aus, weil über das Vermögen der Arbeitgeberin ein Insolvenzverfahren eröffnet wurde und meldete die Kündigungsentschädigung im Insolvenzverfahren als Forderung an, was der Insolvenzausfall-Fonds bestritt.

Der Oberste Gerichtshof kam zu folgendem Ergebnis:

Es gebührt kein Insolvenz-Entgelt für Ansprüche, die auf einer Einzelvereinbarung beruhen, die in den letzten sechs Monaten vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens geschlossen wurde, soweit die Ansprüche über den durch Gesetz, Kollektivvertrag oder Betriebsvereinbarung zustehenden Anspruch oder die betriebsübliche Entlohnung hinausgehen oder auf sonstigen Besserstellungen beruhen, wenn die höhere Entlohnung sachlich nicht gerechtfertigt ist.

Die vom Kläger geltend gemachte Kündigungsentschädigung ist schon deshalb kein nach dieser Gesetzesstelle ausgeschlossener Anspruch, weil die zugrundeliegende Vereinbarung rund elf Monate vor der Insolvenzeröffnung und damit außerhalb des verpönten Zeitraums geschlossen wurde.

Das Gesetz sieht weiters vor, dass der Berechnung des Insolvenz-Entgelts für gesicherte Ansprüche nur die gesetzlichen oder kollektivvertraglichen Kündigungsfristen unter Bedachtnahme auf die Kündigungstermine und die gesetzlichen Kündigungsbeschränkungen zugrunde zu legen sind.

Der Oberste Gerichtshof hat bereits ausgesprochen, dass der Zweck dieser Bestimmung in der Begrenzung der gesicherten Ansprüche liegt. Demnach ist das Ausmaß der gesicherten Ansprüche für die Zeit bis zum Ablauf der gesetzlichen oder kollektivvertraglichen Kündigungsfristen und Kündigungstermine beschränkt. Eine einzelvertraglich vereinbarte Verlängerung der Kündigungsfrist kann keine anspruchserhöhende Wirkung haben.

Demgegenüber nimmt diese Bestimmung aber nicht generell jede die Arbeitnehmerseite begünstigende Vereinbarung über die Höhe der Kündigungsentschädigung, konkret über die heranzuziehende Bemessungsgrundlage bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses, von der Sicherung aus.

Eine sittenwidrige Inanspruchnahme der Beklagten war für den OGH nicht ersichtlich, insbesondere weil mit der Vertragsauflösung auch die Altersteilzeitvereinbarung ihre Wirkung verlor und damit weitergehende Nachteile für den Kläger verbunden waren, so vor allem der Verlust des Privilegs der Abfuhr der Sozialversicherungsbeiträge auf Basis der Arbeitszeit vor der Herabsetzung (OGH 27.6.2019, 8 ObS 7/19s)..

1. Kündigungsverzicht

Der Dienstvertrag eines Geschäftsführers enthielt eine Klausel, wonach beide Parteien wechselseitig auf ihr ordentliches Aufkündigungsrecht für drei Jahre verzichteten.

Weiters verpflichtete sich der Geschäftsführer für die Dauer von 3 Jahren ab Vertragsbeginn weder seine Organfunktion als Geschäftsführer der Gesellschaft oder eines allenfalls verbundenen Unternehmens niederzulegen.

Sollte der Aufsichtsrat der Gesellschaft oder die Gesellschafterversammlung beschließen, die Gesellschaft nicht so wie bislang beabsichtigt fortzuführen, stand der Gesellschaft gemäß Dienstvertrag in Abweichung der Bestimmung zum Kündigungsverzicht das Recht zu, das Dienstverhältnis jeweils zum Monatsende mit einer Kündigungsfrist von 3 (drei) Monaten zu kündigen.

Während der ersten drei Jahre entschied der Dienstgeber, die Gesellschaft nicht so wie beabsichtigt fortzuführen und kündigte den Geschäftsführerdienstvertrag des Klägers; weiters wurde der Kläger als Geschäftsführer abberufen.

Der Geschäftsführer klagte auf Feststellung, dass das zwischen den Streitteilen bestehende Dienstverhältnis über den Kündigungstermin hinaus aufrecht fortbesteht und die Aufkündigung des Dienstverhältnisses rechtsunwirksam ist.

Der Oberste Gerichtshof kam zu dem Ergebnis, dass die Kündigung nicht wirksam war.

Die Parteien hatte einen beidseitigen Kündigungsverzicht auf drei Jahre vereinbart. Zusätzlich wurde ausschließlich der Beklagten das strittige Sonderkündigungsrecht eingeräumt.

Betrachtet man allein die Kündigungsmöglichkeit des Arbeitgebers, bestehen keine Bedenken gegen die Zulässigkeit der entsprechenden Regelung. Der Arbeitgeber verzichtet für drei Jahre auf die ordentliche Kündigungsmöglichkeit und behält sich die Kündigung nur aus einem bestimmten Grund vor.

Betrachtet man ausschließlich das Kündigungsrecht des Arbeitnehmers, ergibt sich für die ersten drei Jahre ein Verzicht auf eine Kündigungsmöglichkeit. Ob eine solche Vereinbarung zulässig ist, muss hier nicht geprüft werden, weil die Unzulässigkeit von keiner der Parteien eingewendet wurde. Anders als der Beklagten wurde dem Kläger jedoch in der Vereinbarung keine Sonderkündigungsmöglichkeit eingeräumt.

Stellt man im konkreten Fall die Kündigungsmöglichkeit des Arbeitnehmers und des Arbeitgebers gegenüber, ist es offenkundig, dass die des Klägers stärker eingeschränkt ist als die der Beklagten, weil ihm ein Sonderkündigungsrecht nicht zukommt.

Das Gleichheitsgebot erfordert es, dass die Lösungsmöglichkeit des Dienstgebers – wie jene des Dienstnehmers – eingeschränkt wird. Das bedeutet im konkreten Fall, dass die Beklagte das Arbeitsverhältnis ebenso wie der Kläger vor Ablauf der Frist für den Kündigungsverzicht nur durch Entlassung aus wichtigem Grund hätte auflösen können. Ein Kündigungsrecht vor Ablauf der drei Jahre steht ihr dagegen nicht zu. Die Beklagte war daher nach dem Gleichheitsgebot nicht berechtigt, das Dienstverhältnis unter Berufung auf das Sonderkündigungsrecht vor Ablauf der drei Jahre aufzulösen (OGH 25.6.2019, 9 ObA 53/18m).

2. Soziale Gestaltungspflicht des Arbeitgebers

Der 1966 geborene Kläger arbeitete von 2004 bis 2013 für mit der Beklagten verbundene Gesellschaften sowie für die Beklagte selbst, auf die das Dienstverhältnis letztlich überging, als Einkäufer. Weil er seinerzeit bei der Besetzung der Position des Leiters der Einkaufsabteilung nicht berücksichtigt worden war, man aber sein Wissen über von ihm verhandelte Verträge nicht verlieren wollte, verdiente er etwa doppelt so viel wie Kollegen. Aufgrund von Schwierigkeiten bei der Zusammenarbeit mit Kollegen wurde der Kläger 2013 zunächst nach Mexiko und in weiterer Folge nach Brüssel entsandt, wo er die Tätigkeit des „Leiters European Affairs“ ausübte. Mitte 2016 wurde der Kläger, zumal das Büro in Brüssel geschlossen wurde, nach Wien zurückbeordert. Im Bereich, in dem der Kläger eingestuft war („KV 7“), waren aber keine Positionen verfügbar. Da weiterhin „kein passender“ Arbeitsplatz für den Kläger bei der Beklagten vorhanden war und die Einigungsgespräche scheiterten, sprach die Beklagte mit Schreiben vom 9. 12. 2016 die Kündigung aus.

Von März 2015 bis November 2016 war bei der Beklagten keine Funktion im Bereich Einkauf mit einer Einstufung in KV 7 ausgeschrieben worden. In der Einstufung KV 6 waren es wenige Positionen in einer neu gegründeten Organisationseinheit für Produktmanagement, auf die sich der Kläger nicht bewarb.

Der Kläger focht die Kündigung an. Das Gericht hat bei einer Kündigungsanfechtung wegen Sozialwidrigkeit zunächst zu prüfen, ob durch die Kündigung wesentliche Interessen des Arbeitnehmers beeinträchtigt werden. Ist dies – wie hier nicht mehr strittig – der Fall, so ist das Vorliegen von subjektiven oder objektiven Kündigungsrechtfertigungsgründen zu prüfen und anschließend eine Interessenabwägung vorzunehmen. Bei Vorliegen objektiver Rechtfertigungsgründe ist zu fragen, ob der Arbeitgeber seiner sozialen Gestaltungspflicht nachgekommen ist; die objektiv betriebsbedingte Kündigung ist nur dann gerechtfertigt, wenn sie als letztes Mittel eingesetzt wird. Kann der Arbeitnehmer auf einem anderen– freien – Arbeitsplatz weiterbeschäftigt werden, so ist ihm dieser Arbeitsplatz vor Ausspruch der Kündigung anzubieten. Unterlässt der Arbeitgeber dieses Anbot, so ist die Kündigung sozial ungerechtfertigt. Bei die wesentlichen Interessen der Arbeitnehmer beeinträchtigenden Kündigungen müssen vom Arbeitgeber alle Möglichkeiten zur Weiterbeschäftigung ausgeschöpft werden, um trotz Rationalisierungsmaßnahmen die bisherigen Arbeitnehmer weiter zu beschäftigen. Dabei ist nicht nur auf die vom Arbeitnehmer zuletzt ausgeübte Tätigkeit abzustellen; vielmehr sind sämtliche Tätigkeiten zu berücksichtigen, die er auszuüben bereit und in der Lage ist. Mit anderen Worten verpflichtet die soziale Gestaltungspflicht den Arbeitgeber insoweit zum Anbot freier Arbeitsplätze, als diese der bisherigen Berufspraxis des Arbeitnehmers entsprechen. Lediglich dann, wenn es sich um eine ungewöhnliche Möglichkeit der Weiterverwendung im Betrieb handelt, muss der Arbeitnehmer selbst initiativ werden und sich um diese Stellen bewerben.

Die Gestaltungspflicht des Arbeitgebers geht nicht so weit, dass er dem zu kündigenden Arbeitnehmer einen weniger qualifizierten Posten ohne Verringerung des Einkommens anbieten müsste. Handelt es sich aber um einen freien Posten innerhalb der bisherigen Berufspraxis des Arbeitnehmers, so ist ihm dieser vom Arbeitgeber auch dann anzubieten, wenn er schlechter entlohnt ist.

Im konkreten Fall hat die Beklagte, obgleich der Kläger noch auf Positionen mit – wenngleich deutlich geringerer – KV‑Einstufung einsetzbar war, ihm diese Positionen – naturgemäß zu dem dafür zustehenden geringeren Entgelt – gar nicht angeboten, weshalb sie ihrer sozialen Gestaltungspflicht nicht nachkam und die Kündigung daher nicht gerechtfertigt war (OGH 25.3.2019, 8 ObA 8/19p).

3. Sozialwidrige Kündigung

Eine 53jährige Außendienstmitarbeiterin wurde gekündigt und focht die Kündigung wegen Sozialwidrigkeit an. Bei der Anfechtung einer Kündigung ist zunächst zu prüfen, ob dem Arbeitnehmer durch die Kündigung erhebliche soziale Nachteile entstehen, die über die normale Interessenbeeinträchtigung bei einer Kündigung hinausgehen. Ist dies der Fall, so ist das Vorliegen von subjektiven oder objektiven Kündigungsrechtfertigungsgründen zu prüfen und anschließend eine Interessenabwägung vorzunehmen.

Die Beurteilung der Beeinträchtigung wesentlicher Interessen ist in der Regel maßgeblich von den Arbeitsmarktchancen des gekündigten Arbeitnehmers abhängig. Beweisthema ist dabei nicht das Faktum einer neuen Anstellung, sondern die Frage, ob im Kündigungszeitpunkt objektive Faktoren vorlagen, die im Rahmen einer Prognose eine Beeinträchtigung wesentlicher Interessen der Klägerin vorhersehbar machten. Es kommt daher zur Beurteilung der Sozialwidrigkeit nicht darauf an, ob und wie intensiv sich die Klägerin nach der Kündigung um eine neue Arbeitsstelle bemüht hat.

Im konkreten Fall waren die Interessen der Klägerin unter Berücksichtigung aller Faktoren einschließlich der zu erwartenden Postensuchdauer und voraussichtlicher Einkommenseinbuße wesentlich beeinträchtigt und das Gericht musste daher die konkreten Kündigungsgründe prüfen. Der Arbeitgeber machte betriebliche Gründe geltend

Im konkreten Fall wurde der Standort, dem die Klägerin zugeordnet war, zwar aufgelassen, ihre (Außendienst‑)Tätigkeit wird aber nach wie vor ausgeübt und zwar vom benachbarten Standort aus. Dies erfolgt durch angestellte Mitarbeiter, freie Dienstnehmer und in Zusammenarbeit mit selbstständig Erwerbstätigen. Die Beklagte sucht für diese Tätigkeit laufend neue Mitarbeiter und hat nach der Kündigung der Klägerin zumindest eine freie Dienstnehmerin und zwei selbstständig Erwerbstätige aufgenommen. Vorgabe der Betriebsleitung ist es, die Vertriebstätigkeit nicht mit angestellten Mitarbeitern auszuüben, sondern über freie Dienstnehmer oder selbstständig Erwerbstätige abzuwickeln.

Eine Kündigung ist dann durch betriebliche Erfordernisse begründet, wenn sie im Interesse des Betriebs notwendig ist. Im Fall einer betrieblichen Rationalisierung ist die Beurteilung der Zweckmäßigkeit und Richtigkeit der Maßnahme grundsätzlich dem wirtschaftlichen Ermessen des Betriebsinhabers vorbehalten. Die konkrete Kündigung muss aber zur Verwirklichung des beabsichtigten Erfolgs geeignet sein.

Die Kündigung ist nur dann in den Betriebsverhältnissen gerechtfertigt, wenn im gesamten Betrieb gerade für den betroffenen Arbeitnehmer kein Bedarf mehr gegeben ist und schließlich dem Arbeitgeber auch durch keine andere soziale Maßnahme die Erhaltung des Arbeitsplatzes zuzumuten ist. Bei Prüfung dieser Frage ist ein strenger Maßstab anzulegen, ganz besonders bei älteren Arbeitnehmern. Die wirtschaftliche Bedingtheit der Kündigung muss vom Arbeitgeber in rational nachvollziehbarer Weise im Kündigungsverfahren dargetan werden. Die Kündigung muss eine normale und für jedermann nachvollziehbare betriebswirtschaftliche Konsequenz einer unternehmerischen Disposition sein, wobei die Kündigung, nicht jedoch die sie auslösende Unternehmerdisposition der Rechtfertigung bedarf.

Der Betriebsinhaber ist im Rahmen der sogenannten Gestaltungspflicht verbunden, trotz Einschränkung des Betriebs oder trotz Rationalisierungsmaßnahmen alle Möglichkeiten auszuschöpfen, seine bisherigen Arbeitnehmer weiter zu beschäftigen. Der Arbeitgeber darf nicht ohne triftigen Anlass Arbeitnehmer kündigen und dafür neue einstellen.

Da im konkreten Fall nach wie vor Außendienstmitarbeiter beschäftigt waren, lagen – so der Oberste Gerichtshof – keine ausreichenden Gründe für die Kündigung vor, sondern war diese rechtsunwirksam (OGH 15.5.2019, 9 ObA 43/19t).

4. Leitende Angestellte

Für die Qualifikation als leitende Angestellte kommt es vor allem auf die Entscheidungsbefugnis im personellen Bereich an, weil sie den Interessengegensatz zu den übrigen Belegschaftsmitgliedern bewirkt, der der Ausnahmebestimmung zugrundeliegt. Allein die Aufgabe der Vorbereitung von Personalentscheidungen genügt dafür nicht.

Es ist aber andererseits nicht erforderlich, dass dem leitenden Angestellten alleinige Entscheidungskompetenz in allen Personalangelegenheiten zukommt. Der Oberste Gerichtshof hat beispielsweise ausgesprochen, dass die Stellung unter einem handelsrechtlichen Geschäftsführer oder die Unterwerfung eines Geschäftsleiters an Weisungen des Vorstands in Personalfragen einer Qualifikation als leitenden Angestellten nicht entgegensteht. Es ist nicht erforderlich, dass der leitende Angestellte über eine Prokura, Handlungsvollmacht oder Zeichnungs- bzw Vertretungsbefugnis nach außen verfügt, da dies über den maßgebenden Einfluß auf die Betriebsführung allein noch nichts aussagt, ihn aber auch nicht ausschließt.

Im vorliegenden Fall war der Klägerin als General Manager die Gesamtverantwortung für die Führung des Beschäftigerbetriebs mit zunächst rund 180, später rund 100 Vollzeitäquivalenten an Mitarbeitern überantwortet. Sie konnte Einstellungen und Auflösungen von Dienstverhältnissen bis unterhalb der Position von Bereichsleitern eigenverantwortlich entscheiden. Allerdings hatte sie bei der Gewährung von Gehaltserhöhungen budgetäre Vorgaben einzuhalten und Urkunden mussten im Sinne eines Vier-Augen-Prinzips auch vom Geschäftsführer oder dem Prokuristen – dessen Vorgesetzte die Klägerin aber im operativen Geschäft war – mit unterzeichnet werden. Sie war Ansprechpartnerin des Betriebsrats auf Arbeitgeberseite.

Der Klägerin kam in ihrer dargestellten Position so wesentliche Entscheidungsmacht in Personalangelegenheiten zu, dass ein Interessengegensatz zur Belegschaft bestand und sie als leitende Angestellte iSd zu qualifizieren war, die zur Anfechtung einer Kündigung gemäß ‚Arbeitsverfassungsgesetz nicht berechtigt war (OGH 27.6.2019, 8 ObA 76/18m).

5. Lohnsteuernachzahlung für Abfindung

Die Streitteile lösten den Vorstandsvertrag des Beklagten mit Auflösungsvereinbarung vom 16. 6. 2016 auf. Dem Beklagten wurde darin eine Abfindung in Höhe von sechs Bruttomonatsgehältern zuerkannt. Die Vereinbarung enthielt auch eine Generalbereinigungsklausel. Die Vorinstanzen gaben dem Begehren der Klägerin auf Ersatz einer Steuernachzahlung aus der Abfindung statt. In seiner dagegen gerichteten außerordentlichen Revision hält der Beklagte dem die Generalbereinigungsklausel („sämtliche wechselseitigen Ansprüche aus dem freien Dienstverhältnis/Anstellungsvertrag“) entgegen, die auch steuerliche Nachforderungen aus der Abfindungszahlung erfasst habe, soweit sie den in Österreich zu versteuernden Teil betroffen habe.

Hat das Finanzamt die Haftung des Arbeitgebers für zu wenig abgezogene Lohnsteuer in Anspruch genommen, so tritt der Arbeitgeber – hier die Klägerin – in die Rechte des ursprünglichen Gläubigers (Republik Österreich) ein; er ist in einem solchen Fall befugt, vom Arbeitnehmer – hier dem Beklagten – als Steuerschuldner den Ersatz der bezahlten Schuld zu fordern.

Es kann nicht ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass mit einer in einer Auflösungsvereinbarung enthaltenen Generalklausel, nach der die wechselseitigen Ansprüche aus einem Vertragsverhältnis bereinigt und verglichen sein sollen, auch Streitigkeiten aus denjenigen Ansprüchen mitverglichen sein sollen, die erst durch die Auflösungsvereinbarung geschaffen werden. Auch war der Parteiwille der Streitteile klar darauf gerichtet, dass die dem Beklagten zu leistende Abfindungszahlung der Höhe nach sechs Bruttomonatsgehälter betragen sollte. Dass dem Beklagten ein bestimmter Nettobetrag zufließen sollte, wurde nicht vereinbart. Anders als bei echten Nettolohnvereinbarungen sollte daher den Beklagten das Steuerrisiko treffen. Seine Ansicht, dass die Klägerin infolge der Nachforderung durch die Abgabenbehörde den ihm überhöht ausbezahlten Betrag nicht zurückfordern dürfte, hätte zur Folge, dass die Klägerin mehr bezahlen und der Beklagte mehr erhalten würde, als es der klaren Vereinbarung einer Abfindungszahlung nach Maßgabe der Bruttomonatsgehälter entspräche. Ein derartiges Verständnis ist den Streitteilen daher nicht zuzusinnen (OGH 23.7.2019, 9 ObA 74/19a).

 

1. Versetzung an einen neuen Dienstort in neuer Leitungsfunktion

Der Kläger, ein promovierter Jurist, war laut seinem Dienstvertrag berechtigt, in einem seiner Ausbildung entsprechenden Aufgabengebiet eingesetzt zu werden. Weiters war es dem Dienstgeber erlaubt, den Kläger in eine andere Dienststelle zu versetzen. Er verpflichtete sich laut Dienstvertrag, nach Weisung des Dienstgebers, an sämtlichen zur Dienstleistung zugewiesenen Dienstorten im Bundesland Y Dienst zu leisten. Dies schließt insbesondere auch die dauernde Versetzung an einen anderen Dienstort, wie zB nach B, ein.

Im Jänner 2006 übersiedelte der Arbeitgeber von der Stadt A in die Stadt B. Der Kläger erhielt zuvor ein Schreiben, in dem er auf ein mit dem Betriebsrat ausgehandeltes Sozialpaket hingewiesen wurde. Er konnte wählen, ob er sein Dienstverhältnis anlässlich der Verlegung der Zentrale nach B aufrechterhalten oder einvernehmlich auflösen will. Der Kläger entschied sich für die Aufrechterhaltung des Dienstverhältnisses. Von 1. 12. 2009 bis 15. 3. 2015 leitete der Kläger in B als Geschäftsführer eine Sparte und zwei Fachgruppen eines bestimmten Wirtschaftszweigs. Im November 2016 versetzte der Arbeitgeber den Kläger von B nach C als Leiter der dortigen Zweigstelle des Arbeitgebers.

Gegen diese Versetzung richtet sich der Kläger mit seiner Klage auf Feststellung, dass er nicht verpflichtet sei, der Dienstzuteilung als Leiter der Zweigstelle in C Folge zu leisten. Er brachte ua vor, dass die Versetzung durch den Wegfall seiner bisherigen Verantwortlichkeiten sowie die neue Bürosituation verschlechternd sei. Aus der zum geänderten Dienstort abgegebenen Zustimmung des Klägers zum Dienstort B schließt der Kläger, dass der Dienstort ausschließlich B sein könne.

Der Oberste Gerichtshof gab dem Kläger nicht recht.

Es liege auf der arbeitsvertraglichen Ebene eine vertragsändernde Versetzung vor. Auf betriebsverfassungsrechtlicher Ebene sei zwar von einer verschlechternden Versetzung auszugehen, diese sei aber aufgrund der Zustimmung des Betriebsrates berechtigt und habe daher keine Zulässigkeitskontrolle mehr stattzufinden. Zur arbeitsvertraglichen Ebene:

Für die dienstvertragliche Beurteilung der Versetzung ist nur entscheidend, ob sie durch den Inhalt des Dienstvertrags gedeckt ist. Aus der bloßen Tatsache einer längeren Verwendung des Arbeitnehmers an einem bestimmten Arbeitsplatz kann noch nicht ohne weiteres geschlossen werden, dass sich sein Aufgabenkreis nunmehr auf diese Arbeiten beschränkt hätte. Ob die Versetzung durch den Arbeitsvertrag gedeckt ist, ist im Wege der Auslegung des Vertrags zu beurteilen. Unerheblich ist dabei, ob die Versetzung verschlechternd ist.

Durch den Dienstvertrag des Klägers ist räumlich eine Versetzung auf jedwede andere Dienststelle an einem anderen Dienstort in ganz Y zulässig. Aus der Wortfolge „zB B“ kann nicht abgeleitet werden, dass eine Versetzung an einen anderen Dienstort als B unzulässig wäre. Daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass zur Regelung der großen Übersiedlung des Arbeitgebers von A nach B im Jahr 2006 eine Betriebsvereinbarung abgeschlossen wurde, bei der es sich nach dem festgestellten Wortlaut um einen Sozialplan handelte, der den Zweck hatte, die Folgen der Betriebsänderung für die Arbeitnehmerschaft abzumildern. Eine vertragliche Festlegung des Dienstorts B kann daraus, dass der Kläger aus Anlass dieser Betriebsverlegung damals die Wahl zwischen einvernehmlicher Auflösung seines Dienstverhältnisses oder dessen Aufrechterhaltung hatte, entgegen der Auffassung des Klägers nicht abgeleitet werden. Dass die erhöhte Anreisezeit gegebenenfalls eine verschlechternde Versetzung zu begründen vermag, ist zuzugestehen, im vorliegenden Zusammenhang der Prüfung der vertragsrechtlichen Zulässigkeit der Versetzung aber rechtlich irrelevant.

Weiters bringt der Dienstvertrag klar zum Ausdruck, dass kein Verwendungsschutz besteht. Allerdings muss bei geänderter Verwendung der Einsatz in einem der Ausbildung des Klägers entsprechenden Aufgabengebiet erfolgen.

Der Kläger hatte als Geschäftsführer einer Sparte und zweier Fachgruppen Leitungsfunktionen inne, für die eine juristische Ausbildung zweifellos von Vorteil ist, die aber in erster Linie Branchenkenntnis und Managementfähigkeiten erfordern. Dabei handelt es sich um Kenntnisse und Fähigkeiten, die von einem Leiter einer Zweigstelle genauso verlangt werden. Die Leitungstätigkeit einer Zweigstelle erfordert juristische, organisatorische und wirtschaftliche Kenntnisse, sodass ein ausgebildeter Jurist wie der Kläger mit diesen Aufgaben nicht artfremd eingesetzt ist. Dass der eine oder andere Zweigstellenleiter keinen akademischen Grad hat, vermag daran nichts zu ändern, dass der Kläger als Jurist grundsätzlich für diese Funktion geeignet ist.

Zusammengefasst erwies sich die Versetzung des Klägers nach C in die Position eines Zweigstellenleiters als vertragsrechtlich gedeckt (OGH 25.6.2019, 9ObA 54/19k).

2. Zuwarten mit der Entlassung

Den Arbeitgeber trifft die Obliegenheit, ihm bekanntgewordene Entlassungsgründe unverzüglich geltend zu machen, widrigenfalls das Entlassungsrecht des Arbeitgebers erlischt. Im Zusammenhang mit der Entlassung eines Mitglieds des Betriebsrats bedeutet dies, dass auch ehestens die Klage auf Zustimmung zur Entlassung einzubringen ist.

Der Grundsatz, dass die Entlassung unverzüglich auszusprechen ist, beruht auf dem Gedanken, dass ein Arbeitgeber, der eine Verfehlung seines Arbeitnehmers nicht sofort mit der Entlassung beantwortet, dessen Weiterbeschäftigung nicht als unzumutbar ansieht und auf die Ausübung des Entlassungsrechts im konkreten Fall verzichtet.

Die Verletzung der Obliegenheit zur unverzüglichen Geltendmachung führt zum Untergang des Entlassungsrechts im konkreten Fall, ohne Rücksicht darauf, ob die Entlassung ansonsten gerechtfertigt ist oder nicht.

Dabei kommt es darauf an, wann dem Arbeitgeber der maßgebliche Sachverhalt bekannt wurde. Wesentliches Kriterium für die Unschädlichkeit eines Zuwartens mit der Entlassung ist, ob die Verzögerung aufgrund der Sachlage begründet war. Bei einem zweifelhaften Sachverhalt ist der Dienstgeber verpflichtet, die zur Feststellung des Sachverhalts erforderlichen und zumutbaren Erhebungen ohne Verzögerung durchzuführen. Reicht die Kenntnis des Sachverhalts für den Arbeitgeber bereits aus, die Entlassung auszusprechen, ist eine weitere Überlegungsfrist nicht mehr gerechtfertigt.

Im konkreten Fall waren dem Arbeitgeber sämtliche Umstände, die zur Begründung der Entlassung geltend gemacht werden, am 29. 3. 2017 bekannt. Erste Informationen hatte er bereits am 13. 3. 2017 erhalten. Die Klage auf Zustimmung zur Entlassung verbunden mit einer Dienstfreistellung des Beklagten erfolgte jedoch erst am 19. 4. 2017. Ausreichend konkrete Gründe für eine Rechtfertigung der Verzögerung sind nicht erkennbar.

Der Arbeitgeber verletzte damit seine Obliegenheit zur unverzüglichen Geltendmachung eines Entlassungsgrundes (OGH 24.7.2019, 8Ob A 38/19z).

3.  Anrechnung von Karenzzeiten

Zeiten der Karenz sind künftig bei Rechtsansprüchen, die sich nach der Dauer der Dienstzeit richten, künftig in vollem Umfang anzurechnen.

Karenzzeiten, die der neuen Rechtslage unterliegen, sind für sämtliche gesetzliche und dienstzeitabhängige Ansprüche zu berücksichtigen. Dies sind:

• Dauer der Kündigungsfrist
• Dauer der Entgeltfortzahlung
• Ausmaß des Erholungsurlaubes
• Lohn-/Gehaltsvorrückungen
• Ausmaß der Abfertigung Alt
• allfällige sonstige kollektivvertragliche Ansprüche, die von der Dauer der Dienstzeit abhängen (zB Jubiläumsgeld)

Karenzzeiten sind weiterhin nicht als Vordienstzeiten über die gesetzlich normierten Bestimmungen hinaus zu berücksichtigen und nicht Vordienstzeit für eine kollektivvertragliche Einstufung.

Der neu geschaffene Anspruch von Vätern auf Freistellung anlässlich der Geburt eines Kindes („Papamonat“) ist zwar keine Karenz im gesetzlichen Sinn, aber dieser Zeitraum ist dennoch auf dienstzeitabhängige Ansprüche anzurechnen.

Die neue Rechtslage gilt für Karenzen aufgrund Geburten ab 1.8.2019.

4. „Papamonat“

Väter haben künftig Anspruch auf eine unbezahlte Freistellung von der Arbeit anlässlich der Geburt eines Kindes, mit dem der Vater im gemeinsamen Haushalt lebt, in der Dauer von einem Monat im Zeitraum von der Geburt des Kindes bis zum Ablauf des Beschäftigungsverbots der Mutter.

Der Papamonat kann frühestens mit dem auf die Geburt des Kindes folgenden Kalendertag beginnen. Der Vater hat dabei spätestens drei Monate vor dem errechneten Geburtstermin unter Bekanntgabe dieses Geburtstermines den voraussichtlichen Beginn der Freistellung anzukündigen. Liegt der errechnete Geburtstermin zwischen 1. 9. 2019 und 1. 12. 2019, darf die 3-Monats-Frist auch unterschritten werden.

Der Anspruch auf ein Papamonat besteht also für Geburten ab 1. 9. 2019. Weiters hat er den Arbeitgeber unverzüglich von der Geburt des Kindes zu verständigen und spätestens eine Woche nach der Geburt den tatsächlichen Antrittszeitpunkt der Freistellung bekannt zu geben.

Achtung: Wenn im anwendbaren Kollektivvertrag auch ein Anspruch auf Dienstfreistellung anlässlich der Geburt besteht, dann ist der auf das gesetzlich geregelte Papamonat nicht anrechenbar. Dies würde bedeuten, dass ein Vater – wenn die Voraussetzungen erfüllt sind – sowohl eine einmonatige gesetzliche Freistellung als auch eine bis zu 31 Tage dauernde Freistellung entsprechend dem Kollektivvertrag konsumieren könnte.

1. Werknutzungsrecht an einer Software

Der Beklagte, der privat über mehrere Jahre hinweg eine SCADA-Software entwickelt hatte, war vom 3. 10. 2016 bis (zur Arbeitnehmerkündigung per) 31. 7. 2017 als technischer Angestellter bei der Klägerin beschäftigt. In seinen Aufgabenbereich fielen sowohl die Projektabwicklung als auch Engineering, Kundenbetreuung und Verkauf. Bei drei Projekten, mit denen der Beklagte im Zuge seines Arbeitsverhältnisses betraut war, setzte er die von ihm entwickelte SCADA-Software ein. Prämisse war die Gründung einer gemeinsamen Firma zu deren Vertrieb. Es kam zu geringfügigen Änderungen an der Ursprungsversion der Software. Ein Tausch der Software ist technisch möglich.

Die Klägerin begehrte unter anderem die Herausgabe der gesamten Software einschließlich der Eingriff- und Quellcodes für diese drei Projekte in der aktuell letztgültigen Version zum Stichtag 31. 7. 2017 sowie die Feststellung der Haftung des Beklagten für sämtliche Schäden „aus der Entfernung“ der zu diesen drei und zwei weiteren Projekten verwendeten Software, die letztlich nicht festgestellt wurde.

40b UrhG bestimmt, dass dem Dienstgeber an einem von einem Dienstnehmer in Erfüllung seiner dienstlichen Obliegenheiten geschaffenen Computerprogramm ein unbeschränktes Werknutzungsrecht zusteht, wenn er mit dem Urheber nichts anderes vereinbart hat. Diese Regelung betrifft allerdings nur Computerprogramme, die der Dienstnehmer während des Bestehens des Dienstverhältnisses geschaffen hat. An Computerprogrammen, die der Dienstnehmer vor Beginn des Dienstverhältnisses geschaffen hat, erwirbt sein gegenwärtiger Dienstgeber ebenso wenig (Nutzungs‑)Rechte wie an Computerprogrammen, die er erst nach Beendigung seines Dienstverhältnisses schafft.

Computerprogramme werden bearbeitet, wenn sie an besondere Gegebenheiten beim Anwender angepasst oder weiter entwickelt werden. Geringfügige Änderungen oder Umgestaltungen des Originals sind keine Bearbeitungen im Rechtssinn, ebenso wenig reine Fehlerbeseitigungen, Anpassungen an geänderte Hardware und Aktualisierungen infolge Änderungen im Anwenderunternehmen oder gesetzlicher Bestimmungen. Kriterien, die Rückschlüsse auf die Individualität einer bestimmten Bearbeitung eines Computerprogramms zulassen, können seine Länge, die Anzahl der Programmschritte, die Eigenart der visuellen Gestaltung, Zeit- und (Kosten-)Aufwand für die Entwicklung, die kreative Auswahl aus zur Verfügung stehenden Variationsmöglichkeiten sowie die Verfügbarkeit und der Einsatz von vorhandenen Bausteinen und Entwicklungstools sein. Auch hier kommt es auf eine bestimmte Werkhöhe zwar nicht an, von einer urheberrechtlichen Schutzfähigkeit der Bearbeitung eines Computerprogramms kann aber nur dann ausgegangen werden, wenn diese eine gewisse Komplexität aufweist.

Im konkreten Fall machten die vom Beklagten im Rahmen seiner Tätigkeit für die Klägerin vorgenommenen geringfügigen Änderungen an der Ursprungsversion seiner Software nur 3 % aus. Diese Änderungen wurden vom Obersten Gerichtshof als nicht ausreichend gewichtig erachtet, um ein Werknutzungsrecht der Klägerin an der angepassten Software zu begründen (OGH 24,5,2019, 8ObA 24/19s).

2. Feiertagsarbeit

Die Beklagte ist eine Krankenanstalt. Auf das Dienstverhältnis der bei ihr beschäftigten Ärzte ist der Kollektivvertrag für die Dienstnehmer der Ordensspitäler Österreichs (KV) anwendbar. Zwischen den Parteien ist die Abrechnung von Arbeitsleistungen, die Ärzte an Feiertagen erbringen, strittig.

Die Beklagte zieht für Feiertage, die auf einen Montag bis Freitag fallen, ein Fünftel der wöchentlichen Normalarbeitszeit (bei Teilzeitbeschäftigten aliquot) von der Sollarbeitszeit ab. Wird an dem Feiertag gearbeitet, werden diese Arbeitsstunden dem Ist‑Arbeitzeitkonto des Arbeitnehmers gutgeschrieben. Verbleibt am Ende des zweimonatigen Durchrechnungszeitraums ein Zeitguthaben erfolgt eine Auszahlung als Überstunden.

Die Klägerin begehrt die Feststellung, dass die Beklagte schuldig sei, den bei ihr angestellten Ärzt/Innen, die während der Feiertagsruhe arbeiten, zusätzlich zur Aufnahme der an den Feiertagen geleisteten Arbeitsstunden in die Zeitabrechnung die geleisteten Arbeitsstunden zu bezahlen.

Der Oberste Gerichtshof entschied wie folgt: Durch den Abzug von acht Stunden von der Normalarbeitszeit wird dem Ausfallprinzip Rechnung getragen. Die an Feiertagen geleisteten Arbeitsstunden sind darüber hinaus abzugelten. Allerdings sind nicht zusätzlich zur gesonderten Abrechnung und Bezahlung die geleisteten Feiertagsarbeitsstunden am Zeitguthabenskonto des Arbeitnehmers am Ende des Durchrechnungszeitraums allenfalls als Gutstunden ein weiteres Mal abzugelten (OGH 24.5.2019, 8 ObA 15/19t).

3. Kündigung im Saisonbetrieb

In einem Saisonbetrieb wurde das Arbeitsverhältnis einer Dienstnehmer auf ca 3 Monate und 10 Tage (inklusive 14 Tage Probezeit) befristet, wobei beiden Seiten eine Kündigungsmöglichkeit unter Einhaltung der kollektivvertraglichen Kündigungsfrist von 14 Tagen eingeräumt wurde. Der Oberster Gerichtshof sah aufgrund der vorgesehenen Dauer des Dienstverhältnisses ein grobes Missverhältnis und damit eine unwirksame Kündigungsvereinbarung, auch wenn die Kündigungsmöglichkeit für den letzten Monat des Dienstverhältnisses ausgeschlossen wurde. Die vorgesehene Dauer des Dienstverhältnisses liegt nämlich deutlich unter jener der Fälle, in welchen der OGH bislang eine Kündigungsvereinbarung als zulässig betrachtete (OGH 24.5.2019, 8 ObA 23/19v).

 

1. Entlassung nach Kündigung

 Die Klägerin war seit 2. 5. 2013 beim Beklagten als Rechtsanwaltsanwärterin beschäftigt. Das Dienstverhältnis wurde vom Beklagten am 16. 11. 2016 per 31. 3. 2017 gekündigt. Die Klägerin erhob dagegen eine Kündigungsanfechtungsklage. Mit Schreiben vom 7. 12. 2016, der Klägerin am 12. 12. 2016 durch Hinterlegung zugestellt, wurde sie entlassen.

Der Arbeitgeber begründete die Entlassung damit, dass die in der Kündigungsanfechtung angeführten Gründe ruf- und kreditschädigend seien. Die vorliegenden Vorwürfe hätten zur Vertrauensunwürdigkeit geführt, welche eine weitere Beschäftigung – auch nur während der noch offenen Kündigungsfrist – unzumutbar gemacht hätten.

In der Anfechtungsklage wurde nämlich mehrfach der Vorwurf erhoben, der Beklagte habe Mobbing ausgeübt. #

Der Oberste Gerichtshof erachtete die Entlassung als unberechtigt: Eine Kündigung kann beim Gericht angefochten werden, wenn sie wegen der offenbar nicht unberechtigten Geltendmachung vom Arbeitgeber in Frage gestellter Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis durch den Arbeitnehmer erfolgt ist.

Nach der Rechtsprechung geht es bei diesem Kündigungsanfechtungsgrund darum, dass der Arbeitgeber nach Meinung des Arbeitnehmers bestehende Ansprüche nicht erfüllt, dass der Arbeitnehmer diese nicht erfüllten Ansprüche dem Arbeitgeber gegenüber geltend macht und dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer wegen dieser Geltendmachung kündigt. Vom Schutzzweck sind nicht nur schon entstandene Ansprüche, sondern zusätzlich Ansprüche auf Wahrung der Rechtsposition aus dem bestehenden Arbeitsverhältnis gegen einseitige Eingriffe erfasst. Ziel dieser Bestimmung ist es, dem Arbeitnehmer die Rechtsdurchsetzung im aufrechten Arbeitsverhältnis zu ermöglichen. Umfasst ist dabei nicht nur die Geltendmachung von Geldansprüchen, sondern auch anderer vom Arbeitgeber in Frage gestellter Ansprüche, Rechte und Rechtspositionen. In dem Sinn wird auch in der Literatur der Zweck darin gesehen, Vergeltungskündigungen zu vermeiden.

Fraglich ist hier, ob vom Arbeitnehmer auch mit einer auf den Motivschutz gestützten Kündigungsanfechtungsklage, die der Arbeitgeber zum Grund einer Entlassung macht, ein Anspruch aus dem Arbeitsverhältnis geltend gemacht wird.

Nach der Rechtsprechung ist eine während eines Kündigungsanfechtungsverfahrens ausgesprochene Eventualkündigung, dh eine solche, die für den Fall der Unwirksamkeit der ersten Kündigung ausgesprochen wird, grundsätzlich zulässig. In der Entscheidung 8 ObA 63/12s wurde dazu festgehalten, dass das Bestreben des Arbeitnehmers, nicht gekündigt zu werden, angesichts der im österreichischen Arbeitsrecht geltenden Kündigungsfreiheit keinen Anspruch aus dem Arbeitsverhältnis darstellt, der durch geschützt ist. Die dortige Beklagte, die mit der von ihr ausgesprochenen Eventualkündigung für den Fall des Erfolgs der Anfechtung der ersten Kündigung (dort wegen Sozialwidrigkeit) nur an ihrer Absicht festhielt, das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger zu beenden, stellte daher mit dieser Eventualkündigung keinen offenbar nicht unberechtigten Anspruch des Klägers aus dem Arbeitsverhältnis in Frage. Das dargestellte Motiv für die Eventualkündigung war aus diesen Gründen kein verpöntes Motiv. Dass dem dortigen Kläger die Anfechtung der neuerlich ausgesprochenen Kündigung infolge der (dort:) nunmehr erfolgten ausdrücklichen Zustimmung des Betriebsrats nicht mehr wegen Sozialwidrigkeit möglich war, konnte nicht jener Beklagten zugerechnet werden.

Davon unterscheidet sich die vorliegende Konstellation schon dadurch, dass der Beklagte wegen der Klagseinbringung durch die Klägerin und dem von ihm missbilligten Inhalt die Entlassung ausgesprochen und damit zum Ausdruck gebracht hat, nicht nur eventualiter für den Fall des Erfolgs der Anfechtung der ersten Kündigung an seiner Beendigungsabsicht festzuhalten, sondern das Dienstverhältnis jedenfalls und unabhängig vom Ausgang des ersten Verfahrens – nach den obigen Ausführungen ohne rechtfertigenden Grund – unverzüglich beenden zu wollen. Zwar hat auch eine ungerechtfertigte Entlassung grundsätzlich die Beendigung des Dienstverhältnisses zur Folge. Dieser Grundsatz wird jedoch durch die Anfechtungsmöglichkeiten für den Fall einer Motivkündigung von Gesetzes wegen eingeschränkt. Wäre eine ungerechtfertigte Beendigungserklärung, die auf die Führung einer zulässigen Kündigungsanfechtungsklage gestützt wird, geeignet, ein Dienstverhältnis in anfechtungsresistenter Weise jedenfalls umgehend zu beenden, wäre der Motivkündigungsschutz dieser Bestimmung leicht zu unterwandern (OGH 30.8.2018, 9 ObA 64/18d).

2, Essenbons für Pensionisten

Der Kläger war vom 1. 10. 1971 bis zu seiner Pensionierung am 31. 7. 2016 bei der Beklagten beschäftigt und begehrt von der Beklagten die Zahlung von 789 EUR sA als „Nachzahlungsanspruch“ („Schaden“) für den Zeitraum 1. 11. 2016 bis 17. 11. 2017 für Essensbons, die ihm die Beklagte als Pensionist verweigere, sowie die „Feststellung“, die Beklagte sei schuldig, ihm eine Restaurant Pass Card der Firma S***** zur Verfügung zu stellen, ihm mit dieser Karte die Einnahme einer um 3 EUR vergünstigten Mahlzeit einmal pro Arbeitstag, jeweils von Montag bis Freitag, in jenen Gastgewerbebetrieben zu ermöglichen, mit welchen die Beklagte eine Vereinbarung unterhalte, sowie zu Gunsten des Klägers den Differenzbetrag von 3 EUR pro Essenseinnahme an den jeweiligen Vertragsbetrieb zu bezahlen. Es habe auch gegenüber ausgeschiedenen Mitarbeitern eine langjährige betriebliche Übung zur Ausgabe der Essensbons bestanden. Die Praxis sei Inhalt der Einzelarbeitsverträge geworden.

Die Beklagte bestritt, beantragte Klageabweisung und wandte zusammengefasst ein, beim Essensmarkensystem handle es sich um eine betriebliche Wohlfahrtseinrichtung, die sozialen Interessen diene. Leistungen im Rahmen einer Wohlfahrtseinrichtung könnten bei entgeltfernen Begünstigungen, die nicht im engen Zusammenhang mit der Arbeitsleistung stünden, nicht Teil individueller Leistungsansprüche werden. Bei Pensionisten fehle dieser Zusammenhang, da sie keine Arbeitsleistung mehr erbrächten und keinen Entgeltanspruch mehr hätten. Die abgeschlossene Betriebsvereinbarung habe die betriebliche Wohlfahrtseinrichtung abgeändert, auch dadurch sei der kollektive Charakter dieses Systems zum Ausdruck gekommen. Das Essensmarkensystem sei vom Betriebsrat verwaltet worden, es sei zu keinem Kontakt zwischen den Arbeitnehmern und Pensionisten mit der Beklagten gekommen. Diese hätten daher auch keinen bestimmbaren Willen der Beklagten erkennen können. Eine betriebliche Übung werde bestritten, ein individueller Leistungsanspruch sei zu verneinen.

Der Oberste Gerichtshof entschied wie folgt: Auch wenn man bei den streitgegenständlichen Essensbons von einer Wohlfahrtseinrichtung ausgeht, ist damit nach neuerer Rechtsprechung und überwiegender Literatur nicht von vornherein ausgeschlossen, dass in diesem Zusammenhang gewährte Leistungen auch zu einzelvertraglichen Ansprüchen werden können. Voraussetzung ist, dass es sich um entgeltwerte Leistungen handelt, die keinen eindeutigen kollektiven Charakter haben und dass die einzelnen Arbeitnehmer aufgrund der gegebenen Umstände auf einen entsprechenden Verpflichtungswillen des Arbeitgebers vertrauen können. Es kommt also darauf an, ob im konkreten Fall aus Sicht des redlichen Erklärungsempfängers ein Verpflichtungswille des Arbeitgebers erkennbar ist, den individuellen Vorteil jedem einzelnen Arbeitnehmer auch in Zukunft zur Verfügung zu stellen.

Es entspricht auch der Rechtsprechung, dass eine vom Arbeitgeber durch regelmäßige, vorbehaltlose Gewährung bestimmter Leistungen an die Arbeitnehmer begründete betriebliche Übung, soweit sie seinen Willen, sich diesbezüglich auch für die Zukunft zu verpflichten, unzweideutig zum Ausdruck bringt, durch die – gleichfalls schlüssige – Zustimmung der Arbeitnehmer zur schlüssigen Ergänzung des Einzelvertrags und damit zu einzelvertraglichen Ansprüchen führen kann. Entscheidend ist, was der Partner bei sorgfältiger Würdigung dem Erklärungsverhalten entnehmen kann, welchen Eindruck die Arbeitnehmer von dem schlüssigen Verhalten des Arbeitgebers haben mussten, nicht aber das tatsächliche Vorhandensein eines Erklärungswillens auf Seiten des Arbeitgebers. Für das Vorliegen einer allgemein verbindlichen betrieblichen Übung ist nicht wesentlich, ob alle durch diese begünstigten Dienstnehmer die Begünstigung beanspruchten, sondern ob sie jenen Dienstnehmern, die darum ansuchten, auch tatsächlich gewährt wurde, sodass der sich auf die jahrelange betriebliche Übung berufende Dienstnehmer – selbst wenn er noch nie davon Gebrauch machte – damit rechnen konnte, in der gleichen Situation die Begünstigung unter den gleichen Voraussetzungen wie seine Kollegen zu erhalten. Grundsätzlich kann auch eine Arbeitgeberleistung, die als Betriebsübung Eingang in den Arbeitsvertrag gefunden hat, an Voraussetzungen gebunden sein, bei deren Wegfall auch die Einstellung der Leistung möglich wird.

Für die Frage, welche Leistungen durch schlüssiges Verhalten des Arbeitgebers individuelle Ansprüche der Arbeitnehmer begründen, kann es dabei auch eine Rolle spielen, ob und inwieweit die Leistungen mit den Arbeitsleistungen zusammenhängen oder vorrangig andere Ziele verfolgen. Ist nur letzteres der Fall, wird hier in der Regel keine schlüssige Verpflichtung des Arbeitgebers zu einer dauerhaften, nicht einseitig widerruflichen Leistung aus dem Arbeitsverhältnis angenommen. Ähnliches gilt für Fälle, in denen sich die Wohlfahrtseinrichtung von vornherein als objektiv ungeeignet für den Eingang in Einzelarbeitsverträge erweist, da die bloße Benützungsmöglichkeit für die Arbeitnehmer nur den Schluss auf einen Verpflichtungswillen gegenüber der gesamten Belegschaft zulasse. Ein ausdrücklicher Widerrufsvorbehalt ist in solchen Fällen nicht zu fordern. Dagegen wurde für den Bezug eines verbilligten Mittagessens ein Individualanspruch bejaht, wobei festgehalten wurde, dass die Leistung vom Arbeitgeber nicht nur durch bloße Gewährung, sondern auch durch ausdrücklichen Hinweis durch den Betriebsleiter bei Begründung des jeweiligen Arbeitsverhältnisses Vertragsinhalt geworden sei.

Ob ein in einer betrieblichen Übung begründeter einzelvertraglicher Anspruch der aktiven Arbeitnehmer auf die Essensbons begründet wurde, ist hier nicht entscheidungsrelevant. Auch wenn man das bejaht, ist für die Frage, ob aus der Sicht eines redlichen Erklärungsempfängers angenommen werden durfte, dass sich die Beklagte auch gegenüber ihren Pensionisten dauerhaft und in einseitig nicht veränderbarer Weise zur Gewährung von Essensbons verpflichten wollte, Folgendes zu bedenken:

Anders als das Berufungsgericht meint, muss die Bejahung einer in einem individualvertraglichen Anspruch mündenden betrieblichen Übung keinesfalls zwingend bedeuten, dass eine (Sach-)Leistung auch nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses noch als Entgelt im Sinn einer synallagmatischen Gegenleistung aus dem Arbeitsverhältnis anzusehen ist. Gerade weil das Arbeitsverhältnis beendet ist, bedürfte es vielmehr eines besonderen Grundes für die Annahme, dass sich ein Arbeitgeber als Gegenleistung für die bereits erbrachte Arbeitsleistung eines Arbeitnehmers zumindest konkludent zu einer dauerhaften, einseitig nicht widerrufbaren Leistung verpflichten wollte und nicht nur aus sozialen Erwägungen auch seinen Pensionisten eine vergünstigte Leistung gewährt. Ob ausreichende Gründe vorliegen, die auf einen solchen Verpflichtungswillen schließen lassen, kann grundsätzlich nur nach den Umständen des Falles bestimmt werden. Sie sind hier aber nicht im Sinn einer Bejahung ersichtlich.

Zum einen unterlagen die Vergünstigungen als solche bestimmten Veränderungen. Das unternehmenseigene Gasthaus wurde verkauft und zunächst von einer Kantine am Werksgelände abgelöst, diese sodann vom Essensbonssystem mit Vertragsgasthäusern und dem Kantinenpächter. Die Arbeitnehmer der (Rechtsvorgängerin der) Beklagten mussten daher davon ausgehen, dass die Möglichkeit zum Essensbezug betrieblich-organisatorischen Anpassungen unterliegen konnte.

Hinsichtlich des bezugsberechtigten Personenkreises ist für die Absicht des Dienstgebers auch der Zweck von Essensbons beachtlich, der im aufrechten Dienstverhältnis in der arbeitsökonomischen Essensversorgung der Mitarbeiter und der Verringerung ihres typischerweise höheren finanziellen Aufwands für arbeitsbedingt außer Haus konsumierte Mahlzeiten liegt. Dieser Zweck geht schon bei einer Arbeitsverhinderung im aufrechten Dienstverhältnis ins Leere. Umso mehr gilt das aber im Fall von pensionierten Arbeitnehmern, weil hier weder arbeitsökonomische Erwägungen zur Einnahme von Mahlzeiten in der Nähe des Arbeitsplatzes noch eine arbeitsbedingte Mehrbelastung von einem außer Haus konsumierten Essen noch eine Rolle spielen. Die Ausnützung von Essensbons hängt bei dieser Personengruppe in der Regel von persönlichen Lebensumständen und Gegebenheiten ab, die mit dem Arbeitsverhältnis in keinem Zusammenhang mehr stehen (zB zufällige Nähe des Wohnorts zu den Vertrags-Gaststätten, Wunsch nach sozialem Kontakt mit ehemaligen Kollegen, geringes Pensionseinkommen ua). Das führt zu einem Funktionswandel der Essensbons für Pensionisten, der sowohl bei der Belegschaft als auch bei den Pensionisten als bekannt angenommen werden kann. Im konkreten Fall zeigte er sich auch darin, dass nur noch ein kleiner Teil von ca 10 bis 20 Pensionisten die Essensbons in Anspruch nahm und auch der Kläger sie seit seiner Pensionierung nur in geringem Ausmaß, manchmal „nie in der Woche, manchmal auch monatelang nicht“, nachgefragt und genutzt hat. Auch die ehemaligen Mitarbeiter hatten danach überwiegend keine von einem wirtschaftlichen Interesse geprägte Erwartungshaltung mehr, die darauf hindeuten würde, dass die Essensbons nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses weiter als Teil des vertraglichen Austauschverhältnisses von Leistung und Vergütung verstanden wurden.

All das spricht hier aber dafür, dass die Essensbons aus der Sicht eines redlichen Erklärungsempfängers mit der Pensionierung eines Mitarbeiters zwar noch als Sozialleistung für ehemalige Mitarbeiter, nicht aber als vertraglich geschuldete Gegenleistung für die erbrachte Arbeitsleistung im Sinne eines aufgesparten, „thesaurierten“ Entgelts aufgefasst werden konnten. Dementsprechend fehlt es aber an Umständen, die auf einen Willen der Beklagten dahin schließen ließen, sich auch gegenüber ehemaligen Mitarbeitern aufgrund des früheren Arbeitsverhältnisses vertraglich zur lebenslangen Ausgabe der Essensbons verpflichtet zu haben.

Auf die Frage, ob die Leistung der Essensbons für die Beklagte wegen der für sie nicht vorhersehbaren Nachfrage ausreichend bestimmbar war, kommt es danach nicht weiter an.

Stand danach insoweit der soziale Charakter der Gewährung von Essensbons im Vordergrund, ist ein individualvertraglicher Anspruch bereits in Pension befindlicher Arbeitnehmer darauf zu verneinen.

Da der Kläger keinen klagbaren Anspruch auf Essensbons hat, war die Klage abzuweisen (OGH 28.3.2019, 9ObA 137/18i).