1. Auflösung eines Lehrvertrages durch Whatsapp- Nachricht

Ein Lehrherr löste den Lehrvertrag mit einem Lehrling während der (dreimonatigen) Probezeit per Whatsapp auf. Der Lehrling behauptete, dass die Auflösung per Whatsapp nicht formwirksam war und begehrte Schadenersatz für die (fiktive) Zeit des Lehrverhältnisses.

Der Oberste Gerichthof sprach dazu folgendes aus:

Eine per WhatsApp erklärte Auflösung des Lehrverhältnisses verstößtgegen das gesetzliche Schriftformgebot. Wurde die Auflösung des Lehrverhältnisses nicht wirksam schriftlich erklärt, kommt es grundsätzlich zu keiner Beendigung des Lehrverhältnisses. Der Lehrling kann aber in diesem Fall zwischen der Fortsetzung des Lehrverhältnisses einerseits und dem Akzeptieren der Auflösung des Lehrverhältnisses unter gleichzeitiger Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen wegen dessen unberechtigter Auflösung wählen. Die Klägerin hat von diesem Wahlrecht Gebrauch gemacht und ausdrücklich erklärt, die Beendigung zu akzeptieren und Schadenersatz geltend zu machen.

Ein Dienstnehmer hat bei einer ungerechtfertigten Entlassung oder einem berechtigten vorzeitigen Austritt, unbeschadet weitergehenden Schadenersatzes, seine vertragsgemäßen Ansprüche auf das Entgelt für den Zeitraum, der bis zur Beendigung des Dienstverhältnisses durch Ablauf der Vertragszeit und durch ordnungsgemäße Kündigung hätte verstreichen müssen.

Ob und in welchem Umfang der Dienstnehmer Anspruch auf „Kündigungsentschädigung“ hat, hängt daher davon ab, inwieweit ihm bei ordnungsgemäßer Beendigung des Dienstverhältnisses vertragsmäßige Ansprüche auf das Entgelt zugestanden wären.

Im konkreten Fall wurde das Lehrverhältnis vom Beklagten während der Probezeit beendet. Gesetzlich können während der ersten drei Monate sowohl der Lehrberechtigte als auch der Lehrling das Lehrverhältnis jederzeit einseitig auflösen. Auf einen Grund für die Auflösung kommt es dabei nicht an. Das bedeutet aber auch, dass ein Dienstnehmer aus der in der Probezeit herbeigeführten Lösung des Dienstverhältnisses wegen der Auflösung des Dienstverhältnisses, mag nun die Auflösung aus einem wichtigen Grund oder grundlos geschehen sein, keine Ansprüche ableiten kann

Richtig ist davon auszugehen, dass eine wegen Verstoßes gegen Formvorschriften rechtsunwirksame Beendigungserklärung das Vertragsverhältnis grundsätzlich nicht auflöst. Macht aber der Arbeitnehmer von seinem Wahlrecht Gebrauch, die Beendigung des Arbeitsverhältnisses dennoch anzuerkennen, wird die relative Nichtigkeit der Kündigung, die sich aus der Verletzung der Formvorschriften ergibt, saniert. Es kommt zu einer rechtswirksamen Beendigung mit Lösungswirkung zu dem sich aus der Beendigungserklärung ergebenden Zeitpunkt. Damit kann der Dienstnehmer aber Schadenersatzansprüche nicht aus der (geheilten) Rechtsunwirksamkeit der Beendigungserklärung, sondern nur noch aus deren allfälliger Unbegründetheit bzw Fristwidrigkeit ableiten.

Die Klägerin hat sich wie schon ausgeführt ausdrücklich entschlossen, die Rechtsunwirksamkeit der Beendigungserklärung nicht geltend zu machen; sie kann daher Ansprüche nur daraus ableiten, dass die Beendigung nicht gerechtfertigt war. Während der Probezeit kann das Lehrverhältnis aber, wie ebenfalls schon ausgeführt, ohne Angabe von Gründen jederzeit einseitig aufgelöst werden. Die „Unbegründetheit“ kann daher in einem solchen Fall nicht zu Schadenersatzansprüchen führen.

Zusammengefasst bedeutet das: Entschließt sich ein Lehrling, eine formwidrige Kündigung gegen sich gelten zu lassen, kann er allein aus der Formwidrigkeit keine Ansprüche ableiten, sondern nur aus der Unbegründetheit der Auflösungserklärung. Da während der Probezeit die Auflösung keines Grundes bedarf, besteht in einem solchen Fall kein Schadenersatzanspruch gegen den Lehrberechtigten (OGH 28.3.2019, 9 ObA 135/18w).

2. Kündigungsanfechtung

Bei der Anfechtung einer Kündigung wegen Sozialwidrigkeit ist zunächst zu prüfen, ob dem Arbeitnehmer durch die Kündigung erhebliche soziale Nachteile entstehen, die über die normale Interessenbeeinträchtigung bei einer Kündigung hinausgehen. Ist dies der Fall, so ist das Vorliegen von subjektiven oder objektiven Kündigungsrechtfertigungsgründen zu prüfen und anschließend eine Interessenabwägung vorzunehmen.

Die in der Person des Arbeitnehmers gelegenen Gründe, die der Arbeitgeber zur Rechtfertigung der Kündigung geltend machen kann, müssen nicht so gravierend sein, dass sie die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers über den Kündigungstermin hinaus unzumutbar machen oder gar das Gewicht eines Entlassungsgrundes erreichen. Sie müssen aber die betrieblichen Interessen soweit nachteilig berühren, dass sie bei objektiver Betrachtungsweise einen verständigen Betriebsinhaber zur Kündigung veranlassen würden und die Kündigung als gerechte, dem Sachverhalt adäquate Maßnahme erscheinen lassen. Werden die betrieblichen Interessen in erheblichem Maße berührt, überwiegen sie das (wesentliche) Interesse des Arbeitnehmers an der Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses.

Richtig ist, dass der arbeitsrechtliche Unverzüglichkeitsgrundsatz auch für die Geltendmachung von Verfehlungen des Arbeitnehmers als personenbezogenen Rechtfertigungsgrund für eine Kündigung gilt. Hat der Dienstgeber ihm zur Kenntnis gelangte konkrete Vorfälle bloß zum Anlass für eine Ermahnung genommen, so kann eine derartige Erklärung nur dahin verstanden werden, dass der Dienstgeber auf das Recht, den Dienstnehmer wegen dieses Verhaltens zu entlassen bzw zu kündigen, verzichtet hat. Abgemahnte alte Vorfälle können daher später nicht neuerlich als Entlassungs- oder Kündigungsgrund herangezogen werden. Bei späterer Wiederholung des abgemahnten Verhaltens können aber die alten Vorfälle im Rahmen einer Würdigung des Gesamtverhaltens auch noch nachträglich Berücksichtigung finden.

Im konkreten Fall zeigte der Kläger im Zusammenhang mit der von ihm bei jeder Fahrt zu verwendenden Fahrtenschreiberkarte („Fahrerkarte“) wiederholt nachlässiges Verhalten, wurde diesbezüglich ermahnt und zu einer Nachschulung eingeteilt. Ihm war daher die (auch objektiv gegebene) Bedeutung dieser dienstrechtlichen Vorschrift für die Beklagte bekannt. Dessen ungeachtet kam es zu einem weiteren Vorfall, bei dem der Kläger nicht nur auf die Verwendung der „Fahrerkarte“ vergaß, sondern auch auf eine Anfrage der Verkehrsführung hin keine Kontrolle durchführte.

Diesen letzten Vorfall im Zusammenhang mit dem Gesamtverhalten des Klägers erachtete der Oberste Gerichtshof als ausreichenden und überwiegenden personenbezogenen Kündigungsgrund, weswegen die Klage abgewiesen wurde (OGH 24.1.2019, 9 ObA 134/18y).

3. Überwachung der Einhaltung von betrieblichen Übungen durch den Betriebsrat

In einem Unternehmen bestand die betriebliche Übung, dass die Wünsche gewisser Mitarbeiter bei der Erstellung der Dienstpläne berücksichtigt werden musste.

Der Dienstgeber setzte diese Verpflichtung im Rahmen eines elektronischen Kalenders um. Er stellte dazu den von der Betriebsübung erfassten Angestellten auf einer Website eine entsprechende IT-Applikation zur Verfügung. Die Angestellten erhielten persönliche Zugangsdaten, um in das System einsteigen und dort im elektronischen Kalender in der aktuell zu planenden Woche Eintragungen vornehmen zu können. Die betroffenen Angestellten erhalten parallel zum Dienstplan eine E-Mail, in welcher ihnen mitgeteilt wird, ob ihre Freiwünsche akzeptiert wurden. Darüber hinaus wird auch im Computerprogramm markiert, ob ein bestimmter Freiwunsch erfüllt wurde oder nicht.

Nach Erstellung des Dienstplans erhält der Betriebsrat eine aktuelle Ausfertigung vom Dienstplan. Der Dienstgeber verweigerte dem Betriebsrat aber sowohl die Herausgabe der Freiwunschaufzeichnungen als auch die Gewährung eines Zugangs zum elektronischen System.

Der Oberste Gerichtshof führte dazu aus:

Nach den gesetzlichen Regelungen hat der Betriebsrat unter anderem das Recht, die Einhaltung der die Arbeitnehmer des Betriebs betreffenden Rechtsvorschriften zu überwachen.

Dem Betriebsrat kommt das Einsichtsrecht in bestimmte Aufzeichnungen und Unterlagen zu, wenn diese Einsicht erforderlich ist, um die Einhaltung bestimmter Rechtsvorschriften durch den Betriebsinhaber überwachen zu können. Entscheidend ist, welche Rechtsvorschriften den Arbeitnehmern Ansprüche verschaffen, deren Einhaltung der Betriebsrat mit dieser Einsicht (konkret) überwachen will. Das Gesetz regelt dazu in Form einer Generalklausel, dass der Betriebsrat die Einhaltung der die Arbeitnehmer des Betriebs betreffenden Rechtsvorschriften zu überwachen hat. Ergänzend zählt er demonstrativ („Insbesondere“) konkrete Befugnisse auf.

Im Anlassfall stellte sich die Frage, ob unter den Begriffen „Rechtsvorschriften“ auch betriebliche Übungen zu verstehen sind.

Die einfache Wortinterpretation des Begriffs „Rechtsvorschriften“ deutet zwar auf den ersten Blick darauf hin, dass damit generelle Normen (zB gesetzliche und kollektivvertragliche Bestimmungen) gemeint sind. Die einschlägigen Gesetzesmaterialien zeigen jedoch ein umfassenderes Bild des Begriffs „Rechtsvorschriften“. Nach den Erläuternden Bemerkungen zur Regierungsvorlage betreffend die Einführung des ArbVG, wird das Überwachungsrecht des Betriebsrats mittels einer Generalklausel umschrieben und durch die beispielsweise Aufzählung einzelner Überwachungsbefugnisse ausgeformt. Die umfassende Formulierung der Generalklausel soll ein umfassendes Überwachungsrecht des Betriebsrats bezüglich der Einhaltung aller die Arbeitnehmer berührenden Normen (zB arbeits-, steuer- oder sozialversicherungsrechtlichen Inhalts) sicherstellen. Es kommt daher nicht darauf an, ob sich solche Normen aus Gesetz, Verordnung, Kollektivvertrag, Satzung, Mindestlohntarif oder Betriebsvereinbarungen, Bescheid oder Einzelarbeitsvertrag, oder etwa aus schuldrechtlichen Vereinbarungen zwischen Betriebsrat und Betriebsinhaber ergeben.

Daher ist der Begriff „Rechtsvorschriften“ nicht auf Gesetz, Verordnung, Kollektivvertrag, Satzung, Mindestlohntarif oder Betriebsvereinbarungen beschränkt, sondern umfasst auch betriebliche Übungen, die zumindest einen Teil der Belegschaft betreffen.

Der klagende Betriebsrat stützt seine Klage auf die Überwachung der Einhaltung einer konkreten betrieblichen Übung. Er will damit nicht einzelne Arbeitsverträge oder „Wünsche“ der Angestellten überwachen. Der Betriebsrat fordert in diesem Zusammenhang auch nicht die Einsicht in die Einzelarbeitsverträge der von der Betriebsübung betroffenen Mitarbeiter, sondern strebt (nur) die Einsicht in die entsprechenden „Freiwunschlisten“ bzw eventualiter die Gewährung eines Zugangs zum elektronischen System der Beklagten an, um feststellen zu können, welche Freiwünsche überhaupt abgegeben wurden. Nur dadurch und durch den Vergleich mit den erstellten Dienstplänen ist dem Betriebsrat die Überwachung der Einhaltung der betrieblichen Übung und damit des Anspruchs dieser Mitarbeiter, dass deren Freiwünsche von der Beklagten bei Erstellung der Dienstpläne grundsätzlich berücksichtigt werden, möglich. Die dem Betriebsrat gesetzlich eingeräumten Überwachungsrechte kann dieser wirkungsvoll nur dann wahrnehmen, wenn er in Kenntnis aller dafür erforderlichen Informationen ist bzw sich diese durch Einsicht in die entsprechenden Unterlagen beschaffen kann. Nur wenn er in die „Freiwunschlisten“ der Mitarbeiter – in welcher Form auch immer – Einsicht nehmen kann, kann er auch seiner Pflicht, die Einhaltung der die Arbeitnehmer des Betriebs betreffende Rechtsvorschriften, wozu auch betriebliche Übungen zählen, zu überwachen, nachkommen (OGH 27.2.2019, 9 ObA 9/19t).

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1. Aufklärungspflicht bei Übertritt in die Pensionskassa

Der Kläger war jahrelang Prokurist und Filialleiter der beklagten Bank und gehörte als Inhaber eines Sondervertrags der zweiten Führungsebene an. Als Leiter der Filiale in Wien war er bestrebt, dort das Veranlagungs- und Kreditgeschäft aufzubauen. Der Kläger, der privat selbst Wertpapiergeschäfte tätigte, besaß besondere Kenntnisse über den Kapitalmarkt, hatte Erfahrungen und Kenntnisse in Bezug auf Anleihen, Investmentfonds und Optionsscheine und kannte die damit im Zusammenhang stehenden Veranlagungsrisiken. Bereits in den 1990er Jahren nahm der Kläger an zumindest zwei Informationsveranstaltungen teil, in denen ihm das Pensionskassensystem erläutert wurde, weil er von der Beklagten selbst mit der Vermittlung von Pensionskassenverträgen betraut war.

Bevor sich der Kläger zu einer Vereinbarung mit dem beklagten Arbeitgeber über die Auslagerung seiner auf einem Sondervertrag beruhenden Betriebspensionsansprüche an eine Pensionskassa entschloss, führte der Chef der Personalabteilung und Projektleiter des Arbeitgebers für den Umstieg in ein beitragsorientiertes Pensionskassensystem mit dem Kläger ein Vieraugengespräch, in dem er ihm das System der Zielübertragung, die verschiedenen Zinssätze, die Schwankungsrückstellung und die Arbeitgeberreserve erklärte. Das Risiko von Pensionskürzungen im neuen System verneinte er im Hinblick auf das dem Kläger im Mai 1998 ausgestellte Pensionszertifikat, die von ihm verhandelte 15%ige unverfallbare Arbeitgeberreserve sowie die in den Vorjahren erwirtschafteten hohen Renditen. Dem Kläger wurden keine Informationen bewusst vorenthalten oder verschwiegen.

Der Personalchef verfügte damals im Zusammenhang mit der Pensionsauslagerung auf die Pensionskasse über den höchsten Wissensstand und ging selbst davon aus, dass die auf den Berechnungen basierenden Parameter des Veranlagungs- und Pensionskassenmodells realistisch seien und das Risiko bezüglich einer Pensionskürzung nur ein rein theoretisches sei. Aus diesem Grund wechselten auch er sowie sämtliche Sondervertragsinhaber in das neue System.

Der Kläger wusste vor Unterfertigung seines Auslagerungs-Sondervertrags, dass der Auslagerung ein technischer Zinssatz von 5,5 % sowie ein kalkulatorischer Zinssatz von 7,5 % zugrunde gelegt wird, dass künftige Erträgnisse aus dem Kapital vom Veranlagungserfolg der Pensionskasse abhängig sein werden, und dass derartige Veranlagungen ein gewisses Risiko in sich bergen und zur Erreichung einer Verzinsung von 7,5 % riskantere Veranlagungsinstrumente wie Aktien herangezogen werden. Er sah darin jedoch kein Risiko für sich. In einem von der Beklagten für den Kläger erstellten persönlichen Berechnungsblatt wurde auch besonders darauf hingewiesen, dass es sich bei den darin dargestellten Leistungen um Hochrechnungsergebnisse handelt.

Der Kläger verlangte auch keine weiteren Informationen und nahm auch die Möglichkeit, an einer Veranstaltung über die „Auslagerung der BTV-Pension in die Pensionskasse“ teilzunehmen, nicht mehr wahr.

Weder der Personalchef noch sonst jemand von der Beklagten garantierte dem Kläger, dass seine Pension nach der Auslagerung in gleicher Höhe sichergestellt sei.

Ausgehend davon verneinte der Oberste Gerichtshof eine Verletzung von Aufklärungspflichten durch die Beklagte und der Schadenersatzamspruch des Klägers wurde abgewiesen.

Eine allgemeine Aufklärungspflicht über alle Umstände, die den Vertragspartner vom Vertragsabschluss abhalten könnten, besteht – so der Oberste Gerichtshof – nicht. Die Beklagte verletzte im konkreten Fall ihre Aufklärungspflicht nicht, obwohl dem Kläger keine (näheren) Informationen über die Wirkungsweise der Sterbetafeln im Pensionskassenrecht, des dort geltenden Stichtagsprinzips sowie des pensionskassenrechtlichen Begriffs der sogenannten „negativen Schwankungsrückstellung“ gegeben wurden. Entscheidend ist, dass dem Kläger ein Gesamtbild der wesentlichen Informationen über die Auslagerung seiner Betriebspensionsansprüche vermittelt wurde, das es ihm unter Berücksichtigung seiner individuellen Fachkenntnisse erlaubte, die Chancen und Risiken einer Übertragung seiner Betriebspension auf eine Pensionskasse einzuschätzen. Dem Kläger musste aufgrund dieses Gesamtbildes klar sein, dass es sich bei den Prognosen über die Höhe der Pension um bloße Hochrechnungen handelt und die erwarteten Leistungen daher auch unter die Höhe der ursprünglich direkten Pensionszusage fallen konnten. Er durfte nicht davon ausgehen, dass die ursprüngliche Pensionshöhe nach den bisherigen Regelungen jedenfalls erhalten bleiben wird (OGH 27.2.2019, 9 ObA 8/19w).

2. Urlaubsersatzleistung auf Kündigungsentschädigung anrechenbar?

Der Kläger war von 18. 4. 2006 bis 1. 2. 2017 bei der Beklagten als Angestellter beschäftigt. Am 16. 1. 2017 vereinbarten die Parteien die einvernehmliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses mit 17. 3. 2017 und den Verbrauch des Resturlaubs bis zum letzten Arbeitstag. Zuvor wurde der Kläger aber am 1. 2. 2017 unbegründet entlassen.

Der Kläger begehrte nun unter anderem Urlaubsersatzleistung für nicht konsumierten Urlaub.

Der Oberste Gerichtshof kam zu folgendem Ergebnis: Ein Angestellter, der unberechtigt entlassen wurde, bekommt als Kündigungsentschädigung das, was er ohne die unberechtigte Entlassung erhalten hätte. Er ist damit wirtschaftlich so zu stellen, als wäre das Arbeitsverhältnis ordnungsgemäß – hier also durch die vereinbarte einvernehmliche Beendigung – beendet worden.

Hätte das Arbeitsverhältnis, wie zunächst vereinbart, erst am 17. 3. 2017 geendet, hätte der Kläger seinen Resturlaub von 32 Urlaubstagen verbrauchen können und von 2. 2. 2017 bis 17. 3. 2017 Urlaubsentgelt erhalten. Infolge der unberechtigten Entlassung konnte der Kläger, weil das Arbeitsverhältnis von der Beklagten vor Verbrauch des Resturlaubs beendet wurde, seinen offenen Urlaub von 32 Urlaubstagen nicht mehr verbrauchen.

Bei der hier vorzunehmenden Differenzrechnung zwischen dem Entgelt, das der Kläger erhalten hätte, wenn das Arbeitsverhältnis ordnungsgemäß durch die vereinbarte einvernehmliche Auflösung geendet hätte, und jenem, das der Kläger nach der unberechtigten Entlassung tatsächlich bekommen hat, darf aber nicht unberücksichtigt bleiben, dass dem Kläger im ersten Fall das Urlaubsentgelt von 2. 2. 2017 bis 17. 3. 2017 zugestanden wäre. Die von der Beklagten bezahlte Urlaubsersatzleistung kann darauf nicht angerechnet werden, weil diese ein vermögensrechtlicher Anspruch auf Erfüllung des in der Vergangenheit liegenden, noch offenen, bisher nicht erfüllten Urlaubsanspruchs ist und auf einem anderen Rechtsgrund beruht als die Kündigungsentschädigung. Für die hier vorzunehmende Differenzrechnung hat daher anstelle des vereinbarten, aber infolge Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht verbrauchten Naturalurlaubs die Urlaubsersatzleistung als (Geld‑)Surrogat zu treten. Die Urlaubsersatzleistung ist aber nicht auch Ersatz für das Entgelt, das der Kläger ohne ungerechtfertigte Entlassung bis zum vereinbarten Ende des Arbeitsverhältnisses zum 17. 3. 2017 erhalten hätte (OGH 17.12.2018, 9 ObA 125/18z).

3. Kettendienstvertrag

Die Klägerin schloss beginnend mit 20. 2. 2017 einen bis 20. 4. 2017 befristeten Dienstvertrag als Angestellte. Zum Hauptaufgabengebiet der Klägerin gehörte der Verkauf von Anzeigen für Spezial-Interest-Magazine. Um ein Magazin fertigstellen zu können, trat die Arbeitgeberin vor dem Ende der Befristung an die Klägerin heran, ob sie ihr nach dem 20. 4. 2017 noch vier Tage, also bis 27. 4. 2017 weiter helfe, denn dann ginge das Magazin am 28. 4. 2017 in Druck. Die Klägerin war damit einverstanden.

Die Klägerin klagte in der Folge Entgelt wegen termin- und fristwidriger Dienstgeberkündigung per 27. 4. 2017 aufgrund eines unzulässigen Kettendienstvertrages.

Der Oberste Gerichtshof wies die Klage aus folgenden Gründen ab: Kettenarbeitsverträge sind nur dann rechtmäßig, wenn die Aneinanderreihung einzelner auf bestimmte Zeit abgeschlossener Arbeitsverträge im Einzelfall durch besondere soziale oder wirtschaftliche Gründe gerechtfertigt ist. Mangels sachlichen Grundes für die Befristung ist von einem unbefristeten Arbeitsverhältnis auszugehen.

Die einmalige Verlängerung der Befristung war durch die notwendigen Fertigstellungsarbeiten am Magazin und die wirtschaftlich äußerst angespannte Situation der in Liquidation befindlichen Beklagten sachlich gerechtfertigt und daher zulässig. Es handelte sich sohin um einen neuen, zwecks Beendigung der Arbeiten am Magazin auf vier Tage befristeten Vertrag (OGH 25.1.2019, 8 ObA 75/18i).

 

1.  Abgeltung ständiger Rufbereitschaft

Der Kläger war bei der Beklagten für den Objekt- und Personenschutz als Sicherheitskraft (mit militärischer Spezialausbildung) beschäftigt. Auf das Dienstverhältnis gelangte kein Kollektivvertrag zur Anwendung.

Bereits in der Rekrutierungs- und in der Ausbildungsphase sagten die Verantwortlichen der Beklagten dem Kläger, dass er „als Sicherheitskraft der Beklagten ständig erreichbar sein müsse“, weil es sich um eine hochsensible Tätigkeit im Sicherheitswachebereich handle, Verantwortung für Menschenleben vorliege und die Erreichbarkeit ein „integraler“ Teil der Arbeit sei. Kein Mitarbeiter konnte verlangen, außerhalb der Dienstzeit überhaupt nicht in den Dienst gerufen werden zu wollen. Dem Kläger wurde ein Diensthandy mit der Anweisung zur Verfügung gestellt, dass es immer aufgeladen sein müsse, nicht auf lautlos geschaltet werden dürfe und dass regelmäßig darauf zu schauen sei.

Die ständige Erreichbarkeit bedeutete in der Praxis, dass die Sicherheitskräfte der Sicherheitszentrale meldeten, wenn sie zB in den Park joggen gingen. Wollte ein Mitarbeiter über mehrere Stunden oder gar Tage nicht erreichbar sein, musste er eine Erlaubnis einholen. Während der „Hochsaison für die Sicherheit“ (an 30 bis 40 über das Jahr verteilten Tagen) waren die Sicherheitskräfte angewiesen, überhaupt keinen Alkohol zu trinken.

Ein Mitarbeiter, der ohne Abmeldung längere Zeit nicht für die Sicherheitszentrale erreichbar war, wurde in der Regel in einem Gespräch mit dem Vorgesetzten darauf hingewiesen, dass „das nicht sein dürfe und er die Konsequenzen seines Handelns zu tragen habe“.

Über finanzielle Aspekte dieser „Immererreichbarkeit“ wurde nicht gesprochen, auch nicht im Vorfeld der Unterzeichnung des Dienstvertrags durch den Kläger. Insbesondere erwähnten die Vertreter der Beklagten nie, dass die ständige Erreichbarkeit ohnehin durch das Gehalt oder andere Vergünstigungen abgegolten wäre.

Der Kläger wurde im Durchschnitt fünf bis sieben Mal im Monat außerhalb der Dienstzeit am Handy kontaktiert, wobei es sich zum weit überwiegenden Teil um Dienstplanänderungen handelte. Im Jahr 2013 erfolgte eine Indienststellung des Kläger acht Mal, im Jahr 2014 vier Mal, im Jahr 2015 – damals war der Kläger bereits Schicht-/Einsatzleiter – überhaupt nicht.

Der Kläger klagte nun insgesamt 26.607 EUR brutto als Abgeltung der von ihm in den Jahren 2013 bis 2015 geleisteten Rufbereitschaft. Er sei, soweit er nicht ohnehin Dienste für die Beklagte verrichtet habe, 24 Stunden am Tag bei einer Sieben-Tage-Woche stets in Rufbereitschaft gewesen. Der Berechnung der Forderung liege ein angemessener Stundensatz von 3 EUR brutto zugrunde.

Der Oberste Gerichtshof sprach die Summe zu und führte aus, dass Rufbereitschaft darin bestehe, dass der Arbeitnehmer für den Arbeitgeber lediglich erreichbar und zum Arbeitsantritt bereit sein muss. Dabei kann der Dienstnehmer (im Unterschied zur sogenannten Arbeitsbereitschaft) seinen Aufenthaltsort selbst wählen und über die Verwendung solcher Zeiten im Wesentlichen frei entscheiden. Bei der Rufbereitschaft handelt es sich nicht um die Arbeitsleistung selbst, sondern um eine andere Leistung, die der Dienstnehmer nicht schon aufgrund der ihn treffenden allgemeinen Treuepflicht (Interessenwahrungspflicht) zu erbringen hat, sondern die ausdrücklich vereinbart und abgegolten werden muss. Auch während vereinbarter „Erreichbarkeit per Handy“ ist der Arbeitnehmer hier in der Bestimmung seines Aufenthalts beschränkt, weil ihn die Verpflichtung trifft, Aufenthaltsorte zu wählen, an denen er über ein von ihm ständig betriebsbereit und empfangsbereit zu haltendes Funktelefon erreicht werden kann und einsatzbereit ist. Auch diese Form angeordneter Bereitschaft des Arbeitnehmers erfüllt nach Sinn und Zweck den Begriff der Rufbereitschaft. Der Arbeitnehmer muss sein Verhalten während der Rufbereitschaft darauf einrichten, im Falle eines Anrufs seine Pflichten ohne besondere Beeinträchtigung wahrnehmen zu können. Auch bloßes Warten bindet den Dienstnehmer; jede zeitliche Bindung für Zwecke eines anderen ist so gesehen eine Leistung. Maßgeblich ist dabei der Umstand, dass der Dienstnehmer – wenngleich in geringerer Intensität – fremdbestimmt ist. Die Zahlung eines Entgelts bei Rufbereitschaft kann ihm daher nicht schon mit der bloßen Begründung versagt werden, dass er ohnehin keine Arbeitsleistung erbringe, weil auch diese Zeit nicht völlig zu seiner freien Verfügung steht. Der Dienstgeber, der Rufbereitschaft verlangt, macht wenigstens zum Teil von der Arbeitskraft des Dienstnehmers Gebrauch.

Im konkreten Fall musste der Kläger das Diensthandy immer aufgeladen halten, durfte es nicht auf lautlos schalten und musste regelmäßig darauf schauen.

Es war daher konkludent die (ständige) Rufbereitschaft des Klägers vereinbart. Das hatte spürbare Auswirkungen auf die Freizeitgestaltung des Klägers, der im Fall eines Rufs eine substanzielle Arbeitsleistung zu erbringen und sich dafür geistig und körperlich bereit zu halten hatte. Es kommt nicht darauf an, wie oft die Arbeitsleistung des Klägers tatsächlich abgerufen wurde, weil daraus, dass er nur gelegentlich in Anspruch genommen wurde, nicht folgt, dass er der Beklagten nicht jederzeit zur Verfügung stand.

Der Kläger hat daher für diese vom ihm erbrachte (andere als Arbeits-)Leistung (mangels kollektivvertraglicher Regelung) Anspruch auf ein angemessenes ortsübliches Entgelt (OGH 25.1.2019, 8 ObA 61/18f).

2.  Kündigung trotz Schwangerschaft?

Die Klägerin teilte ihrer Vorgesetzten am 16. 11. 2016 den Verdacht mit, schwanger zu sein. Zu diesem Zeitpunkt hatte sie einen Schwangerschaftstest aus der Apotheke mit positivem Ergebnis durchgeführt. Bei einer Untersuchung am 21. 11. 2016 konnte die Schwangerschaft durch Ultraschalluntersuchung nicht verifiziert werden, weil weder ein Embryo noch dessen positiver Herzschlag sichtbar war. Am 24. 11. 2016 zeichnete sich aufgrund des nur schwach angestiegenen Beta-HCG-Wertes eine Fehlgeburt ab. Am 28. 11. 2016 suchte die Klägerin wegen starker Blutungen ihren Facharzt für Frauenheilkunde und Geburtshilfe auf. Bei Untersuchungen in einer Krankenanstalt am 29. 11. 2016 und am 5. 12. 2016 zeigte sich ein massiv abgesunkener Beta‑HCG-Wert. Am 5. 12. 2016 war die Schwangerschaft der Klägerin endgültig beendet und wurde ihr so mitgeteilt. Es ist nicht feststellbar, ob zu irgendeinem Zeitpunkt ein entwicklungsfähiger Embryo vorhanden war, der abgegangen war, oder ob es sich zu keinem Zeitpunkt um eine intakte entwicklungsfähige Schwangerschaft gehandelt hat. Die Beklagte sprach mit Schreiben vom 25. 11. 2016 die Kündigung der Klägerin aus. Das Schreiben wurde der Klägerin am 29. 11. 2016 zugestellt. Am 7. 12. 2016 suchte sie den Facharzt auf, ersuchte um Bestätigung der abortierten Schwangerschaft und übermittelte diese der Beklagten.

Strittig war nun, ob diese Kündigung wirksam war.

Die Frage, ob für das Vorliegen des besonderen Kündigungsschutzes eine intakte entwicklungsfähige Schwangerschaft erforderlich ist, wurde bereits in der früheren Entscheidungen dahin beantwortet, dass der besondere Kündigungsschutz nur zum Tragen kommt, wenn im Zeitpunkt der Kündigung eine Schwangerschaft tatsächlich schon eingetreten ist. Der Gesetzgeber stellt auf den schützenswerten Zustand der Frau ab der grundsätzlich zu einer Geburt führenden Empfängnis bis zum Eintritt der Geburt ab, weil die Schutzbedürftigkeit für die Dauer dieses veränderten körperlichen Zustandes der Frau unabhängig davon besteht, ob auch schon eine Einnistung des befruchteten Eies in der Gebärmutterschleimhaut stattgefunden hat und ob der Nachweis der Schwangerschaft leicht zu erbringen ist. Im Hinblick auf den Kündigungsschutz ist damit grundsätzlich die mit Vereinigung der Ei- und Samenzelle begonnene Schwangerschaft maßgeblich.

Dass im vorliegenden Fall eine Befruchtung stattgefunden hat, war hier aus der festgestellten Fehlgeburt zu erschließen. Daneben ist es nach der Rechtsprechung irrelevant, ob eine „intakte“ Schwangerschaft und ein entwicklungsfähiger Embryo vorlagen oder ein schwangerschaftsähnlicher Zustand wie etwa bei einer Eileiterschwangerschaft gegeben war.

Ausgehend von einer endgültigen Beendigung der Schwangerschaft am 5. 12. 2016 kam der Oberste Gerichtshof daher zum Ergebnis, dass der Kündigungsschutz der Klägerin im Zeitpunkt der Kündigung aufrecht war. Die Kündigung der Klägerin war daher rechtsunwirksam (OGH 17.12.2018, 9 ObA 116/18a).

3. Kündigung wegen Krankenstand

Ein Dienstnehmer war aufgrund eines Arbeitsunfalles 14 Monate lang im Krankenstand und wurde dann gekündigt. Er focht die Kündigung an. Die ärztliche Prognose war, dass Dienstfähigkeit für die angestammte Tätigkeit in den nächsten sechs Monaten zu erwarten ist. Der Oberste Gerichtshof hielt die Kündigung nicht für zulässig, weil der Arbeitgeber seiner sozialen Gestaltungspflicht nicht ausreichend entsprochen hat.

Der Kläger hätte nämlich eine Reihe von Tätigkeiten machen können, zu deren Ausübung der Kläger gesundheitlich in der Lage war und für die er mit einer vertretbaren Einschulungszeit auch einsetzbar gewesen wäre. So dauert die Ausbildung zum Straßenbahn- bzw U-Bahnfahrer drei Monate. Dass es sich dabei um eine gegenüber einer Tätigkeit als Busfahrer ungewöhnliche Möglichkeit der Weiterverwendung im Betrieb handelt, ist nicht überzeugend. Für die Tätigkeit eines Instruktors ist die praktische Erfahrung als Busfahrer sogar Voraussetzung. Um andere Stellen, etwa Zivilkontrolleur, Revisor und Fahrscheinprüfer hat sich der Kläger sogar aktiv, aber erfolglos bemüht.

Dabei entspricht es der ständigen Rechtsprechung, dass als personenbezogene Kündigungsgründe auch Krankenstände herangezogen werden können. Bei der vorzunehmenden Interessenabwägung ist aber nicht nur die Dauer der bisherigen Krankenstände zu berücksichtigen, sondern es ist auch die zukünftige Entwicklung der Verhältnisse nach der Kündigung soweit einzubeziehen, als sie mit der angefochtenen Kündigung noch in einem sachlichen und zeitlichen Zusammenhang steht.

Dabei muss der Arbeitgeber, der eine Kündigung wegen überhöhter Krankenstände ausspricht, eine Zukunftsprognose über die weitere Arbeitsfähigkeit des betroffenen Arbeitnehmers anstellen. Entscheidend ist, dass ein verständiger und sorgfältiger Arbeitgeber bei objektiver Betrachtung berechtigt davon ausgehen kann, dass Krankenstände in erhöhtem Ausmaß mit hoher Wahrscheinlichkeit auch in Zukunft zu erwarten sind. Eine ungünstige Prognose kann etwa aus der anhaltend steigenden Zahl der Krankheitstage bei regelmäßigen Krankenständen abgeleitet werden. Allerdings ist auch zu berücksichtigen, dass in der Vergangenheit aufgetretene Krankenstände, die für die künftige Einsatzfähigkeit des Arbeitnehmers nicht aussagekräftig sind, weil die zugrunde liegende Krankheit überwunden wurde, nicht als persönliche Kündigungsrechtfertigungsgründe herangezogen werden können. Insoweit ist auch die Art der Erkrankung des Arbeitnehmers und deren Ursache für die Zukunftsprognose von Relevanz.

Eine starre Grenze für überhöhte Krankenstände in Bezug auf deren Häufigkeit und Dauer besteht nicht. Vielmehr ist das Vorliegen dieses Rechtfertigungsgrundes nach den Umständen des Einzelfalls zu beurteilen. Dabei sind an den Rechtfertigungsgrund strenge Anforderungen zu stellen.

Sowohl bei objektiven, aber auch im Rahmen der personenbezogenen Kündigungsgründe bei der Kündigung älterer und langjährig beschäftigter Arbeitnehmer ist zu fragen, ob der Arbeitgeber seiner sozialen Gestaltungspflicht nachgekommen ist. Kann der Arbeitnehmer auf einem anderen – freien – Arbeitsplatz weiterbeschäftigt werden, so ist ihm dieser Arbeitsplatz vor Ausspruch der Kündigung anzubieten. Unterlässt der Arbeitgeber dieses Anbot, so ist die Kündigung sozial ungerechtfertigt.

Ältere und im Betrieb schon lang beschäftigte Personen haben Anspruch auf Schonung. Der Arbeitgeber wird daher versuchen müssen, diese Arbeitnehmer auf einem ihren geminderten Kräften entsprechenden Arbeitsplatz zu verwenden. Das bedeutet, dass auch in solchen Fällen eine Weiterverwendungsmöglichkeit des betroffenen Arbeitnehmers auf den gesamten Betrieb hin überprüft werden muss.

Die soziale Gestaltungspflicht verpflichtet den Arbeitgeber aber nur insoweit zum Anbot freier Arbeitsplätze, als diese der bisherigen Berufspraxis des Arbeitnehmers entsprechen. Dabei muss dem Arbeitnehmer im Rahmen des Zumutbaren Gelegenheit zur Umschulung und Einarbeitung gegeben werden. Der Arbeitgeber ist aufgrund seiner sozialen Gestaltungspflicht dazu verpflichtet, dem zu kündigenden Arbeitnehmer einschlägige Stellen anzubieten. Lediglich dann, wenn es sich um eine ungewöhnliche Möglichkeit der Weiterverwendung im Betrieb handelt, muss der Arbeitnehmer selbst initiativ werden und sich um diese Stellen bewerben (OGH 28.11.2018, 9 ObA 123/18f).

 

 

 

1. Karfreitag – Entscheidung des EuGH

Nach dem Arbeitsruhegesetz ist der Karfreitag ausschließlich für die Angehörigen der evangelischen Kirchen AB und HB, der Altkatholischen Kirche und der Evangelisch-methodistischen Kirche ein Feiertag. Arbeitet ein Angehöriger einer dieser Kirchen am Karfreitag, erhält er zusätzlich zum Feiertagsentgelt noch ein Feiertagsarbeitsentgelt, während andere Arbeitnehmer, die nicht Angehörige dieser Kirchen sind, keinen solchen Anspruch auf doppeltes Entgelt am Karfreitag haben.

Nach Ansicht des EuGH stellt diese nationale Regelung eine unzulässige Diskriminierung wegen der Religion dar.

Die betreffenden Vorschriften des Arbeitsruhegesetz sind mit dem Unionsrecht unvereinbar und müssen unangewendet bleiben, solange der Gesetzgeber keine diskriminierungsfreie Rechtslage geschaffen hat. Solange der Gesetzgeber die geforderte Konformität also nicht hergestellt hat, müssen Arbeitgeber den Arbeitnehmern, die keiner der betreffenden Kirchen angehören, das Recht auf einen Feiertag am Karfreitag zugestehen, sofern sie ihm vor diesem Tag ihren Wunsch mitgeteilt haben, am Karfreitag nicht zu arbeiten. Wenn der Arbeitgeber das Ansuchen des Arbeitnehmers, am Karfreitag nicht zu arbeiten, ablehnt, hat dieser Anspruch auf das Feiertagsarbeitsentgelt (EuGH 22. 1. 2019, C-193/17, Cresco Investigation GmbH ).

Der österreichische Gesetzgeber hat am 27.2.2019 auf die Entscheidung des EuGH reagiert und hat den Karfreitag gänzlich aus dem Feiertagskalender gestrichen. Wer künftig an diesem Tag frei haben will, muss dafür einen Tag aus seinem regulären Urlaubskontingent verwenden.

Die neue Regelung sieht vor, dass einmal im Jahr jeder Arbeitnehmer „den Zeitpunkt des Antritts seines Urlaubstags“ einseitig bestimmen kann. Bisher galt, dass Arbeitgeber und ihre Mitarbeiter Einvernehmen darüber erzielen müssen, wann ein Urlaub angetreten werden kann. Grundsätzlich heißt es im neuen Gesetz, dass der Arbeitnehmer diesen Tag künftig drei Monate im Vorhinein schriftlich bekanntgeben muss. Aber: 2019 gilt diese Frist einmalig nicht. In den ersten drei Monaten, nachdem die neuen Bestimmungen zum persönlichen Feiertag in Kraft getreten sind, müssen Arbeitnehmer laut Gesetzesentwurf nur zwei Wochen vorher bekanntgeben, wann sie freihaben wollen.

2. Teilzeit gemäß AVRAG und Abfertigung

Die Klägerin war bei der Beklagten von 1. 1. 1990 bis 31. 3. 2017 angestellt. Bis zur Geburt ihres Sohnes am 2008 war sie mit 38,5 Wochenstunden vollzeitbeschäftigt. Im Hinblick auf den Dienstantritt der Klägerin nach Ende der Karenz schlossen die Parteien am 28. 12. 2010 eine zeitlich unbefristete Teilzeitvereinbarung ab, mit der die Arbeitszeit der Klägerin ab 17. 1. 2011 auf 16 Wochenstunden reduziert wurde. Es kann nicht festgestellt werden, ob vor Abschluss dieser Vereinbarung die Betreuungspflicht für den Sohn der Klägerin konkret als Grund der Teilzeit genannt wurde. Der Beklagten war aber bekannt, dass die Klägerin ein kleines Kind hatte. Zum Zeitpunkt des Abschlusses der Teilzeitvereinbarung war es bei der Beklagten üblich, dass mit den Mitarbeiterinnen, die aus der Karenz zurückkehrten, eine Teilzeitvereinbarung abgeschlossen wurde. Die Parteien haben nur diese eine Teilzeitvereinbarung getroffen, die ohne weitere Gespräche auch über das 7. Lebensjahr des Kindes hinaus weiterlief.

Das Dienstverhältnis endete durch Arbeitgeberkündigung. Die Beklagte zahlte der Klägerin unter Zugrundelegung der zuletzt ausgeübten Teilzeitbeschäftigung im Ausmaß von 16 Wochenstunden 22.399,92 EUR an gesetzlicher Abfertigung. Diese würde bei einer Vollzeitbeschäftigung 53.897,76 EUR betragen. Die Klägerin hat in dem für die gesetzliche Abfertigung maßgeblichen Zeitraum durchschnittlich 70,78 % einer Vollzeitbeschäftigten gearbeitet.

Die Klägerin begehrte von der Beklagten 31.497,84 EUR brutto sA an Differenz zwischen der ihr zustehenden gesetzlichen Abfertigung auf Basis einer Vollzeitbeschäftigung und der von der Beklagten auf Basis einer Teilzeitbeschäftigung von 16 Wochenstunden ausbezahlten Abfertigung. Die Normalarbeitszeit sei aufgrund der Betreuungspflicht für ihren Sohn herabgesetzt worden.

Die Beklagte bestritt das Klagebegehren und beantragte Klagsabweisung. Den Parteien sei zum Zeitpunkt des Abschlusses der Teilzeitvereinbarung nicht bewusst gewesen, dass die Klägerin auch nach der Karenz die Teilzeit zur Betreuung ihres Kindes benötigte.

Im Übrigen habe die Klägerin zum Zeitpunkt der (zuletzt abgeschlossenen) Teilzeitvereinbarung für ihr damals bereits schulpflichtiges Kind keine besonderen Betreuungspflichten mehr gehabt, weil in der Heimatgemeinde der Klägerin eine Nachmittagsbetreuung bestanden habe und darüber hinaus auch die Eltern der Klägerin für Betreuungsdienste zur Verfügung gestanden wären. Selbst wenn das Klagebegehren dem Grunde nach zu Recht bestehe, würde der Klägerin nur eine Abfertigung im Ausmaß ihrer durchschnittlichen Arbeitszeit von 70,78 % einer Vollzeitbeschäftigten gebühren.

Der Oberste Gerichtshof kam zu dem Ergebnis, dass im konkreten Fall eine Teilzeitvereinbarung iSd Arbeitsvertragsrechtsanpassungsgesetz vorlag und begründete dies wie folgt:

Nach den Regelungen des Arbeitsvertragsrechtsanpassungsgesetz kann zwischen dem Arbeitgeber und dem Arbeitnehmer mit nicht nur vorübergehenden Betreuungspflichten von nahen Angehörigen, die sich aus der familiären Beistandspflicht ergeben, auch wenn kein gemeinsamer Haushalt gegeben ist, die Herabsetzung der Normalarbeitszeit vereinbart werden. Hat die Herabsetzung der Normalarbeitszeit zum Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses kürzer als zwei Jahre gedauert, so ist bei der Berechnung einer nach dem Angestelltengesetz zustehenden Abfertigung die frühere Arbeitszeit des Arbeitnehmers vor dem Wirksamwerden der Teilzeitvereinbarung zugrunde zu legen. Hat die Herabsetzung der Normalarbeitszeit zum Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses länger als zwei Jahre gedauert, so ist – sofern keine andere Vereinbarung abgeschlossen wird – bei der Berechnung einer Abfertigung für die Ermittlung des Monatsentgelts vom Durchschnitt der während der für die Abfertigung maßgeblichen Dienstjahre geleisteten Arbeitszeit auszugehen.

Derjenige, der ein Kind betreut, kann sich daher immer dann, wenn die (engeren) Voraussetzungen des Mutterschutzgesetzes für eine Elternteilzeit nicht vorliegen, jedenfalls auf das Arbeitsvertragsrechtsanpassungsgesetz berufen.

Nach gefestigter Rechtsprechung ist auch die im Familienrecht begründete Betreuungspflicht für gesunde Kinder vom Anwendungsbereich des Arbeitsvertragsrechtsanpassungsgesetz erfasst. Eine Verpflichtung des Dienstnehmers, die Betreuung an Dritte zu übertragen, besteht auch dann nicht, wenn geeignete Betreuungseinrichtungen zur Verfügung stehen. Jedenfalls bei noch nicht schulpflichtigen Kindern kann auch ohne Hinzutreten weiterer Umstände von einer im Sinne des Arbeitsvertragsrechtsanpassungsgesetz relevanten Betreuungspflicht der Eltern ausgegangen werden.

Entscheidend ist im konkreten Fall – so der OGH – nur, ob beiden Parteien bewusst war, dass die Klägerin auch nach Vollendung des 7. Lebensjahres ihres Kindes die Teilzeit zur Betreuung ihres Kindes wünschte und benötigte. Dies ist nämlich für die Annahme einer Vereinbarung nach  Arbeitsvertragsrechtsanpassungsgesetz als ausreichend anzusehen.

Kommt diese Zweckbestimmung (Betreuung eines nahen Angehörigen) der begehrten oder – wie hier – vom Arbeitgeber der Dienstnehmerin angebotenen Teilzeitarbeit zum Ausdruck und sind die relevanten Umstände dem Dienstgeber daher bekannt, so ist grundsätzlich der Schluss zu ziehen, dass eine Vereinbarung über die Teilzeit im Sinne des Arbeitsvertragsrechtsanpassungsgesetz zustande gekommen ist

Im vorliegenden Fall schlossen die Parteien unmittelbar nach der Karenz und vor Dienstantritt der Klägerin am 28. 12. 2010 eine unbefristete Teilzeitvereinbarung, die ohne weitere Gespräche zwischen den Parteien auch nach Vollendung des 7. Lebensjahres des Kindes der Klägerin einfach weiterlief. Da die Beklagte der Klägerin, wie jeder anderen Mitarbeiterin auch, nach Rückkehr aus der Karenz den Abschluss einer Teilzeitvereinbarung anbot, konnte dies aus objektiver Sicht der Klägerin nur dahin verstanden werden, dass ihr damit die zeitliche Möglichkeit gegeben wird, ihr Kind zu betreuen. Da diese Teilzeitvereinbarung ohne weitere Gespräche der Parteien auch nach Vollendung des 7. Lebensjahres des Kindes der Klägerin weiter bestehen blieb, konnte die Klägerin aus objektiver Sicht diese Weiterführung auch nur so verstehen, dass ihr die Beklagte damit die – von ihr erkennbar gewünschte und erforderliche – Möglichkeit einräumt, weiterhin ihr (nunmehr schulpflichtiges) Kind zu betreuen. Anhaltspunkte dafür, dass sich die Parteien nach Beendigung des 7. Lebensjahres des Kindes der Klägerin über einen anderen als den nach objektiven Kriterien ermittelten Vertragsinhalt und Zweck einig wurden, bietet der festgestellte Sachverhalt nicht.

Es bleibt nun noch zu prüfen, ob auch bei einem gesunden Kind nach Vollendung des 7. Lebensjahres von einer im Sinne des Arbeitsvertragsrechtsanpassungsgesetz relevanten Betreuungspflicht ausgegangen werden kann.

Die Betreuungspflicht des nahen Angehörigen muss sich nach dem Gesetzestext aus einer familiären Beistandspflicht ergeben. Die familiäre Beistandspflicht gegenüber Kindern ergibt sich aus der Pflicht zur Obsorge der Elternteile gegenüber ihren Kindern. Die Pflege des minderjährigen Kindes umfasst besonders die Wahrnehmung des körperlichen Wohles und der Gesundheit sowie die unmittelbare Aufsicht, die Erziehung besonders die Entfaltung der körperlichen, geistigen, seelischen und sittlichen Kräfte, die Förderung der Anlagen, Fähigkeiten, Neigungen und Entwicklungsmöglichkeiten des Kindes sowie dessen Ausbildung in Schule und Beruf. Der Umfang von Pflege und Erziehung hängt vom Alter und von der Entwicklung des Kindes ab; die Betreuung ist umso intensiver, je jünger das Kind ist. Während bei Kleinkindern die Pflege im Vordergrund steht, steht bei älteren Kindern die Erziehung, der seelische Beistand und die Unterstützung in der Schule im Fokus der Obsorge.

Auch die familiäre Beistandspflicht gegenüber einem gesunden Kind, das noch die Volksschule besucht, erfordert normalerweise eine Betreuung des Kindes im Sinne des Arbeitsvertragsrechtsanpassungsgesetz, die mit einer Vollzeitbeschäftigung des betreuenden Elternteils häufig nicht so leicht in Einklang gebracht werden kann. Kinder, die noch die Volksschule besuchen, benötigen gewöhnlich bereits ab Mittag eine Aufsicht, weil man sie nicht für längere Zeit allein zu Hause sich selbst überlassen kann. Kinder brauchen in diesem Alter gewöhnlich nicht nur (auch noch) eine entsprechende Pflege, sondern vielfach auch Hilfe und Unterstützung im Rahmen der schulischen Aufgaben.

Zusammenfassend kommt der OGH daher zu dem Ergebnis, dass eine Teilzeitvereinbarung im Sinne des Arbeitsvertragsrechtsanpassungsgesetz vorlag und die Klägerin daher einen höheren Abfertigungsanspruch hatte (OGH 9 Ob A 102/18t vom 17.12.2018).

3. Kündigung eines Busfahrers

Der am 18. 7. 1982 geborene Kläger war bei der Beklagten seit dem 13. 11. 2008 als Buslenker beschäftigt und wurde mit Schreiben vom 19. 9. 2016 zum 31. 12. 2016 gekündigt. Er focht diese Kündigung an und begründete dies damit, dass die Kündigung wegen seiner gesundheitlichen, als Behinderung zu wertenden Einschränkung erfolgt sei.

Der OGH wies die Klage ab und führte dazu aus:

Der Kläger war in einem sehr guten Allgemeinzustand, litt aber etwa seit dem Jahr 2013 an verschiedenen orthopädischen Einschränkungen, aufgrund derer in seiner Arbeitsfähigkeit lediglich dahingehend eingeschränkt war, dass Arbeiten in gebückter Haltung oder unter Tischniveau nur halbzeitig und nicht in einem möglich waren. Ihm waren aber schwere Arbeiten zumutbar und es sprach – laut Gutachten – nichts gegen die Tätigkeit als Busfahrer.

Als Ausfluss des Diskriminierungsverbots kann eine Kündigung wegen einer Behinderung angefochten werden. Ein festgestellter Grad der Behinderung ist dafür nicht erforderlich. Eine Behinderung ist die Auswirkung einer nicht nur vorübergehenden körperlichen, geistigen oder psychischen Funktionsbeeinträchtigung oder Beeinträchtigung der Sinnesfunktionen, die geeignet ist, die Teilhabe am Arbeitsleben zu erschweren. Als nicht nur vorübergehend gilt ein Zeitraum von mehr als voraussichtlich sechs Monaten.

Das Vorliegen einer „Behinderung ist im Zweifel von der Person zu beweisen, die sie behauptet.

Eine „Funktionsbeeinträchtigung“ bzw eine „Beeinträchtigung der Sinnesfunktionen“ ist nach herrschender Ansicht eine Einschränkung jener Funktionen, die bei einem gesunden Gleichaltrigen in der Regel vorhanden sind. Nicht jede Funktionsbeeinträchtigung ist allerdings auch eine Behinderung. Zusätzlich ist erforderlich, dass die Auswirkung der Beeinträchtigung die Teilhabe des Betroffenen am Arbeitsleben erschweren kann, wobei auch auf gesellschaftliche Konstrukte („Stigmatisierung“) Bedacht zu nehmen ist.

Dabei ist nicht (nur) auf die konkrete Arbeitsplatzsituation, sondern auf den abstrakten Arbeitsmarkt abzustellen. Bei der Beurteilung des Vorliegens einer Behinderung ist die abstrakte Möglichkeit einer Beeinträchtigung einer Teilhabe am Leben in der Gesellschaft einzubeziehen, aber auch der Zweck des Gesetzes.

Im konkreten Fall wurde die Klagsabweisung nicht ausschließlich darauf gestützt, dass die festgestellte geringfügige körperliche Beeinträchtigung keine relevanten Auswirkungen auf die Funktionsfähigkeit – gemessen an einer Vergleichsperson als Busfahrer – habe, sodass dem Kläger dadurch die Teilhabe am Arbeitsleben eines Busfahrers nicht erschwert werde (OGH 8 Ob A 66/18s vom 26.11.2018).

4. Austritt wegen verspäteter Bonuszahlung

Die Bonifikationszahlungen für das vorangegangene Quartal erfolgten im Betrieb der Beklagten üblicherweise und mit zumindest stillschweigender Zustimmung des Klägers mit der Lohnabrechnung in dem zweiten oder dritten Monat des folgenden Quartals. Nachdem der Kläger am 22. 12 .2016 die Lohnabrechnung für Dezember 2016 erhalten und festgestellt hatte, dass die Bonifikationen für das 3. Quartal 2016 fehlten, sandte er eine E‑Mail an die Beklagte mit dem Ersuchen um Nachverrechnung mit der Formulierung, er gehe davon aus, dass die Boniabrechnung übersehen worden sei. Die hierauf vom Steuerberater der Beklagten unter Berücksichtigung der Bonifikation für das 3. Quartal erstellte Lohnabrechnung für Jänner 2017 wurde der Beklagten am 23. 1. 2017 übermittelt und dem Kläger ins Fach gelegt. Die Auszahlung erfolgte am 26. oder 27. des Monats.

Bereits am 24. 1. 2017 war der Kläger aber aus dem Dienstverhältnis ausgetreten. Strittig war nun, ob dieser Austritt gerechtfertigt war oder nicht. Der OGH entschied, dass der Austritt nicht gerechtfertigt war:

Von einem ungebührlichen Vorenthalten spricht man dann, wenn der Anspruch weder bestritten noch bezweifelt, das Entgelt jedoch bei Eintritt des Fälligkeitstermins nicht oder nicht zur Gänze geleistet wird. Fordert ein Angestellter, der zunächst Zahlungsrückstände oder die ratenweise Zahlung von Entgeltteilen durch längere Zeit – wenngleich auch nur stillschweigend – geduldet hat, den Arbeitgeber unter Fristsetzung zur Zahlung auf, dann muss sich der Arbeitgeber darüber im Klaren sein, dass eine weitere Stundung der fälligen Bezüge nicht mehr in Betracht kommt.

Selbst wenn man mit dem Kläger davon ausginge, dass sich die Beklagte im Zeitpunkt der E‑Mail in Verzug befunden habe, so forderte er mit der E‑Mail doch lediglich eine Nachverrechnung. Da die Bonifikationszahlungen stets gemeinsam mit der gewöhnlichen Lohnabrechnung erfolgten, wurde mit der E‑Mail wenn überhaupt nur insofern eine Nachfrist gesetzt, als die Verrechnung und Auszahlung der ausstehenden Bonifikationszahlungen mit dem Jänner-Lohn gefordert wurde, was sodann auch tatsächlich geschah. Der Austritt des Klägers am 24. 1. 2017 war somit unberechtigt (OGH 8 ObA 51/18k vom 24.9.2018).

1. Überstunden für Betriebsratstätigkeit?

Eine Betriebsrätin klagte Überstunden für betriebsrätliche Tätigkeiten ein.

Im Betrieb des beklagten Arbeitgebers existierte eine Betriebsvereinbarung, wonach der Betriebsratsvorsitzende und jedes weitere Betriebsratsmitglied für die laufende Betriebsratstätigkeit zusammen 60 Stunden pro Jahr als Stundenkontingent zu dem „normalen“ Entgelt vergütet erhalten würden. Davon sollten die tatsächlich anfallenden Stunden pro Betriebsratsmitglied pro Monat jeweils abgezogen werden. Die Berechnung solle nach dem Ausfallprinzip der Entgeltfortzahlung erfolgen.

Vereinbart war, dass die Klägerin ihre Arbeitszeit von 30 Stunden pro Woche jeweils von Montag bis Freitag in einem täglichen Zeitrahmen von 07:00 Uhr bis 18:00 Uhr grundsätzlich frei einteilen konnte. Die Klägerin leistete im Jahr 2016 wöchentlich ihre 30 Arbeitsstunden. Darüber hinaus fielen im Arbeitszeitrahmen von 07:00 Uhr bis 18:00 Uhr zahlreiche Betriebsratstätigkeiten an.

Davon vergütete der Arbeitgeber 27 Stunden nicht, die die Klägerin einklagte.

Der Oberste Gerichtshof kam zu folgendem Ergebnis:

Das Mandat des Betriebsratsmitglieds ist ein Ehrenamt, das, soweit nicht anderes bestimmt wird, neben den Berufspflichten auszuüben ist. Für erwachsene Barauslagen gebührt den Mitgliedern des Betriebsrats Ersatz aus dem Betriebsratsfonds. Die Ehrenamtlichkeit des Mandats bedeutet, dass das Mandat grundsätzlich außerhalb der Arbeitszeit wahrzunehmen ist. Die vertragliche Arbeitspflicht wird nicht suspendiert oder eingeschränkt. Zugleich ist klargestellt, dass die Ausübung der Betriebsratstätigkeit unentgeltlich zu erfolgen hat und eine gesonderte (über die Lohnfortzahlung für eine erforderliche Freistellung hinausgehende) Entlohnung für die Betriebsrat-Tätigkeit weder vorgesehen noch gewollt ist. Was über den Lohnfortzahlungsanspruch hinausgeht, ist eine verbotene Bevorzugung. Die Unentgeltlichkeit des Ehrenamts wird damit als entscheidender Wert der repräsentantiven Mitbestimmung angesehen.

Eine besondere Regelung enthält das Arbeitsverfassungsgesetz aber noch in § 116, wonach den Mitgliedern des Betriebsrats, unbeschadet einer Bildungsfreistellung die zur Erfüllung ihrer Obliegenheiten erforderliche Freizeit unter Fortzahlung des Entgelts zu gewähren ist.

Diese Bestimmung berücksichtigt, dass eine Mandatsausübung nicht stets außerhalb der Arbeitszeit möglich ist und gewährt daher einen Anspruch des Betriebsratsmitglieds auf Freistellung von der Arbeitspflicht während der Arbeitszeit, wenn und soweit dies für die Erfüllung der Obliegenheiten erforderlich ist. Der Anspruch auf Arbeitsfreistellung unter Entgeltfortzahlung setzt voraus, dass es sich um eine Tätigkeit handelt, die zu den Aufgaben des Betriebsrats zählt und deren Ausübung während der Arbeitszeit erfolgen muss (zweckgebundener Freizeitanspruch). Erfasst sind nur jene Betriebsratstätigkeiten (Mandatsausübungshandlungen), die außerhalb der Arbeitszeit unmöglich oder nur unverhältnismäßig erschwert ausgeübt werden können. Ob dies der Fall ist, dh für die Frage, ob Tätigkeiten der Belegschaftsorgane während der Arbeitszeit erfolgen können, ist eine Interessenabwägung erforderlich.

Für den die Zeit der Freistellung betreffenden Anspruch auf Entgeltfortzahlung ist das Ausfallsprinzip maßgeblich. Die Höhe des fortzuzahlenden Entgelts richtet sich danach, was das Betriebsratsmitglied verdienen hätte können, wenn es während der Freistellung in vollem Umfang gearbeitet hätte. Die Regelung verwirklicht damit einerseits das Beschränkungs- und Benachteiligungsverbot, andererseits das Privilegierungsverbot.

Im vorliegenden Fall nimmt die Klägerin nicht für sich in Anspruch, dass ihr nicht ausreichend freie Zeit zur Mandatsausübung während ihrer Arbeitszeit gewährt worden wäre oder sie dafür keine Lohnfortzahlung erhalten hätte. Vielmehr ist unstrittig, dass sie ihrer vertraglich geschuldeten Arbeitspflicht im Ausmaß von 30 Stunden pro Woche vollumfänglich nachgekommen ist, sie im Ausmaß einer 30 Stunden-Woche zur Gänze bezahlt wurde und die Mandatsarbeit von ihr daneben, dh in ihrer arbeitsfreien Zeit, geleistet wurde. Es lässt sich daher auch aus § 116 ArbVG dafür kein Anspruch auf Entgeltfortzahlung ableiten (OGH 30.10.2018, 9 ObA 72/18f).

2. Entlohnung einer Praktikantin

Eine Studentin war vom 3. 7. 2017 bis zur vorzeitigen Auflösung des auf weniger als zwölf Wochen befristeten Dienstverhältnisses durch die Beklagte innerhalb des Probemonats im Rahmen eines sogenannten ABGB-Vertrags als Urlaubsersatzkraft bei der Beklagten beschäftigt. Sie klagte die Zahlung einer Entgeltdifferenz von 249,56 EUR brutto zu dem kollektivvertraglichen Mindestlohn für fix bei der Beklagten angestellte Briefzusteller. Die Klage wurde abgewiesen.

Wenn – wie im vorliegenden Fall – keine besondere lohngestaltende Vorschrift (dh kein Kollektivvertrag und keine Betriebsvereinbarung) zur Anwendung kommt, ist nahezu jede Entgeltvereinbarung gültig. Die Grenze bildet – so der Oberste Gerichtshof –  lediglich die Sittenwidrigkeit zufolge Lohnwuchers. Lohnwucher wird von der Rechtsprechung bei „Schuld- und Hungerlöhnen“ angenommen, deren Höhe in auffallendem Missverhältnis zum Wert der Leistung des Dienstnehmers steht, wenn ihre Vereinbarung durch Ausbeutung des Leichtsinns, einer Zwangslage, der Unerfahrenheit oder der Verstandesschwäche des Dienstnehmers zustande gekommen ist.

Der Oberste Gerichtshof hat bereits ausgesprochen, dass zwischen „Ferialarbeitern“ und anderen– sei es vielleicht auch nur in einem kurzen Dienstverhältnis zur Beklagten – regelmäßig ihr notwendiges Einkommen aus ihrer Tätigkeit ziehenden Bediensteten erhebliche Unterschiede bestehen: Schüler und Studenten stehen in der Regel nicht dauernd im Arbeitsleben, ihre regelmäßig auf die Ferien beschränkten Tätigkeiten sind daher zwangsläufig kürzer, und, wenn auch meist in untergeordneten Verrichtungen bestehend, so doch mit der Notwendigkeit einer gewissen Einschulung durch den Arbeitgeber verbunden. Von einem dauernd im Arbeitsleben stehenden Arbeitnehmer wird daher in der Regel auch größere Effizienz erwartet werden dürfen.

Vor diesem Hintergrund kommt der OGh zu dem Ergebnis, dass in der unterschiedlichen Entlohnung der (aufgrund gesetzlicher Anordnung) von der Anwendung des Kollektivvertrags ausgenommenen Klägerin und anderer dem Kollektivvertrag unterliegender Arbeitnehmer der Beklagten keine sachlich nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung vorliegt (OGH 26.11.2018, 8 ObA 63/18z).

 

 

1. Entlassung wegen Dienstverweigerung

Ein Dienstnehmer war in der Apotheke seiner Ehefrau beschäftigt, und zwar mit 40 Stunden und einer täglichen Kernarbeitszeit von fünf Stunden.

Mit Schreiben vom 28. 6. 2017 wurde der Dienstnehmer aufgefordert, seiner Dienstpflicht von 40 Wochenstunden nachzukommen, wobei Dienstzeiten von 9:00–13:00 Uhr und von 14:00–18:00 Uhr vorgegeben wurden. Dennoch veränderte der Dienstnehmer sein Verhalten nicht. Vielmehr kam er an den Folgetagen nicht in die Apotheke. Daraufhin verwarnte die Dienstgeberin ihn mit Schreiben vom 6. 7. 2017 und forderte ihn auf, seinen Dienst anzutreten und seine Arbeitsleistung zu erfüllen und zu erbringen. Dabei wurden dem Dienstnehmer alternative Arbeitszeiten von 8:00–12:00 Uhr und von 14:00–18:00 Uhr oder von 8:00–12:00 Uhr und von 13:00–17:00 Uhr vorgeschlagen. Wiederum folgte weder eine Verhaltensänderung des Dienstnehmers noch ein klärendes Gespräch zwischen den Streitteilen.

Der Dienstnehmer blieb sohin über einen Zeitraum von mehr als 14 Tagen (vom 28. 6. bis 13. 7. 2017) seiner Arbeit zur Gänze fern.

Der Oberste Gerichtshof sah in diesem Verhalten einen Entlassungsgrund, weil der Angestellte ohne einen rechtmäßigen Hinderungsgrund während einer den Umständen nach erheblichen Zeit die Dienstleistung unterließ. Erheblich ist ein Versäumnis, wenn es nach der Dauer der versäumten Arbeitszeit, nach Maßgabe der Dringlichkeit der zu verrichtenden Arbeit oder auf Grund des Ausmaßes des infolge des Versäumnisses nicht erzielten Arbeitserfolgs oder der sonstigen dadurch eingetretenen betrieblichen Nachteile besondere Bedeutung besitzt. Es ist daher nicht die absolute Dauer der Arbeitsversäumnis entscheidend, sondern die Bedeutung der Arbeitsleistung des Arbeitnehmers gerade während dieser Zeit. Ein eintägiges Dienstversäumnis wird allerdings im Allgemeinen, von besonders gelagerten Ausnahmefällen abgesehen, immer tatbestandsmäßig sein.

Das völlige Fernbleiben von der Arbeit über mehr als zwei Wochen erfüllt hier schon deshalb das Kriterium der Erheblichkeit, weil es der zweimaligen ausdrücklichen Anordnung der Dienstgeberin, der Dienstnehmer möge seinen Dienst antreten und erfüllen, zuwiderlief. Da das Unterlassen der Dienstleistung immer auch eine Dienstverweigerung ist, liegt im Verhalten des Klägers zudem eine beharrliche Dienstverweigerung (OGH 24.10.2018, 8ObA52/18g).

2. Rechtzeitigkeit einer Entlassung

Der Kläger war bei der Beklagten als Leiharbeiter beschäftigt und ab 6.2.2017 in einem Industriebetrieb tätig. In diesem Beschäftigerbetrieb war er aus den Erfahrungen vorangegangener Einsätze als jähzornig und als extremer Heißsporn bekannt. Es fanden deswegen Gespräche mit dem für ihn zuständigen Abteilungsleiter statt, in denen der Kläger immer wieder zusagte, sich zusammenzunehmen.

Am 23.3.2017 kam es im Beschäftigerbetrieb zu Unstimmigkeiten zwischen dem Kläger und einem Techniker, die darin gipfelten, dass der Kläger eine Maschinentüre zuknallte und den Techniker von sich wegschubste. Dieser stolperte und musste einige Schritte zurückweichen, kam aber nicht zu Sturz. Unmittelbar nach dem Vorfall versöhnten sich die Kontrahenten mit einem Händeschütteln.

Zu diesem Zeitpunkt war der für die Beendigung von Arbeitsverhältnissen zuständige Abteilungsleiter, der auch Ansprechpartner der Beklagten war, im Urlaub. Der Vorfall wurde ihm nach seiner Rückkehr am 3.4.2017 um die Mitte seiner ersten Arbeitswoche berichtet. Er wollte zunächst in Gesprächen mit den beiden Beteiligten den Sachverhalt eruieren, wobei das Gespräch mit dem Kläger wegen der Schichteinteilung erst am 10. 4. 2017 stattfand. Unmittelbar danach informierte der Abteilungsleiter die Beklagte, deren Geschäftsführer noch am selben Tag die Entlassung des Klägers aussprach. Der Beschäftigerbetrieb wollte den Kläger wegen der Gefährlichkeit der bedienten Maschinen nicht mehr einsetzen.

Wesentlich für die Beurteilung der Tatbestandsmäßigkeit einer Ehrenbeleidigung und die Zumutbarkeit der Weiterbeschäftigung sind Umstände wie die Stellung des Arbeitnehmers im Betrieb, sein Bildungsgrad, die Art des Betriebes, der dort herrschende Umgangston, die Gelegenheit, bei der die Äußerung gefallen ist und das bisherige Verhalten des Arbeitnehmers.

Das Verhalten des Klägers hatte bereits in der Vergangenheit zu Beanstandungen wegen seines Jähzorns Anlass gegeben, er wurde deswegen ermahnt, dennoch hat er aus nichtigem Anlass einen Arbeitskollegen körperlich angegriffen. Wird dazu noch berücksichtigt, dass die Beklagte ihn im selben Beschäftigerbetrieb wegen dieses Vorfalls künftig nicht mehr einsetzen hätte können, war die Entlassung gerechtfertigt.

Für die Beurteilung der Rechtzeitigkeit des Ausspruchs der Entlassung ist nicht maßgeblich, wann der Dienstnehmer den Entlassungsgrund setzte, sondern wann dem Dienstgeber der Entlassungsgrund bekannt wurde. Das Erfordernis der Unverzüglichkeit der vorzeitigen Auflösung darf nicht überspannt werden. Wesentliches Kriterium für die Unschädlichkeit eines Zuwartens mit der Entlassung ist, ob die Verzögerung aufgrund der Sachlage begründet war.

Der Dienstgeber muss sich auch den Kenntnisstand eines Stellvertreters oder eines mit Personalagenden befassten leitenden Angestellten zurechnen lassen, wenn dieser die Information nicht unverzüglich weitergeleitet hat. Das gilt auch dann, wenn diese Person selbst nicht zum Ausspruch von Entlassungen berechtigt ist; die Kenntnis eines sonstigen Vorgesetzten reicht hingegen nicht.

Die etwas mehr als einwöchige Abwesenheit des für Personalentscheidungen befugten Abteilungsleiters nach dem Vorfall wegen dessen Erkrankung begründete keine Verwirkung des Entlassungsrechts. Auf den Kenntnisstand anderer maßgeblicher Personen hat sich der Kläger nicht berufen. Bei unklaren Verhältnissen ist einem Arbeitgeber– gerade im Interesse des beschuldigten Arbeitnehmers – außerdem eine angemessene Zeitspanne zur Aufklärung zuzubilligen, die hier aus objektiven Gründen (Schichtdienst, Wochenende) rund fünf Tage gedauert hat. Die Entlassung war daher auch rechtzeitig (OGH vom 24.9.2018, 8ObA57/18t).

3. Sozialwidrigkeit einer Kündigung

Eine erfolgreiche Anfechtung einer Kündigung wegen Sozialwidrigkeit bedarf des Nachweises durch den Arbeitnehmer, dass die Kündigung wesentliche Interessen des Gekündigten beeinträchtigt. In die Untersuchung, ob durch eine Kündigung wesentliche Interessen des Arbeitnehmers beeinträchtigt sind, ist nicht nur die Möglichkeit der Erlangung eines neuen, einigermaßen gleichwertigen Arbeitsplatzes, sondern die gesamte wirtschaftliche und soziale Lage des Arbeitnehmers und seiner Familienangehörigen einzubeziehen. Eine finanzielle Schlechterstellung allein genügt für die Tatbestandsmäßigkeit nicht, es sei denn, sie erreicht ein solches Ausmaß, dass sie– unter Berücksichtigung aller Faktoren – eine fühlbare, ins Gewicht fallende Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Lage zur Folge hat, ohne dass aber schon eine soziale Notlage oder eine Existenzgefährdung eintreten müsste. Gewisse Schwankungen in der Einkommenslage muss jeder Arbeitnehmer im Laufe des Arbeitslebens hinnehmen. Der Oberste Gerichtshof hat in diesem Zusammenhang bereits wiederholt betont, dass es keine starren Prozentsätze der durch die Arbeitgeberkündigung bedingten Einkommensminderung des betroffenen Arbeitnehmers gibt, bei denen das Vorliegen von Sozialwidrigkeit jedenfalls zu bejahen oder jedenfalls zu verneinen wäre. Es sind vielmehr alle wirtschaftlichen und sozialen Umstände zueinander in Beziehung zu setzen und nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls zu gewichten.

Nach den Feststellungen konnte die im Jahr 1986 geborene Klägerin – auf den maßgeblichen Zeitpunkt der durch die angefochtene Kündigung herbeigeführten Beendigung des Arbeitsverhältnisses (Konkretisierungs-zeitpunkt) abgestellt – mit hoher Wahrscheinlichkeit binnen sechs Monaten eine Vollzeitbeschäftigung als Hilfskraft in den Bereichen Handel, allgemeine Hilfsarbeit, Produktion, Lager, Gastronomie, Reinigung oder Sicherheit finden. Die Rechtsansicht der Vorinstanzen, dass der Klägerin trotz der absehbaren Einkommenseinbuße von brutto 21 % bzw netto 16,5 % gegenüber dem von ihr zuletzt erzielten Entgelt noch keine derart erheblichen sozialen Nachteile entstünden, die über die normale Interessenbeeinträchtigung bei jeder Kündigung hinausgingen, ist nach der Lage des Falls vertretbar. Die Klägerin hat keine Sorgepflichten, ihre Wohnsituation ist durch den Ehemann abgesichert und ihre festgestellten (relativ geringen) Lebenshaltungskosten finden auch im zu erwartenden reduzierten Einkommen bei weitem Deckung.

Dahingestellt bleiben kann, ob die Klägerin gegenüber ihrem Ehemann einen Anspruch auf Tragung der Wohnkosten hat. Maßgeblich ist, dass die Klägerin nach den Feststellungen mit Kosten für die Wohnung tatsächlich nicht belastet ist, ob diese nun vom Ehegatten oder einem anderen Familienangehörigen getragen werden, sodass es zu keiner sachlichen Ungleichbehandlung verheirateter und in Lebensgemeinschaft stehender Arbeitnehmer kommt. Eine (im Konkretisierungszeitpunkt absehbare) Änderung der Wohnsituation hat die für die Sozialwidrigkeit der Kündigung beweispflichtige Klägerin nicht behauptet. Die Kündigung war daher nicht sozialwidrig (OGH 28.8.2018, 8ObA50/18p).