1. Höchstgrenze zulässiger Arbeitszeit / Der 12-Stunden-Tag

Mit einem Initiativantrag der Regierung sollen Anfang Juli 2018 das Arbeitszeitgesetz und das Arbeitsruhegesetz in maßgeblichen Bestimmungen zur Höchstgrenze zulässiger Arbeitszeit geändert werden.

Der Initiativantrag sieht folgende maßgeblichen Änderungen vor:

• Ausweitung des Begriffs des „leitenden Angestellten“ auf die dritte Führungseben durch Einfügung einer neuen Definition dieses Begriffs. Für leitende Angestellte sind die Regelungen des Arbeitszeitgesetzes und des Arbeitsruhegesetzes nicht anwendbar, was bedeutet, dass diese Dienstnehmer nicht zur Erfassung der Arbeitszeit verpflichtet sind und auch nicht an sämtliche Grenzen des Arbeitszeitgesetzes (Höchstgrenzen der zulässigen Arbeitszeit, Einhaltung von Ruhepausen und Ruhezeiten etc) verpflichtet sind.
• Die Höchstgrenze zulässiger Arbeitszeit wird auf 12 Stunden ausgedehnt, wobei innerhalb eines Durchrechnungszeitraums von 17 Wochen die wöchentliche Arbeitszeit durchschnittlich 48 Stunden nicht überschreiten darf. Wöchentlich sind nicht mehr als 20 Überstunden zulässig.
• Bei Gleitzeit soll die Normalarbeitszeit fünf Mal pro Woche bis zu 12 Stunden betragen. Dies bedeutet, dass die Ausweitung der zuschlagsfreien Normalarbeitszeit bei Gleitzeitmodellen bis auf 12 Stunden gesteigert wird.
• Überstunden können aus überwiegenden persönlichen Interessen abgelehnt werden, wenn durch diese Überstunden die Tagesarbeitszeit von 10 Stunden oder die Wochenarbeitszeit von 50 Stunden überstiegen wird.
• Die Ruhezeitregelungen werden im Tourismusbereich gelockert: Die tägliche Ruhezeit kann auf mindestens 8 Stunden verkürzt werden, wenn geteilte Dienste vorliegen. Dies ist dann der Fall, wenn die Tagesarbeitszeit durch eine Ruhepause von mindestens drei Stunden unterbrochen wird.
• Im Arbeitsruhegesetz wird das Wochenendarbeitsverbot gelockert: Bei vorübergehend auftretenden besonderen Arbeitsbedarf können durch Betriebsvereinbarung an vier Wochenenden oder Feiertagen pro Arbeitnehmer und pro Jahr Arbeiten zugelassen werden. In Betrieben mit Betriebsrat ist dies durch Betriebsvereinbarung festzulegen, in Betrieben ohne Betriebsrat ist dies schriftlich mit den einzelnen Arbeitnehmern zu vereinbaren. Diese Ausnahmeregelungen bestehen aber nicht für Verkaufstätigkeiten nach dem Öffnungszeitengesetz (dies also nicht für Handelsbetriebe).

Die Änderungen sollen mit 01.01.2019 in Kraft treten.

Am 29.6.2018 gab es einen Abänderungsantrag, wonach es Arbeitnehmern freistehen soll, Überstunden „ohne Angaben von Gründen“ abzulehnen, wenn diese die Tagesarbeitszeit von zehn Stunden oder die Wochenarbeitszeit von 50 Stunden überschreiten würden. Das betrifft auch Wochenend- und Feiertagsarbeit. Im ursprünglichen Antrag war die Ablehnung der 11. und 12. Stunde nur aus „überwiegenden persönlichen Interessen“ des Arbeitnehmers vorgesehen. Eine Ablehnung darf zu keinen Benachteiligungen hinsichtlich Entgelt, Aufstiegsmöglichkeiten und Versetzung führen. Kündigungen wegen der Überstunden-Ablehnung können bei Gericht angefochten werden. Weiters können Arbeitnehmer wählen, ob diese zusätzlichen Stunden mit Geld oder durch Zeitausgleich abgegolten werden. Festgelegt wird auch, dass bei Gleitzeit das Arbeiten über die Normalarbeitszeit von zehn Stunden hinaus als Überstunden gilt, wenn es vom Arbeitgeber angeordnet wird. Gleitzeitvereinbarungen, die eine tägliche Normalarbeitszeit von zwölf Stunden zulassen, müssen künftig vorsehen, dass es einen Ausgleich durch längere zusammenhängende Freizeit gibt und auch eine Vier-Tage-Woche möglich ist.

2. Entgeltfortzahlung bei Feiertagen

Eine Dienstnehmerin erkrankte und in ihrem Krankenstand lagen auch gesetzliche Feiertage. Der Oberste Gerichtshof hatte zu klären, in welchem Ausmaß der Dienstnehmerin für diese Feiertage Entgeltfortzahlungsansprüche zustehen.

Der Oberste Gerichtshof sprach dazu aus: Gesetzlich festgelegt ist, dass ein Arbeitnehmer, der durch Krankheit (Unglücksfall) an der Leistung seiner Arbeit verhindert ist, ohne dass er die Verhinderung vorsätzlich oder durch grobe Fahrlässigkeit herbeigeführt hat, seinen Anspruch auf das Entgelt in bestimmtem (von der Dauer des Dienstverhältnisses abhängigen) zeitlichen Ausmaß behält. Festgelegt ist im Gesetz aber auch, dass der Arbeitnehmer für die infolge eines Feiertags ausgefallene Arbeit seinen Anspruch auf Entgelt behält.

Fraglich ist, welche dieser beiden Regelungen konkret anzuwenden ist, wenn die Voraussetzungen beider Entgeltfortzahlungstatbestände zusammentreffen, also ein Arbeitnehmer an einem Feiertag krank ist und ob dieser Feiertag bei der Maximaldauer des Entgeltfortzahlungsanspruchs einzurechnen ist oder der Feiertag das Ende der Entgeltfortzahlung um einen Tag hinausschiebt.

Der Oberste Gerichtshof beantwortet diese Fragen wie folgt:

Da die Arbeit an einem Arbeitstag, der auf einen Feiertag fällt, schon a priori ausfällt, ist es ohne Belang, ob der Arbeitnehmer an diesem Tag gesund oder krank ist. Der dazu erhobene Einwand, die Arbeit sei nicht wegen des Feiertags, sondern wegen der Krankheit ausgefallen, könnte nur für den Fall zutreffen, dass Feiertagsarbeit zulässigerweise vereinbart worden wäre. Dies bedeutet, dass ein an einem Feiertag erkrankter Arbeitnehmer, wenn ihn an diesem Tag keine Arbeitsverpflichtung getroffen hätte, Feiertagsentgelt nach dem Arbeitsruhegesetz erhält, aber keine Entgeltfortzahlung.

Entscheidend ist nach Ansicht des Obersten Gerichtshofes die Überlegung, dass dem Entgeltfortzahlungsgesetz zugrunde liegt, dass ein Tag, an dem normalerweise gearbeitet würde, von der Entgeltfortzahlung erfasst wird, wenn wegen Krankheit (oder Unfall) nicht gearbeitet werden kann. Eine Arbeitsverhinderung kann nur in Zeiten bestehen, in denen der Arbeitnehmer zur Arbeitsleistung überhaupt verpflichtet ist. An einem Feiertag, an dem der Arbeitnehmer im Regelfall nicht zur Arbeitsleistung verpflichtet ist, ist er auch nicht „an der Leistung seiner Arbeit verhindert“.

Wenn die Arbeitnehmerin allerdings ausnahmsweise an einem Feiertag eine Arbeitspflicht trifft, gebührt für diesen zwar keine Entgeltfortzahlung, aber er schiebt das Ende der Entgeltfortzahlung um einen Tag hinaus.

Feiertage, die erst in der Zeit nach Beendigung des Dienstverhältnisses liegen (für die es aber dennoch zu einer Entgeltfortzahlung kommt), verlängern die Anspruchsdauer der Entgeltfortzahlung hingegen nicht (OGH 21. 3. 2018, 9 ObA 13/18d).

3. Arbeitsfähigkeit trotz Vorliegen einer Krankenstandsbescheinigung

Ein Arbeitnehmer ging nach einer Auseinandersetzung mit dem Betriebsleiter zum Hausarzt und ließ sich krank schreiben. Er tat dies aber nicht, weil er sich so krank fühlte, sondern weil er seinen Dienst in der Partie ohne seinen LKW nicht durchführen wollte. Der Arbeitgeber löste daraufhin das Dienstverhältnis vorzeitig aus wichtigem Grund auf.

Der Oberste Gerichtshof kam zu dem Ergebnis, dass der Dienstnehmer unter diesen Umständen die Unrichtigkeit der ärztlichen Bescheinigung kennen musste und daher nicht arbeitsunfähig war. Richtig ist zwar, dass der Arbeitnehmer in aller Regel (aber nicht ausnahmslos!) der gute Glaube zugebilligt werden muss, sich für arbeitsunfähig zu halten, wenn der Arzt zur Feststellung seiner Arbeitsunfähigkeit gelangt. Bei diesen Regeln handelt es sich aber um Erfahrungssätze, die dem Arbeitgeber nicht das Recht nehmen, den Beweis anzutreten, dass der Arbeitnehmer trotz Vorlage einer entsprechenden Krankenstandsbescheinigung arbeitsfähig war und davon auch Kenntnis hatte oder nach den Umständen des Falls offenbar haben müsste; dies wäre etwa der Fall, wenn der Arbeitnehmer die ärztliche Bestätigung durch bewusst unrichtige Angabe gegenüber dem Arzt erwirkt hätte oder wenn der betreffende, objektiv arbeitsfähige Arbeitnehmer die Unrichtigkeit dieser ärztlichen Bescheinigung kannte oder kennen musste (OGH 25.4.2018, 9 ObA 37/18h).

 

4. Urlaubsunterbrechung durch Krankenstand

Ein Arbeitnehmer erkrankte während seines Urlaubs. Nach dem Urlaubsgesetz unterbricht Krankheit den Urlaub, wenn die Erkrankung länger als drei Kalendertage dauert. Dies tritt aber nur ein, wenn der Arbeitnehmer seine Verpflichtungen erfüllt.

Zu diesen Verpflichtungen gehört die Meldung des Krankenstandes an den Arbeitgeber, die unter anderem bezweckt, dass der Arbeitgeber die Tatsache der Arbeitsunfähigkeit und deren voraussichtliche Dauer erfährt, damit er allenfalls (bei einer länger andauernden Erkrankung) entsprechende betriebliche Dispositionen treffen kann. Die Mitteilung muss erkennen lassen, dass der Arbeitnehmer infolge Krankheit arbeitsunfähig ist Vage Angaben, etwa zum Arzt zu gehen, reichen nicht.

Im konkreten Fall erkannte der Oberste Gerichtshof, dass aus der SMS der Klägerin nicht ersichtlich war, dass die von der Klägerin angeführten gesundheitlichen Probleme bereits ein Ausmaß erreicht haben, mit dem eine Dienstverhinderung einhergeht. Die SMS ließ also nicht erkennen, dass die Klägerin infolge Krankheit arbeitsunfähig war, weswegen der Urlaub nicht unterbrochen wurde (OGH 17.5.2018, 9 ObA 43/18s).

5. Umkleidezeiten als Arbeitszeiten

 

In einem Krankenhaus war angeordnet, dass die Dienstnehmer die für ihre Berufsgruppe vorgesehene Dienst- und Schutzkleidung zu tragen haben. Das Tragen der Dienst- und Schutzkleidung außerhalb des Krankenhausareals ist nicht zulässig. Die Dienstkleidung muss vor Arbeitsbeginn angezogen werden. Die gebrauchte Dienstkleidung muss in der Klinik abgelegt werden und darf aus hygienischen und rechtlichen Gründen nicht mit nach Hause genommen werden.

Das Anlegen der Dienstkleidung erfolgt im Auftrag und Interesse der Beklagten als Dienstgeberin aus hygienischen, organisatorischen und rechtlichen Gründen. In hygienischer Hinsicht steht fest, dass Dienstkleidung eine gewisse Schutzwirkung vor möglicher Kontamination des Personals selbst und der Außenwelt hat (Heraustragen der Keime in die Außenwelt). In organisatorischer Hinsicht dient das Tragen der Dienstkleidung einem „nach außen hin Kenntlich-Machen“ der Krankenhausbediensteten gegenüber Patienten, Besuchern, Rettungs- und Krankentransport-diensten etc. Zum rechtlichen Aspekt steht fest, dass die Aufbereitung von Dienstkleidung (fachgemäße Reinigung und Lagerung), die von der Beklagten den Dienstnehmern zur Verfügung gestellt wird, unter Einhaltung validierter Rahmenbedingungen in Wäschereien mit entsprechendem Hygienezertifikat vom Arbeitgeber auf dessen Kosten vorzunehmen ist. Die Bediensteten müssen ihre Dienstkleidung täglich wechseln.

Der Betriebsrat des Krankenhauses klagte aus Feststellung, dass die in Krankenanstalten privatrechtlich beschäftigten Dienstnehmerinnen und Dienstnehmer der Beklagten Anspruch auf Einrechnung jener Zeiträume in die Dienstzeit haben, die unter Ausschöpfung der persönlichen Leistungsfähigkeit der Dienstnehmerinnen und Dienstnehmer zum An- und Auskleiden erforderlich ist, soweit ihnen das Tragen einer speziellen Dienst- und Schutzkleidung vorgeschrieben wird und ein An- und Auskleiden außerhalb der Krankenanstalt nicht gestattet ist; dies einschließlich der innerbetrieblichen Wegzeiten von der Umkleidestelle oder einer Wäscheausgabestelle bis zum dienstlichen Tätigkeitsbereich bzw umgekehrt, von diesem zu einer Umkleidestelle oder einer Wäscheabgabestelle.

Der Oberster Gerichtshof entschied, dass die Arbeitszeit beginnt, sobald der Arbeitnehmer in Entsprechung der arbeitsvertraglichen Verpflichtung seine Arbeit aufnimmt oder dem Arbeitgeber zur Aufnahme der Arbeit zur Verfügung steht. Die Verfügbarkeit des Arbeitgebers über die Arbeitskraft des Arbeitnehmers innerhalb eines bestimmten Zeitraums unabhängig von einem bestimmten Arbeitserfolg ist dem Arbeitsvertrag auch wesensimmanent.

Im konkreten Fall waren die Arbeitnehmer nicht nur arbeitsvertraglich verpflichtet, Dienstkleidung zu tragen, sondern sie mussten einer Anordnung des Arbeitgebers die Dienstkleidung ausschließlich im Krankenhaus wechseln. Damit ist nicht nur das An- und Ablegen der Dienstkleidung als solches vorgegeben. Der Arbeitnehmer kann auch nicht mehr entscheiden, ob er die Dienstkleidung zuhause oder im Betrieb an- und ablegt, sondern hat dafür eine von ihm einzuhaltende konkrete räumliche Vorgabe des Arbeitgebers. Dass der Weisung des Arbeitgebers eine öffentlich-rechtliche Rechtsvorschrift zugrunde liegt, unterstreicht dabei nur, dass der Umkleidevorgang vor Ort primär in seinem Interesse liegt. Die arbeitsvertragliche Verpflichtung des Arbeitnehmers zum Umkleiden vor Ort geht hier weiter mit der Verpflichtung zum Abholen und Zurückgeben der Dienstkleidung im Betrieb einher, sie umfasst daher auch die damit verbundenen Wegstrecken zwischen den Umkleidestellen, Wäscheautomaten und der eigentlichen Arbeitsstelle. All das geht über die bloße Möglichkeit des Umkleidens im Betrieb hinaus. Ist ein Arbeitnehmer aber so weit gebunden, dass er bei einer solchen Handlung auch über seinen Aufenthaltsort nicht selbst entscheiden kann, sind diese Zeiten als Arbeitszeiten zu qualifizieren.

Zusammenfassend sind die Umkleidezeiten und die damit verbundenen innerbetrieblichen Wegzeiten im vorliegenden Fall primär im Interesse des Dienstgebers gelegene arbeitsleistungsspezifische Tätigkeiten. Sie weisen ein solches Maß an Fremdbestimmung auf, dass es gerechtfertigt ist, sie als Arbeitszeit iSd genannten Bestimmungen anzusehen (OGH 17.5.2018 . 9ObA29/18g).

6. Aufklärungspflicht des Arbeitgebers

Eine Dienstnehmerin gab ihrem Arbeitgeber bekannt, von der Möglichkeit einer zweieinhalbjährigen Mutterkarenz Gebrauch zu machen. In deren Verlauf wandte sie sich mit ihrer Kündigungsabsicht allein an den Betriebsrat. Ohne die Kündigung dem Arbeitgeber avisiert zu haben, erklärte die Mitarbeiterin sodann die Kündigung des Dienstverhältnisses. Der Arbeitgeber informierte die Mitarbeiterin bei Inanspruchnahme der Mutterkarenz nicht darüber, bis wann sie während der von ihr in Anspruch genommenen Mutterkarenz zu kündigen habe, um ihre Abfertigungsansprüche nicht zu verlieren.

Die Mitarbeiterin klagte die Abfertigung und berief sich auf die Aufklärungspflicht des Arbeitgebers. Der Oberste Gerichtshof gab ihr nicht recht: Er sprach aus, es keine allgemeine Verpflichtung des Arbeitgebers zur Aufklärung des Arbeitnehmers über Arbeitnehmerrechte gibt. Den Arbeitgeber trifft auch im Stadium der Vertragsbeendigung ganz allgemein keine Pflicht, den Arbeitnehmer über dessen Rechte und deren Geltendmachung aufzuklären. So ergibt sich aus der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers keine Verpflichtung, den Arbeitnehmer vor der Verjährung von Abfertigungsansprüchen zu warnen und es ist der Arbeitgeber aufgrund seiner Fürsorgepflicht nicht verpflichtet, den Arbeitnehmer gegenüber seinen eigenen Kündigungserklärungen zu schützen und ihn auf allfällige nachteilige Folgen einer Kündigung aufmerksam zu machen. Informationspflichten können jedoch dadurch ausgelöst werden, dass der Arbeitnehmer an den Arbeitgeber eine entsprechende Frage richtet (OGH 17.5.2018, 9 ObA 26/18s).

 

7. Melde- und Nachweispflichten im Krankenstand

Der Kläger war bei der Beklagten ab 12. 2. 2016 als Bodenleger beschäftigt und war ab 23. 5. 2016 im Krankenstand. Dies teilte er der Beklagten mit SMS vom 24. 5. 2016 mit. Am selben Tag übermittelte er per E‑Mail eine ärztliche Bescheinigung, in der „Krankheit“ sowie der Beginn der Arbeitsunfähigkeit mit 23. 5. 2016 angegeben war, jedoch keine voraussichtliche Dauer des Krankenstands. Auf Nachfrage gab der Kläger dem Dienstgeber bekannt, ab Montag dem 30. 5. 2016 wieder einsatzfähig zu sein. Am 30. 5. 2016 meldete er sich wieder per SMS und erklärte, noch zwei Infusionen erhalten zu haben und die Arbeit daher erst am 31. 5. 2016 wieder antreten zu können.

Entgegen dieser Ankündigung erschien er jedoch am 31. 5. 2016 nicht zur Arbeit und war für die Beklagte auch nicht mehr erreichbar. Daraufhin übermittelte ihm die Beklagte ein mit 6. 6. 2016 datiertes Schreiben, dass ihm, da er angegeben habe, mit 31. 5. 2016 wieder arbeitsfähig zu sein und seitdem nicht mehr erreichbar sei, kein Entgelt mehr ausbezahlt werde. Daraufhin meldete sich der Kläger am 13. 6. 2016 bei der Beklagten und teilte mit, noch nicht arbeitsfähig zu sein. Am 14. 6. 2016 vereinbarten die Parteien die einvernehmliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses. Zu diesem Zeitpunkt befand sich der Kläger noch im Krankenstand.

Der Kläger klagte Entgelt für den Zeitraum 1. 6. bis 14. 6. 2016. Der Arbeitgeber wendete ein, dass der Kläger trotz Ankündigung am 31. 5. 2016 nicht wieder zur Arbeit erschienen und nicht mehr erreichbar gewesen war. Damit sei er der durch seine eigene Bekanntgabe neu ausgelösten Verpflichtung zur Krankmeldung nicht nachgekommen, weshalb er für die Dauer dieser Säumnis den Anspruch auf Entgeltfortzahlung verloren habe. Der Anspruch auf Sonderzahlungen bestehe jedenfalls nicht in der geltend gemachten Höhe.

Der Oberste Gerichtshof sprach aus, dass der Arbeitnehmer verpflichtet ist, ohne Verzug eine Arbeitsverhinderung dem Arbeitgeber bekanntzugeben und auf Verlangen des Arbeitgebers, das nach angemessener Zeit wiederholt werden kann, eine Bestätigung des zuständigen Krankenversicherungsträgers oder eines Gemeindearztes über Beginn, voraussichtliche Dauer und Ursache der Arbeitsunfähigkeit vorzulegen. Die schuldhafte Verletzung dieser Pflichten durch den Arbeitnehmer führt für die Dauer der Säumnis zum Verlust des Entgeltfortzahlungsanspruchs. Die Anzeige der Dienstverhinderung dient der unverzüglichen Information des Arbeitgebers über den Ausfall des Arbeitnehmers. Dem Arbeitgeber soll so die Möglichkeit rechtzeitiger Dispositionen gegeben werden, aber auch die Möglichkeit zur Abwägung verschaffen, ob das Fernbleiben des Arbeitnehmers sachlich gerechtfertigt ist bzw war.

Der Inhalt der Meldung ist einerseits auf das Fernbleiben vom Dienst und andererseits auf die Krankheit (den Unglücksfall) als Grund gerichtet. Die Krankheit selbst muss dabei weder benannt noch müssen die körperlichen oder seelischen Beschwerden erklärt werden, es reicht aus, wenn der Arbeitnehmer als Grund bloß „Krankheit“ nennt.

Unstrittig ist, dass der Kläger dieser Verpflichtung zunächst durch Bekanntgabe seiner Erkrankung nachgekommen ist und auch, ohne ein Verlangen des Arbeitgebers abzuwarten, eine ärztliche Bestätigung vorlegte. Auch wenn diese keine Angaben zur voraussichtlichen Dauer der Arbeitsunfähigkeit beinhaltete, liegt darin keine Verletzung einer Nachweispflicht, da die Vorlage einer weitergehenden Bestätigung vom Arbeitgeber nicht verlangt wurde.

Der vorliegende Fall ist nun dadurch gekennzeichnet, dass der Kläger gegenüber der Beklagten nicht eine voraussichtliche Dauer des Krankenstands bekanntgegeben hat, sondern – von sich aus – ankündigte, am nächsten Tag die Arbeit wieder anzutreten. Mit dieser Bekanntgabe hat er keine Prognose über die voraussichtliche Dauer des Krankenstands abgegeben, sondern vielmehr dessen Ende gemeldet. Dadurch hat er aber eine Situation geschaffen, in der der Arbeitgeber berechtigt davon ausgehen konnte, dass die Arbeitsfähigkeit des Klägers wiederhergestellt ist und einer Arbeitsaufnahme am nächsten Tag keine Hindernisse entgegenstehen, weshalb bei einer tatsächlich vorliegenden neuerlichen oder fortdauernden Dienstverhinderung im konkreten Fall auch eine neue Meldepflicht resultierte.

Dem Kläger stand daher aufgrund dieser Verletzung der Meldepflicht für den nachfolgenden Zeitraum bis zur neuerlichen Kontaktaufnahme mit dem Arbeitgeber kein Entgelt zu (OGH 21.3.2018, 9 ObA 105/17g).

 

1. Kündigung wegen häufiger Krankenstände

Ein Dienstnehmer (1963 geboren) war seit 1981 bei der Beklagten als Produktionsarbeiter auf Vollzeitbasis beschäftigt. Nachdem er angab, gesundheitliche Probleme, konkret Asthma, zu haben, musste er keine Nachtschicht mehr leisten und wurde an einem Einlegeplatz, bei dem er sich die Taktung selbst vorgeben konnte, eingesetzt. 2013 war der Kläger 122 Kalendertage (= 91 Arbeitstage) im Krankenstand. Die Bewertung seiner Arbeit durch seinen Vorgesetzten fiel in diesem Jahr negativ aus. Auf seinen Wunsch wurde er Anfang 2014 in eine andere Abteilung versetzt. Dort waren wieder Nachtdienste zu leisten. 2014 war er acht Kalendertage (= sechs Arbeitstage) im Krankenstand. Ab Beginn des Jahres 2015 kam es wieder zu gehäuften Krankenständen. Bis 19. 10. 2015 war er insgesamt 112 Kalendertage (= 81 Arbeitstage) im Krankenstand.

Von August 2015 bis 23. 12. 2016 befand sich der Kläger durchgehend im Krankenstand, zunächst aufgrund der Operation im August 2015. Im März 2016 absolvierte er aufgrund seines Asthmas eine dreiwöchige Kur. Im April 2016 erfolgte eine zweite Schulteroperation, danach ein Krankenstand bis Oktober 2016. Im Oktober 2016 ließ sich der Kläger scheiden und musste er einen Psychiater aufsuchen, der ihn bis 23. 12. 2016 krank schrieb. Seitdem war der Kläger beim AMS als arbeitssuchend gemeldet.

Zum Zeitpunkt der Kündigung war der Kläger verheiratet. Er war Vater von drei minderjährigen Kindern. Zuletzt verdiente er bei der Beklagten durchschnittlich 3.182,12 EUR brutto monatlich. Seine Frau verdiente 1.300 EUR netto monatlich. Die Ausgaben für die Familie betrugen durchschnittlich 2.984 EUR. Bei der Kündigung erhielt der Kläger eine Abfertigung von 41.000 EUR.

Der Kläger begehrte mit seiner Klage, die Kündigung der Beklagten wegen Sozialwidrigkeit für unwirksam zu erklären. Aufgrund seines Alters und seiner Qualifikation sowie seines schlechten Gesundheitszustands werde er keine Beschäftigung mit einem vergleichbaren Lohn finden. Durch die Kündigung seien wesentliche seiner Interessen beeinträchtigt. Die Kündigung sei auch weder aus betrieblichen noch aus in seiner Person gelegenen Gründen gerechtfertigt. Die Beklagte treffe eine soziale Gestaltungspflicht. Sie hätte ihm daher vor der Kündigung einen Ersatzarbeitsplatz unter Berücksichtigung seines Gesundheitszustands anzubieten gehabt, auch wenn dafür Umschulungsmaßnahmen erforderlich gewesen wären. Seine Fehlzeiten in der Vergangenheit ließen noch nicht auf eine ungünstige Zukunftsprognose schließen. Mit erhöhten Krankenständen sei bei ihm nicht mehr zu rechnen.

Der Oberste Gerichtshof entschied wie folgt: Das Gericht hat bei einer Kündigungsanfechtung wegen Sozialwidrigkeit zunächst zu prüfen, ob durch die Kündigung wesentliche Interessen des Arbeitnehmers beeinträchtigt werden. Ist dies der Fall, ist das Vorliegen von subjektiven oder objektiven Kündigungsrechtfertigungsgründen zu prüfen und anschließend eine Interessenabwägung vorzunehmen. Im konkreten Fall wurden durch die Kündigung wesentliche Interessen des Klägers beeinträchtigt.

Es entspricht der ständigen Rechtsprechung, dass als personenbezogene Kündigungsgründe auch Krankenstände des Arbeitnehmers herangezogen werden können. Dabei ist nicht nur die Dauer der bisherigen Krankenstände zu berücksichtigen, sondern auch die zukünftige Entwicklung der Verhältnisse nach der Kündigung so weit einzubeziehen, als sie mit der angefochtenen Kündigung noch in einem sachlichen und zeitlichen Zusammenhang stehen.

Nach der Rechtsprechung muss der Arbeitgeber, der eine Kündigung wegen überhöhter Krankenstände ausspricht, eine Zukunftsprognose über die weitere Arbeitsfähigkeit des betroffenen Arbeitnehmers anstellen. Entscheidend ist, dass ein verständiger und sorgfältiger Arbeitgeber bei objektiver Betrachtung berechtigt davon ausgehen konnte, dass Krankenstände in erhöhtem Ausmaß mit hoher Wahrscheinlichkeit auch in Zukunft zu erwarten sind. Eine ungünstige Prognose kann etwa aus der anhaltend steigenden Zahl der Krankheitstage bei regelmäßigen Krankenständen abgeleitet werden. Allerdings ist auch zu berücksichtigen, dass in der Vergangenheit aufgetretene Krankenstände, die für die künftige Einsatzfähigkeit des Arbeitnehmers nicht aussagekräftig sind, weil die zugrunde liegende Krankheit überwunden wurde, nicht als persönliche Kündigungsrechtfertigungsgründe herangezogen werden können. Insoweit ist auch die Art der Erkrankung des Arbeitnehmers und deren Ursache für die Zukunftsprognose von Relevanz.

Bei Vorliegen objektiver Rechtfertigungsgründe für die Kündigung ist zu fragen, ob der Arbeitgeber seiner sozialen Gestaltungspflicht nachgekommen ist; die objektiv betriebsbedingte Kündigung ist nur dann gerechtfertigt, wenn sie als letztes Mittel eingesetzt wird. Kann der Arbeitnehmer auf einem anderen – freien – Arbeitsplatz weiterbeschäftigt werden, so ist ihm dieser Arbeitsplatz vor Ausspruch der Kündigung anzubieten. Unterlässt der Arbeitgeber dieses Anbot, so ist die Kündigung sozial ungerechtfertigt.

Aber auch im Rahmen der personenbezogenen Kündigungsgründe ist bei der Kündigung älterer und langjährig beschäftigter Arbeitnehmer vom Arbeitgeber die soziale Gestaltungspflicht zu beachten. Ältere und im Betrieb schon lang beschäftigte Personen haben Anspruch auf Schonung. Der Arbeitgeber wird daher versuchen müssen, diese Arbeitnehmer auf einem ihren geminderten Kräften entsprechenden Arbeitsplatz zu verwenden. Das bedeutet, dass auch in solchen Fällen eine Weiterverwendungsmöglichkeit des betroffenen Arbeitnehmers auf den gesamten Betrieb hin überprüft werden muss. Die soziale Gestaltungspflicht verpflichtet den Arbeitgeber aber nur insoweit zum Anbot freier Arbeitsplätze, als diese der bisherigen Berufspraxis des Arbeitnehmers entsprechen. Dabei muss dem Arbeitnehmer im Rahmen des Zumutbaren Gelegenheit zur Umschulung und Einarbeitung gegeben werden. Der Arbeitgeber ist aufgrund seiner sozialen Gestaltungspflicht dazu verpflichtet, dem zu kündigenden Arbeitnehmer einschlägige Stellen anzubieten. Lediglich dann, wenn es sich um eine ungewöhnliche Möglichkeit der Weiterverwendung im Betrieb handelt, muss der Arbeitnehmer selbst initiativ werden und sich um diese Stellen bewerben.

Im vorliegenden Fall hat der Kläger 2013 122 Kalendertage Krankenstand aufgewiesen. Nach einem Wechsel des Arbeitsplatzes und einer kurzfristigen Besserung im Jahr 2014 kam es im Jahr 2015 bis zum Oktober zu weiteren 112 Kalendertagen Krankenstand. Es ist davon auszugehen, dass Krankenstände in einem solchen weit überdurchschnittlichen Ausmaß auf dem Arbeitsmarkt auch von einem verständigen Arbeitgeber nicht mehr akzeptiert werden. Zusätzlich wies der Kläger selbst auf bleibende Beeinträchtigungen der Hebeleistung und der Fingersensibilität hin. Von einer Besserung dieser Situation ging er dabei weder vor noch nach der Operation im August 2015 aus. Aufgrund der Entwicklung der vorangehenden Jahre und der Äußerungen des Klägers musste die Beklagte daher davon ausgehen, dass derartige Krankenstände auch in Zukunft auftreten werden. Dies entspricht letztlich auch der tatsächlichen Entwicklung. Der Kläger war bis Dezember 2016 durchgehend im Krankenstand.

Dem Kläger wurde aufgrund der von ihm angegebenen Beeinträchtigungen mehrfach der Wechsel des Arbeitsplatzes ermöglicht, er wurde auch für Arbeiten eingesetzt, deren Bewertung niedriger war als der Lohn, den er tatsächlich erhielt. Auf eigenen Wunsch wurde er schließlich in eine andere Abteilung versetzt. Dort kam es aber nur zu einer vorübergehenden Besserung, dann wieder zu vermehrten Krankenständen. Nach der Operation im August 2015 war der Kläger für die Beklagte trotz Bemühungen nicht erreichbar. Ein in Aussicht genommener Gesprächstermin Ende September wurde vom Kläger nicht wahrgenommen. Eine Erörterung der weiteren Verwendung des Klägers scheiterte an seiner mangelnden Bereitschaft zur Kommunikation.

Gerade im Zusammenhang mit krankheitsbedingten Ausfällen, die – wie beim Kläger – auf eine allgemeine Minderung des Gesundheitszustands zurückzuführen sind, ist der Arbeitgeber aber auch auf eine gewisse Mitwirkung des Arbeitnehmers angewiesen, da nur dieser die eigene Leistungsfähigkeit beurteilen kann. Anders als bei objektiv betriebsbedingten Kündigungen, bei denen der Arbeitgeber im Rahmen der Organisationsänderung die Einsatzmöglichkeit eines grundsätzlich arbeitsfähigen Arbeitnehmers zu beurteilen hat, ist im Rahmen des personenbezogenen Kündigungsgrundes erhöhter Krankenstände die Leistungsfähigkeit vom Arbeitgeber nach Maßgabe der Angaben und Mitwirkung des Arbeitnehmers zu beurteilen. Die Beklagte hat zu diesem Zweck nach der Operation im August 2015 auch das Gespräch mit dem Kläger gesucht, dieses wurde von ihm jedoch verweigert. In der Folge konnte der Kläger sich bei einer Besprechung erst nach Ausspruch der Kündigung nur Ersatztätigkeiten vorstellen, für die ihm die erforderliche Ausbildung fehlte.

Berücksichtigt man diese Gesamtumstände, insbesondere dass der Kläger selbst auf bleibende – für die Krankenstände ursächliche – Einschränkungen der Hebeleistung und in der Fingerfertigkeit hinwies, kann auch bei Anwendung der zuvor dargestellten strengen Grundsätze keine Verletzung der sozialen Gestaltungspflicht der Beklagten gesehen werden.

Dazu kommt, dass der Kläger nicht nur bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses (29. 2. 2016), sondern auch darüber hinaus bis Dezember 2016 im Krankenstand war, weshalb von einer Einsatzfähigkeit auch für andere als die zuletzt ausgeübten Tätigkeiten nicht ausgegangen werden kann.

Der Beklagten ist damit der Nachweis gelungen, dass beim Kläger wesentliche personenbedingte Kündigungsrechtfertigungsgründe vorliegen, weswegen die Kündigung wirksam war.

Berücksichtigt man die Dauer der Krankenstände und den damit einhergehenden Ausfall der Arbeitskraft des Klägers, sind die Interessen der Beklagten an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegenüber den Interessen des Klägers an der Aufrechterhaltung auch unter Bedachtnahme auf die lange Betriebszugehörigkeit und das Alter des Klägers als überwiegend anzusehen, weshalb ein die Sozialwidrigkeit der Kündigung ausschließender Rechtfertigungstatbestand zu bejahen war (OGH 27.2.2018, 9ObA137/17p).

2. Unwirksame Kündigung eines begünstigten Behinderten

Ein Arbeitgeber kündigte einen begünstige behinderten Dienstnehmer ohne die dafür erforderlich Zustimmung des Behindertenausschusses einzuholen. Nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs hat der Dienstnehmer im Fall einer unwirksamen Auflösung seines Dienstverhältnisses bei bestehendem besonderen Kündigungsschutz das Wahlrecht zwischen der Geltendmachung der Unwirksamkeit der Auflösung und der Forderung einer Kündigungsentschädigung bei rechtswidriger Beendigung. Ein derartiges Wahlrecht wird auch dem begünstigten Behinderten eingeräumt, der daher ebenfalls im Fall einer mangels Zustimmung des Behindertenausschusses unwirksamen Kündigung die Möglichkeit hat, entweder auf dem Fortbestand des Dienstverhältnisses zu bestehen oder die Beendigungserklärung gegen sich gelten zu lassen und die für diesen Fall zustehende Kündigungsentschädigung zu begehren.

Im konkreten Fall entschied sich der Dienstnehmer für die Klage auf Kündigungsentschädigung und das Gericht musste über die Höhe dieser entscheiden. Die Rechtsprechung bemisst bei der Berechnung der einem begünstigten Behinderten zustehenden Kündigungsentschädigung (wegen der Ähnlichkeit zu einem auf Lebenszeit oder für länger als fünf Jahre abgeschlossenen Arbeitsverhältnis) die Kündigungsentschädigung unter Bedachtnahme auf eine Kündigungsfrist von sechs Monaten, sofern nicht aufgrund von Gesetz, Kollektiv- oder Dienstvertrag eine längere Kündigungsfrist besteht; auch Kündigungstermine sind einzuhalten.

Der Oberste Gerichtshof sprach aus, dass der Arbeitgeber keine darüber hinaus gehenede zusätzliche Kündigungsentschädigung zahlen müssen, sondern eine sechsmonatige Kündigungsentschädigung, und zwar gerechnet aber ab dem Zeitpunkt der Kündigung (OGH 28.11.2017, 9ObA51/17s).

3. Erkrankung während Zeitausgleich

Der Betriebsrat eines Unternehmens klagte dieses auf Feststellung, dass eine krankheits- oder unfallbedingte Arbeitsverhinderung zum Zeitpunkt eines bereits festgelegten Zeitausgleichs diesen Zeitausgleich unterbricht und der Zeitausgleich daher als nicht konsumiert zu gelten habe.

Der Oberste Gerichtshof kam zu dem Ergebnis, dass eine krankheitsbedingte Dienstverhinderung den Zeitausgleich nicht unterbricht und begründet dies wie folgt:

Nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs kann eine Arbeitsverhinderung durch Krankheit oder Unfall nur in Zeiten bestehen, in denen der Arbeitnehmer zur Arbeitsleistung überhaupt verpflichtet ist. Nicht die Erkrankung des Arbeitnehmers im Zeitausgleichszeitraum bewirkt den Entfall der Arbeitsleistung, sondern die mangelnde Verpflichtung zur Arbeitsleistung. Erkrankungen während des Verbrauchs von Zeitausgleich haben daher keine Auswirkungen auf das Arbeitsverhältnis (OGH 27.02.2018, 9 Ob A 10/18p).

4. Ruhepausen

Damit eine „Pause“ als Ruhepause im Sinn des§ 11 Abs 1 AZG anerkannt werden kann, muss sie ihrer Lage nach für den Arbeitnehmer vorhersehbar sein (sich also an einer im Vorhinein definierten zeitlichen Position im Rahmen der Arbeitszeiteinteilung befinden) oder vom Arbeitnehmer innerhalb eines vorgesehenen Zeitraums frei gewählt werden können. Überdies muss sie echte Freizeit sein; der Arbeitnehmer muss über diese Zeit nach seinem Belieben verfügen können. Der Zweck der Ruhepausen ist die Erholung des Arbeitnehmers; eine solche ist nur dann gewährleistet, wenn diese Pausen im Voraus, spätestens bei ihrem Beginn, umfangmäßig feststehen.

Nach dem festgestellten Sachverhalt gibt es keine auf die Pausen bezogenen Anweisungen der Beklagten an die als Mitarbeiter im Zug-Bordservice tätigen Kläger. Die „Umlaufpläne“ enthalten den Hinweis, dass die Pause unter Rücksichtnahme auf die Kundenfrequenz zu absolvieren sei. In den Zügen, in denen üblicherweise drei Mitarbeiter zur Betreuung des Bordrestaurants und des Trolley (Handwagen mit Speisen und Getränken) eingeteilt sind, gibt es für die Kläger keine reservierten Sitzplätze oder ein Abteil, das sie benutzen können. Im Bistro-Bereich befindet sich eine ausklappbare Sitzfläche, die so positioniert ist, dass die dort sitzende Person jederzeit von Kunden, die an der Theke stehen, gesehen und angesprochen werden kann, wobei bei Benutzung des Klappsitzes die Kaffeemaschine für die anderen Mitarbeiter nicht mehr erreichbar ist. Am Ende des Zuges im Ausstiegsbereich ist ausreichend Platz vorhanden, um den Trolley abzustellen und sich auf die Stufen zu setzen. Bei guter Kundenfrequenz hatten die Kläger bei Trolley-Diensten aber oftmals am Ende des Zuges sofort umzukehren bzw Waren nachzufüllen, um die vorgegebenen Frequenzen einzuhalten. Auch im Ausstiegsbereich konnten sie von Fahrgästen angesprochen werden. Wenn Fahrgäste in diesem Bereich ihr Gepäck holten, sich aufs Aussteigen vorbereiteten oder der Zug hielt, war der Platz freizumachen. Es gibt keine Anweisung der Beklagten, dass die Uniform oder Teile davon während der Pause abgelegt werden durfte. Es war den Klägern auch nicht gestattet, Kunden mit der Begründung, es würde Pause gehalten, abzuweisen. Bei Beschwerden, dass die Mitarbeiter im Zug schlafen, telefonieren, lesen oder sich unterhalten anstatt die Gäste zu betreuen, führte die Beklagte automatisch Mitarbeitergespräche. Versuchten Kläger, die von der Beklagten kostenlos zur Verfügung gestellten Mahlzeiten zu essen, mussten auch während ihrer Einnahme Kunden bedient werden, wenn es erforderlich war. Es bestand jederzeit die Möglichkeit, von einem Gast angesprochen zu werden. Dann hatten die Mitarbeiter unverzüglich ihre Arbeit aufzunehmen. Zeiträume, von denen die Kläger im Vorhinein wussten, das sie für eine bestimmte Dauer nicht arbeiten mussten, gab es nicht. Sie waren stets offensichtlich als Mitarbeiter der Beklagten erkennbar und für Fahrgäste ansprechbar und mussten damit auch arbeitsbereit sein.

Der Oberste Gerichtshof kam zu dem Ergebnis dass die von der Beklagten den Klägern „gewährten Pausen“ die genannten Anforderungen an den Begriff der „Ruhepause“ nicht erfüllten. Hervorzuheben ist, dass die Pausen der Kläger in ihrer zeitlichen Position nicht im Vorhinein definiert waren, ihre Lage auch nicht frei bestimmbar war, weil dabei auf die Kundenfrequenz Rücksicht zu nehmen war, und dass sich die Kläger selbst während einer „Pause“ arbeitsbereit halten mussten (OGH 30.01.2018, 9 Ob A 9/18s).

5. Ausbildungskostenrückersatz

Soll der Arbeitnehmer zum Rückersatz von Ausbildungskosten verpflichtet werden, so muss noch vor einer bestimmten Ausbildung eine schriftliche Vereinbarung darüber geschlossen werden, aus der auch die konkrete Höhe der zu ersetzenden Ausbildungskosten hervorgeht. Dieser Rechtsprechung liegt der Gesetzeszweck zugrunde, für den Arbeitnehmer Transparenz über die Bedingungen für den Rückersatz der Kosten seiner Ausbildung zu schaffen. Ihm soll ersichtlich sein, auf welche Verpflichtungen er sich künftig einlässt, weil er nur so die finanzielle Tragweite der Beendigung seines Arbeitsverhältnisses in jenem Zeitraum, für den eine Kostenerstattungspflicht vereinbart wurde, ermessen kann. Nur so kann eine sittenwidrige Beschränkung der Kündigungsfreiheit des Arbeitnehmers vermieden werden.

 

Diese Grundsätze sind auf die – viel heiklere– Vereinbarung der Rückforderung des während einer Ausbildung fortgezahlten Entgelts übertragbar, weil auch diese Vereinbarung nach dem Gesetzeszweck so gestaltet sein muss, dass sie zu keiner wesentlichen und einseitigen Beschränkung der Kündigungsfreiheit des Arbeitnehmers führt.

Nach Ansicht des Obersten Gerichtshof trug die Vereinbarung der Rückforderung von „1/60 der Kosten der bezahlten Dienstfreistellung“ dem Transparenzgrundsatz nicht ausreichend Rechnung. Der Rückzahlungsvereinbarung fehlte jegliche betragliche Präzisierung, sodass aus ihr die konkrete Höhe des zu ersetzenden Entgelts nicht hervorgehe. Da zudem die Vereinbarung selbst auch keinen Hinweis auf das zeitliche Ausmaß der kursbedingten Dienstfreistellung enthalte, blieb für die Klägerin das Ausmaß des zu erwartenden Rückersatzanspruchs aus dem Titel der Kosten der Dienstfreistellung weitgehend im Dunkeln (OGH 27.02.2018, 9 Ob A 7/18x).

1. Personalbeurteilungssystem – Zustimmungspflicht des Betriebsrats?

Ein Unternehmen verwendete ein Testverfahren im Rahmen von Verkaufsschulungen und zur Rekrutierung von Führungskräften. Nach der Definition der Betreiber handelt es sich um ein werteorientiertes Verfahren, das in die Tiefe der Persönlichkeit geht und nicht das Verhalten misst, sondern an der wesentlich stabileren, persönlichen Wertehaltung ansetzt, Schicksalsschläge und all das, was die getestete Person in den letzten 12 Monaten bewegt hat, abbildet und nicht nur die Berufswelt, sondern auch das berufliche Selbst, alle Aspekte der Welt und das gesamthafte Selbst über alle Lebensbereiche anschaut, die Wertedimension (des Getesteten) gut erkennen lässt und sodann computerunterstützt Abweichungen zu einer mathematischlogischen Grundeinstellung ermittelt.

Zwischen den Parteien war nicht strittig, dass es sich um ein System zur Beurteilung von Arbeitnehmern handelt. Der Betriebsrat vertrat die Meinung, dass für den Einsatz dieses Systems eine Betriebsvereinbarung erforderlich war, das Unternehmen stand auf dem Standpunkt, dass die Erhebung dieser Daten durch die betriebliche Verwendung gerechtfertigt war und daher keine Betriebsvereinbarung abgeschlossen werden musste.

Der Oberste Gerichtshof kam zu dem Ergebnis, dass dieses Bewertungsverfahren, bei dem ausschließlich „soft skills“ wie Neigungen, Interessen und andere Persönlichkeitsmerkmale wie Belastbarkeit, Frustrationstoleranz und höchstpersönliche „Werte“, nicht aber „hard skills“, also die Fachkompetenz, abgefragt werden, massiv die Persönlichkeit der getesteten Personen berührt und daher nicht durch überwiegende berufliche Interessen gerechtfertigt ist.

Auch wenn die der Beurteilung zugrundeliegenden Testergebnisse dem Arbeitgeber nicht bekannt werden, enthält die ihm zugehende Auswertung, von deren Validität die Beklagte offenbar ausgeht, eine umfassende Beurteilung der Persönlichkeit des Arbeitnehmers, wobei auch in der Revision offen bleibt, welche Bedeutung den erhobenen Kriterien für die betriebliche Verwendung überhaupt zukommt.

Die Auswertung mag zwar nicht zum Personalakt gegeben werden, kommt dem Arbeitgeber aber zu und ist weitere fünf Jahre lang beim extern beauftragten Unternehmen abrufbar. Da sie nach Angaben des Unternehmens zu 15–20 % für die Auswahl von Führungskräften relevant ist, stellt sie zwar nicht das ausschließliche, aber ein jedenfalls gewichtiges Beurteilungskriterium dar. Im Übrigen ließe sich bei einem bloß unbedeutenden Hilfsmittel eine betriebliche Relevanz noch weniger rechtfertigen.

Aufgrund der großflächigen Verwendung der Tests war daher von einem generellen Verfahren auszugehen, nicht bloß von individuellen Maßnahmen. Derartige Systeme zur Beurteilung von Arbeitnehmern des Betriebs, die nicht durch die betriebliche Verwendung gerechtfertigt sind, bedürfen aber der Zustimmung des Betriebsrats (in Form einer Betriebsvereinbarung). Auf die im Einzelfall freiwillige Teilnahme an den Tests durch die Arbeitnehmer kommt es dabei nicht an (OGH 27.02.2018, 9ObA94/17i).

1. Entlassung wegen weisungswidrigem Verhalten

Der Entlassungsgrund der beharrlichen Pflichtverweigerung ist verwirklicht, wenn sich der Angestellte beharrlich weigert, seine Dienste zu leisten oder sich den durch den Gegenstand der Dienstleistung gerechtfertigten Anordnungen des Dienstgebers zu fügen.

Der Oberste Gerichtshof erachtete den Standpunkt der Beklagten, dass die bei ihr angestellte Klägerin den vorstehenden Entlassungsgrund verwirklicht habe, als gerechtfertigt, nachdem sich die Klägerin trotz Belehrung durch den Geschäftsführer geweigert hatte, die von einem Rechtsanwalt als Kunden der Beklagten angeforderte steuerliche Berechnung alternativ auch auf Basis einer bestimmten, in einer Fachzeitschrift vertretenen Rechtsauffassung vorzunehmen.

Dass die dienstliche Anordnung der Beklagten dem Gesetz, einem Kollektivvertrag, einer Betriebsvereinbarung, dem Dienstvertrag oder den guten Sitten widersprochen hätte, kam nicht hervor. Es ging hier gerade nicht um eine Vertretung oder eine rechtliche Begutachtung durch die Klägerin. Sie sollte lediglich auf der Basis einer anderen Rechtsauffassung eine hypothetische Berechnung anstellen.

Die auch aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls erfolgte Beurteilung des Berufungsgerichts, die Weigerung der Klägerin sei bereits beharrlich ist ebenfalls nicht unvertretbar. Gleiches gilt für die rechtliche Beurteilung, dass der Beklagten die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit der Klägerin nicht mehr zumutbar gewesen sei (OGH 30.1.2018, 9ObA 149/17b).

2. Entlassung eines Arztes

Der Kläger arbeitete als geschäftsführender Oberarzt an einer Klinik. Er wurde am 3. 12. 2015 unverzüglich in die Ärztliche Direktion bestellt, wo er bei einem Mitarbeitergespräch mit dem Vorwurf konfrontiert wurde, er hätte durch Mobbing bei Mitarbeitern der Klinik Gesundheitsschäden verursacht. Um das Gespräch aufzuzeichnen, aktivierte der Kläger vor seinem Beginn die Tonbandaufnahmefunktion seines iPods und steckte dieses ein, ohne die anderen Gesprächsteilnehmer von der Aufzeichnung zu informieren.

Nachdem ihm mit Schreiben vom 11. 12. 2015 auf den 31. 5. 2016 gekündigt worden war, focht der Kläger diese Kündigung gerichtlich an. In jenem Arbeitsrechtsprozess brachte er am 20. 4. 2016 einen Schriftsatz ein, den er damit einleitete, dass das als Kündigungsgrund behauptete Mobbing in Wahrheit nicht stattgefunden habe und der wahre Kündigungsgrund darin liege, dass er in seiner Funktion als geschäftsführender Oberarzt auf verschiedene Missstände in der Patientenversorgung und Behandlungsfehler hingewiesen habe. Im Schriftsatz stellte er hierzu vier konkrete Sachverhalte unter Nennung der Namen der Patienten, deren Geburts- und Operations- bzw Behandlungsdaten sowie von medizinischen Zusammenhängen dar. Der Schriftsatz war in persönlicher Kenntnis des Klägers erstellt worden. Der Beklagtenvertreter wies mit Schreiben an den Klagsvertreter vom 26. 4. 2016 darauf hin, dass der Schriftsatz „eine Mehrzahl von der ärztlichen Verschwiegenheitspflicht unterfallenden personenbezogenen Details beinhaltet“, er mit Vortrag in der mündlichen Verhandlung Bestandteil derselben und damit öffentlich würde, eine „sachliche Rechtfertigung für eine Verletzung der Verschwiegenheitspflicht“ nicht erkennbar sei und der Kläger entlassen werden würde, sollten die betreffenden Ausführungen des Schriftsatzes zum Gegenstand des in der mündlichen Verhandlung erstatteten Vortrags erhoben und damit zum Bestandteil der öffentlichen Verhandlung gemacht werden. In der Tagsatzung vom 28. 4. 2016 belehrte der vorsitzende Richter den Kläger darüber, „dass ein Vortrag des Schriftsatzes nicht erforderlich sei und der Kläger auch erst nach einer etwaigen Präzisierung der Kündigungsgründe durch die beklagte Partei das Vorbringen auch später erstatten müsse und solle“. Der Klagsvertreter trug gleichwohl nach Rücksprache mit dem Kläger und in dessen Kenntnis von seinem Inhalt den Schriftsatz vor. Eine Entbindung von der ärztlichen Verschwiegenheit durch die betroffenen Patienten lag nicht vor. Ein Antrag auf Ausschluss der Öffentlichkeit war nicht gestellt worden.

Daraufhin wurde dem Kläger noch mit Schreiben vom selben Tag die Entlassung mit der Begründung ausgesprochen, er habe trotz des Schreibens vom 26. 4. 2016 und des Hinweises des vorsitzenden Richters, dass es des Vorbringens rechtlich nicht bedürfe, auch den sensiblen Inhalt des Schriftsatzes in der Tagsatzung vorgetragen und diesen und damit im Besonderen auch die darin enthaltenen patienten- und personenbezogenen Daten zum Inhalt der öffentlichen Verhandlung gemacht. Dieses Verhalten mache es dem Krankenhausträger unmöglich, den Kläger weiterhin zu beschäftigen.

Ob Vertrauensunwürdigkeit vorliegt hängt davon ab, ob für den Dienstgeber vom Standpunkt vernünftigen kaufmännischen Ermessens die gerechtfertigte Befürchtung besteht, dass seine Belange durch den Arbeitnehmer gefährdet sind. Maßgebend ist, ob das Verhalten des Arbeitnehmers das Vertrauen des Dienstgebers so schwer erschüttert hat, dass diesem die Fortsetzung des Dienstverhältnisses nicht mehr zugemutet werden kann. Diesbezüglich entscheidet allerdings nicht das subjektive Empfinden des Dienstgebers, sondern ein objektiver Maßstab, der nach der Verkehrsauffassung unter Berücksichtigung des Umstands des Einzelfalls anzuwenden ist.

Der Arzt und seine Hilfspersonen sind zur Verschwiegenheit über alle ihnen in Ausübung ihres Berufes anvertrauten oder bekannt gewordenen Geheimnisse verpflichtet. Die Verschwiegenheitspflicht besteht nicht, „wenn die Offenbarung des Geheimnisses nach Art und Inhalt zum Schutz höherwertiger Interessen der öffentlichen Gesundheitspflege oder der Rechtspflege unbedingt erforderlich ist“.

Ein Arzt darf daher „in eigener Sache“ Berufsgeheimnisse jedenfalls nur im unbedingt notwendigen Ausmaß preisgeben. Der OGH kommt zu dem Ergebnis, dass am 28. 4. 2016 die Offenbarung der persönlichen Daten der Patienten in nicht anonymisierter Form nicht unbedingt notwendig war; warum eine Schwärzung der Namen der Patienten unterblieb, ist tatsächlich nicht einsichtig). Aufgrund des Verhaltens des Klägers– der trotz der Hinweise des gegnerischen Rechtsanwalts und des vorsitzenden Richters nach Rücksprache mit seinem eigenen Rechtsanwalt von diesem den gesamten Schriftsatz vortragen ließ und damit auch die persönlichen Daten der Patienten in den Prozess einführte – war die Befürchtung der beklagten Partei gerechtfertigt, dass deren Belange durch den Kläger gefährdet seien. Gerade die Verletzung der Geheimhaltungspflicht muss bei objektiver und vernünftiger kaufmännischer Erwägung beim Dienstgeber die gerechtfertigte Befürchtung auslösen, dass auch künftighin Informationen nicht mit der gebotenen Vertraulichkeit behandelt würden. Hinzukommt, dass der in einer offensichtlichen Vertrauensposition befindliche Kläger ein dienstliches (Mitarbeiter-)Gespräch heimlich aufzeichnete, was schon für sich genommen den Entlassungsgrund der Vertrauensunwürdigkeit begründen kann). Nach ständiger Rechtsprechung ist an das Verhalten von Arbeitnehmern in leitender Position ein strengerer Maßstab anzulegen. Die Entlassung war daher berechtigt (OGH 28.11.2017, 9ObA 118/17v).

1. Verfallsfristen

Kollektivvertragliche oder einzelvertragliche Ausschlussfristen, die eine Verkürzung der Verjährungsfrist auch für nach dem Gesetz unabdingbare Ansprüche vorsehen, sind nach ständiger Rechtsprechung zulässig, sofern dadurch die Rechtsverfolgung nicht übermäßig erschwert wird.

Verfallsfristen von drei bzw vier Monaten sind in Kollektivverträgen durchaus üblich und werden nicht nur von den Kollektivvertragsparteien, sondern auch von der Rechtsprechung akzeptiert.

Ein Zweck einer Verfallsbestimmung wird darin gesehen, dem Beweisnotstand zu begegnen, der häufig bei späterer Geltendmachung der Ansprüche auftritt. Sie dienen in der Regel aber auch dazu, für eine möglichst rasche Bereinigung noch offener Ansprüche zu sorgen. Die Vertragspartner sollen dazu angehalten werden, möglichst bald ihre Ansprüche geltend zu machen. Andernfalls droht eben Bereinigung durch Verfall. Daher wurde beispielsweise auch der Verfall von Ansprüchen auf Überstundenentgelt bejaht, deren Leistung dem Arbeitgeber regelmäßig bekannt gegeben wurde.

Die im vorliegenden Fall zu beurteilende Bestimmung des Kollektivvertrags sieht vor, dass alle Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis mit Ausnahme des reinen Lohnanspruchs bei sonstigem Verfall innerhalb von vier Monaten nach Fälligkeit geltend gemacht werden müssen. Für eine Differenzierung nach der Beweisbarkeit bietet die Regelung keine Anhaltspunkte. Der Lauf der Verfallsfrist beginnt ausdrücklich mit der Fälligkeit des betreffenden Anspruchs. Die von der Klägerin gewünschte Interpretation, dass die Frist (gemeint offenbar wie bei Ansprüchen auf Schadenersatz) frühestens mit der Kenntnis vom Bestehen einer offenen Entgeltforderung zu laufen beginnt, würde dem Zweck, für eine möglichst rasche Bereinigung der noch offenen Ansprüche zu sorgen, zuwiderlaufen.

Eine Sittenwidrigkeit des Verfallseinwands setzt nach ständiger Rechtsprechung voraus, dass dem Arbeitgeber ein rechtsmissbräuchliches Verhalten vorzuwerfen ist, das von der Absicht getragen ist, die Anspruchsdurchsetzung durch den Arbeitnehmer zu verhindern oder zumindest ernsthaft zu erschweren. So etwas wurde von der Klägerin aber nicht behauptet.

(OGH 28.11.2017, 9ObA136/17s).

1. Entlassung

Ob der Tatbestand der Vertrauensunwürdigkeit verwirklicht ist, ist nur anhand der konkreten Umstände des jeweiligen Einzelfalls zu beurteilen. Insbesondere hängt es von den Umständen des Einzelfalls ab, ob ein Fehlverhalten eines Angestellten bei Anlegung eines objektiven Maßstabs geeignet war, das Vertrauen des Dienstgebers soweit zu erschüttern, dass ihm die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zumutbar ist. An das Verhalten von Arbeitnehmern in leitender Position wird dabei durchgängig ein strengerer Maßstab angelegt. Eine Schädigungsabsicht oder ein Schadenseintritt ist beim Entlassungsgrund der Vertrauensunwürdigkeit nicht erforderlich; entscheidend ist vielmehr die Vertrauensverwirkung.

Richtig ist, dass dabei das Gesamtverhalten des Arbeitnehmers bei der Beurteilung der Entlassung berücksichtigt werden kann, jedoch der eigentliche Anlass eine gewisse Mindestintensität aufweisen muss. Es darf aber auch nicht jeder einzelne Vorfall für sich allein beurteilt und damit das Gesamtergebnis zerpflückt werden.

Im konkreten Fall beantragte der Kläger einen Freistellungsantrag. Dieser wurde zunächst abgelehnt. Im online-Genehmigungssystem der Beklagten schien für den Kläger der für ihn zuständige Vizerektor als Vorgesetzter auf. Der Kläger gab in der Folge an seiner Statt händisch den Dekan bzw stv. Dekan mit dem Hinweis ein, dass eine Ablehnung des Antrags gegen gesetzliche und arbeitsvertragliche Rechte und Pflichten verstoßen könnte. Der für Personal zuständige Vizerektor lehnte in Vertretung des Rektors den Antrag sodann ab und teilte ihm mit, sich am 10. 8. 2015 zu einem Gespräch bereit zu halten. Dem kam der Kläger aber nicht nach, sondern war an jenem Tag für die Beklagte unerreichbar und reiste nach Deutschland, kam dort aber auch nicht den angekündigten Forschungsarbeiten nach. Diese Vorkommnisse stellten vor dem Hintergrund, dass mit dem Kläger generell Kommunikationsprobleme, ua über die Kompetenzverteilung bestanden, er sich angekündigten Besprechungsterminen entzog und schließlich nur noch über seinen Anwalt kommunizieren wollte, er keine Bereitschaft zeigte, seine mit Beschluss des Rektorats angeordnete Neuzuordnung zum Vizerektor für Forschung bei gleicher Tätigkeit und besoldungsmäßiger Einstufung sowie Nutzung der Infrastruktur an einem weiteren Institut zu akzeptieren, obwohl seine Arbeitsgruppe bei ihm verblieb, er die Infrastruktur eines weiteren Instituts zur Verfügung hatte und sich auch an seiner Tätigkeit und besoldungsmäßigen Einstufung nichts ändern sollte, einen Entlassungsgrund dar (OGH 27.9.2017, ) ObA 68/17s).

2. Einsichtsrecht des Betriebsrates

Der Betriebsrat eines Unternehmens klagte das Unternehmen auf Einsichtnahme in Unterlagen für die Vordienstzeitenberechnung der Mitarbeiter.

Die Beklagte folgte (und folgt) jedem der vom klagenden Betriebsrat vertretenen Mitarbeiter zu Beginn des Dienstverhältnisses den schriftlichen Dienstvertrag und ein Beiblatt mit den Vordienstzeiten (Beginn und Ende, Arbeitgeber, usw) aus, in dem die Vordienstzeitenanrechnung ersichtlich ist. Im Dienstvertrag finden sich Informationen wie Urlaubsstichtag, Vorrückungsstichtag und Jubiläumsstichtag, nicht jedoch bei welchem Dienstgeber, in welcher Funktion und wie lange der Dienstnehmer vor Beginn des Dienstverhältnisses bei der Beklagten beschäftigt war.

Der klagende Betriebsrat hatte die Möglichkeit, durch ein im Betrieb installiertes Administrationssystem bestimmte Daten der Dienstnehmer (ua den Vorrückungsstichtag, den Urlaubsstichtag, den Jubiläumsstichtag, das Eintrittsdatum, die besoldungsrechtliche Einstufung, allfällige Ergänzungszulagen und das Datum der nächsten Vorrückung) abzufragen. Allein durch diese Informationen war es dem Betriebsrat aber noch nicht möglich, zu überprüfen, welche Vordienstzeiten in welchem Ausmaß die Beklagte beim jeweiligen Dienstnehmer angerechnet hat. Für diese Prüfung benötigt der Kläger das jeweilige Vordienstzeiten-Beiblatt.

Die Beklagte verweigerte dem Kläger sowohl die Einsichtnahme in die Dienstverträge als auch in die Vordienstzeiten‑Beiblätter.

Der klagende Betriebsrat begehrte, ihm Einsicht in die Dienstverträge sowie in die Vordienstzeitenanrechnungen der von ihm vertretenen Mitarbeiter zu gewähren.

Der Oberste Gerichtshof sprach dazu aus, dass der Betriebsrat das Recht hat, die Einhaltung der die Arbeitnehmer des Betriebs betreffenden Rechtsvorschriften zu überwachen. Dabei ist er unter anderem auch befugt, in die vom Betrieb geführten Aufzeichnungen über die Bezüge der Arbeitnehmer und die zur Berechnung dieser Bezüge erforderlichen Unterlagen Einsicht zu nehmen, sie zu überprüfen und die Auszahlung zu kontrollieren.

Das Recht auf Einsichtnahme in die Gehaltsunterlagen wird auch auf andere die Arbeitnehmer betreffende Aufzeichnungen ausgedehnt, sofern deren Kenntnis für den Betriebsrat zu einer zweckentsprechenden Ausübung seiner betriebsverfassungsrechtlichen Befugnisse nötig ist.

Der klagende Betriebsrat begründet seinen Anspruch damit, dass er lediglich überprüfen wollte, ob die Beklagte hinsichtlich der Anrechnung der Vordienstzeiten die unionsrechtlichen (Gleichbehandlungs‑)Vorschriften in Bezug auf das Entgelt der Mitarbeiter einhält. Die dem Betriebsrat gesetzlich eingeräumten Überwachungsrechte kann dieser wirkungsvoll aber nur dann wahrnehmen, wenn er in Kenntnis der dafür erforderlichen Information ist bzw sich diese durch Einsicht in die entsprechenden Unterlagen beschaffen kann. Nur wenn er also in sämtliche abrechnungsrelevanten Dokumente und Aufzeichnungen des Betriebs Einsicht nehmen kann, kann er auch seiner Pflicht, die Einhaltung der die Arbeitnehmer des Betriebs betreffenden Rechtsvorschriften zu überwachen, nachkommen.

Die verpflichtende Konnexität zwischen Einsicht und Erforderlichkeit stellt eine inhaltliche Einschränkung des Überwachungsrechts dar.

Zur Überprüfung der korrekten Anrechnung von Vordienstzeiten durch die Beklagte benötigt der klagende Betriebsrat im konkreten Fall aber nicht zwangsläufig auch die Einsicht in die Einzelarbeitsverträge. Dafür genügen die ihm vom Dienstgeber im Rahmen des im Betrieb installierten Administrationssystems ohnehin bereits zur Verfügung gestellten Informationen im Zusammenhang mit der hier klagsweise begehrten Einsicht in die Vordienstzeitenanrechnungen (Vordienstzeiten-Beiblätter).

Dem Betriebsrat wurde daher ein Einsichtrecht in die Vordienstzeitenanrechnungen (Vordienstzeiten-Beiblätter) zugesprochen, nicht aber auch in die Dienstverträge (OGH 30.10.2017, 9 ObA 115/17b).