1. Kündigung wegen Rationalisierung

Ein Dienstnehmer wurde zwecks Restrukturierung des mit Verlust wirtschaftenden Unternehmens gekündigt. Zum Zeitpunkt der Kündigung war der Dienstnehmer 47 Jahre alt. Die Kündigung beeinträchtigte nach Ansicht des Gerichts wesentlich die Interessen des Dienstnehmers. Die EDV‑Administrationstätigkeit des Dienstnehmers und eines weiteren Mitarbeiters, der selbst gekündigt hatte, wurden an ein Drittunternehmen ausgelagert, womit die laufenden Kosten verringert werden konnten. Rund eineinhalb Monate nach Ende des Dienstverhältnisses wurde über das Unternehmen des Dienstgebers das Sanierungsverfahren eröffnet. Danach mussten Teilbetriebe geschlossen und Filialen verkauft werden. Der Dienstnehmer konnte im Unternehmen nicht mehr beschäftigt werden.

Steht fest, dass durch die Kündigung wesentliche Interessen des gekündigten Arbeitnehmers beeinträchtigt sind und andererseits betriebliche Erfordernisse einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers entgegenstehen, sind diese Voraussetzungen in eine Wechselbeziehung zu setzen und eine Abwägung dieser sich gegenüberstehenden Interessen vorzunehmen, um den Zweck des gesetzlichen Kündigungsschutzes erfüllen zu können.

Der Oberste Gerichtshof kam zu dem Ergebnis, dass im konkreten Fall die Abwägung zwischen den Interessen des Klägers und jenen des Arbeitgebers zugunsten des Letzteren ausschlägt.

Die Zweckmäßigkeit von Rationalisierungsmaßnahmen des Arbeitgebers kann vom Gericht nicht überprüft werden, sondern lediglich ob die Kündigung geeignet ist, die Wettbewerbschancen des Unternehmens zu verbessern. Auch wurde der Arbeitsplatz des Kollegen des Dienstnehmers nicht nachbesetzt, sondern fiel weg, sodass er dem Kläger nicht angeboten werden musste. Die Ersparnis der Dienstgeberin bestand, nicht nur in der Differenz zwischen den Lohnkosten des Klägers und dem Werklohn des Drittunternehmens, sondern auch im gänzlichen Wegfall der Lohnkosten seines Kollegen.

In diesem Zusammenhang ist es auch irrelevant, ob die Dienstgeberin ursprünglich beabsichtigt hatte, den Kollegen des Klägers weiter zu beschäftigen, statt den EDV‑Administrationsbereich auszulagern, weil auch dieser Kollege nur mit 25 Wochenstunden teilzeitbeschäftigt war. Wird durch Auslagerung von Dienstleistungsaufgaben an ein externes Unternehmen eine wesentliche Kosteneinsparung bewirkt, dann kann darin ein rationalisierungsbedingter Kündigungsgrund liegen (28.09.2017, 8ObA45/17a).

2. Elternteilzeit

Die Klägerin war ab 5. 3. 2012 bei einem Unternehmen tätig, über das später ein Insolvenzverfahren eröffnet wurde. Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfolgte am 31. 1. 2015.

Nach Geburt eines Sohnes am 11. 12. 2012 befand sich die Klägerin bis einschließlich 10. 8. 2014 in Karenzurlaub. Nachdem sie am 11. 8. 2014 vom Dienstgeber nicht zur Arbeit zugelassen worden war, meldete sie mit Schreiben ihrer Vertretung vom 20. 8. 2014 Elternteilzeit vom 11. 12. 2014 bis 10. 12. 2016 im Ausmaß von 20 Wochenstunden an. In der Folge einigte sich die Klägerin mit dem Arbeitgeber über eine Wiederaufnahme der Arbeit am 12. 9. 2014, die Frage der Elternteilzeit blieb dabei offen.

Am 11. 9. 2014 wurde das Arbeitsverhältnis vom Diensteber zum 25. 9. 2014 aufgekündigt. Die Klägerin erschien am 12. 9. 2014 zur Arbeit. Es kam zu keiner Vereinbarung mit dem Arbeitgeber über die Elternteilzeit, eine Klage auf deren Gewährung wurde nicht erhoben.

Am 4. 11. 2014 brachte die Klägerin eine Mahnklage ein, mit der sie neben ausständigen Entgelten auch „Schadenersatz gemäß MSchG“ (Kündigungsentschädigung) begehrte. Der antragsgemäß erlassene Zahlungsbefehl erwuchs unbeeinsprucht in Rechtskraft.

Im Unternehmen des Arbeitgebers waren weniger als 20 Dienstnehmer beschäftigt, es bestand keine Betriebsvereinbarung.

Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens beantragte die Klägerin die Zuerkennung von Insolvenz-Entgelt.

Der Insolvenzausfallsfonds lehnte die Gewährung von Insolvenz-Entgelt für die begehrte Kündigungsentschädigung zur Gänze, für die Urlaubsersatzleistung einen Teilbetrag ab. Die Klägerin habe die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Elternteilzeit nicht erfüllt.

Die Klägerin begehrt die Zuerkennung des abgelehnten Insolvenz-Entgelts. Sie habe Kündigungs- und Entlassungsschutz genossen, nach der Kündigung des Arbeitgebers aber von ihrem Wahlrecht auf Geltendmachung von Schadenersatz Gebrauch gemacht. Der Kündigungsschutz dauere bei fehlender Einigung hypothetisch bis vier Wochen nach Beendigung des Gerichtsverfahrens auf Einwilligung des Dienstgebers in die Teilzeitbeschäftigung, er umfasse jedenfalls den geltend gemachten Zeitraum.

Die Beklagte wandte ein, die Klägerin habe trotz fehlender Einigung mit dem Arbeitgeber kein Verfahren auf Einwilligung in die Elternteilzeit angestrengt, sondern die Kündigung gegen sich gelten lassen. Sie könne danach keinen besonderen Kündigungsschutz mehr in Anspruch nehmen.

Der Oberste Gerichtshof sprach folgendes aus:

Der Kündigungs- und Entlassungsschutz beginnt bei Elternteilzeit grundsätzlich mit der Bekanntgabe, frühestens jedoch vier Monate vor dem beabsichtigten Antritt der Teilzeitbeschäftigung. Er dauert bis vier Wochen nach dem Ende der Teilzeitbeschäftigung, längstens jedoch bis vier Wochen nach dem Ablauf des vierten Lebensjahres des Kindes.

Die Bestimmungen über den Kündigungs- und Entlassungsschutz gelten auch während eines Verfahrens über die Elternteilzeit.

Die Klägerin hatte keinen Anspruch auf Teilzeitbeschäftigung, weil der Betrieb weniger als 20 Dienstnehmer beschäftigte und keine Betriebsvereinbarung bestand.

Bei (möglicher) vereinbarter Teilzeitbeschäftigung ist das Verfahren wie folgt geregelt. Kommt binnen zwei Wochen ab Bekanntgabe (des Wunsches) der Elternteilzeit keine Einigung zustande, so kann der Arbeitnehmer den Arbeitgeber auf Einwilligung in eine Teilzeitbeschäftigung einschließlich deren Beginn, Dauer, Lage und Ausmaß klagen Während eines solchen Verfahrens gilt der Bestandschutz.

Das „Verfahren“ umfasst das innerbetriebliche Durchsetzungsverfahren ebenso wie das gerichtliche Verfahren zur Durchsetzung der Teilzeitbeschäftigung. Der Kündigungs- und Entlassungsschutz ist (unter Berücksichtigung des frühestmöglichen Beginns) für den gesamten Zeitraum ab Meldung der Teilzeitbeschäftigung gegeben und während des außergerichtlichen und des gerichtlichen Verfahrens aufrecht. Das Ende des verfahrensbedingten Kündigungsschutzes kann daher spätestens vier Wochen nach dem Ergehen eines Urteils liegen, aber auch schon vorher eintreten, insbesondere wenn bei Nichteinigung über die Bedingungen der Teilzeitbeschäftigung keine Klage eingebracht wird. Tritt ein Kündigungs- und Entlassungsschutz nicht aufgrund anderer Bestimmungen ein, so läuft der Kündigungs- und Entlassungsschutz vier Wochen (Nachfrist) nach dem Ende des Verfahrens ab.

Da die Klägerin kein gerichtliches Verfahren zur Durchsetzung ihres Teilzeitwunsches eingeleitet hat, endete ihr Bestandschutz vier Wochen nach Beendigung des außergerichtlichen Verfahrens.

Die Beendigung der außergerichtlichen Verhandlungen ist mit jenem Zeitpunkt anzunehmen, zu dem die Arbeitnehmerin nach dem objektiven Horizont eines redlichen und verständigen Verhandlungspartners nicht mehr mit der Annahme ihres Angebots oder zumindest mit einer Gegenofferte des Dienstgebers rechnen darf. Davon ist auszugehen, wenn der Arbeitgeber eine Kündigung ausspricht, die das Dienstverhältnis noch vor dem gewünschten Antritt der Teilzeit beenden soll.

Die Beendigung des Kündigungsschutzes nach vier Wochen ab Scheitern des außergerichtlichen Verfahrens ist Konsequenz des Entschlusses der Klägerin, die Kündigung freiwillig gegen sich wirken zu lassen und keine Klage auf Einwilligung in die gewünschte Teilzeitbeschäftigung einzubringen, wodurch andernfalls der Ablauf der Schutzfrist unterbrochen worden wäre.

Ein Anspruch auf die gewünschte Teilzeitbeschäftigung stand der Klägerin daher zum Zeitpunkt der Kündigung nicht zu. Dieser Anspruch wäre nur im Fall einer stattgebenden Gerichtsentscheidung in einem von ihr einzuleitenden Verfahren entstanden.

Davon ausgehend sei die Klägerin während des Bestandschutzes gekündigt worden. Danach habe sie keine Absicht mehr gehabt, das Dienstverhältnis fortzusetzen, weshalb der Erhalt des Kündigungsschreibens mit dem Ende des außergerichtlichen Verfahrens über die Teilzeitbeschäftigung gleichzusetzen sei. Der Bestandschutz habe vier Wochen danach, am 9. 10. 2014, geendet, sodass eine Kündigung am 10. 10. 2014 unter Einhaltung der kollektivvertraglichen Frist von 14 Tagen zum 24. 10. 2014 möglich war und die Klägerin hatte die geltend gemachten Ansprüche nicht (OGH 28.9.2017, 8 Ob S 7/17p).

 

 

1. Versetzung eines Betriebsratsmitgliedes

Ein Unternehmen wollte ein Betriebsratsmitglied versetzen und informierte den Betriebsrat über die geplante Versetzung dieser Dienstnehmerin an eine andere Dienststelle. In der Folge trat die Dienstnehmerin unter Protest den Dienst in der neuen Dienststelle an.

In der Folge bekämpfte die Dienstnehmerin diese Versetzung va unter Berufung auf das Beschränkungs‑ und Benachteiligungsverbot als Betriebsratsmitglied.

Der Oberste Gerichtshof kam zu folgendem Ergebnis: Grundsätzlich dürfen Mitglieder des Betriebsrats in der Ausübung ihrer Tätigkeit nicht beschränkt und wegen dieser, insbesondere hinsichtlich des Entgelts und der Aufstiegsmöglichkeiten, nicht benachteiligt werden. Das Beschränkungs‑ und Benachteiligungsverbot gilt auch hinsichtlich der Versetzung eines Betriebsratsmitglieds.

Dieser besondere Versetzungsschutz besteht neben dem für jeden Dienstnehmer bestehenden allgemeinen Versetzungsschutz, wonach eine dauerhafte (13 Wochen übersteigende) verschlechternde Versetzung nur mit Zustimmung des Betriebsrates zulässig ist. Eine gegen das Gesetz verstoßende verschlechternde Versetzung zieht in arbeitsvertraglicher Hinsicht ihre Rechtsunwirksamkeit nach sich.

Die Unwirksamkeit einer vertragsändernden Versetzung ist vom Arbeitnehmer mit dem Begehren auf Feststellung, dass er zur Arbeit in der neuen Stellung nicht verpflichtet sei, geltend zu machen. Das Begehren auf Unzulässigkeit der Versetzung kommt nicht in Betracht, weil die Rechts‑(un‑)wirksamkeit von Rechtshandlungen nicht feststellungsfähig ist. Für die Geltendmachung des Versetzungsschutzes nach dem Arbeitsverfassungsgesetz (für Betriebsratsmitglieder) kann nichts anderes gelten (OGH 27.9.2017, 9 ObA 53/17k).

2. Verfall von Überstunden

Ein Mitarbeiter war bei einem Unternehmen beschäftigt. Nach dem anwendbaren Kollektivvertrag (IT-KV) müssen Ansprüche bei sonstigem Verfall binnen drei Monaten ab Fälligkeit beim Arbeitgeber schriftlich geltend zu machen.

Das Dienstverhältnis endete durch Dienstgeberkündigung. Während aufrechtem Dienstverhältnis erfolgte vom klagenden Mitarbeiter keine Geltendmachung von Entgelt für allfällige über sein Gehalt (was war ein All-In-Bezug) hinaus geleistete Überstunden.

Der Kläger begehrte nun Zahlung von € 3.831,93 an Entgelt für von ihm geleistete Überstunden und Mehrarbeit, die nicht durch die überkollektivvertragliche Bezahlung abgegolten seien. Aufgrund der getroffenen All‑in‑Vereinbarung sei es frühestens am Ende des Dienstverhältnisses erkennbar gewesen, ob und in welchem Ausmaß Überstunden, die diese Vereinbarung übersteigen, angefallen seien. Die Verfallsfrist habe erst zu diesem Zeitpunkt zu laufen begonnen. Ein Verfall sei daher nicht eingetreten.

Der Oberste Gerichtshof sprach aus, dass unzweifelhaft der kollektivvertraglich vorgesehene Beginn des Fristenlaufs („nach dem Tag der Überstundenleistung“) auf die Geltendmachung von Entgelt für geleistete Überstunden bezogen werden könne, für die keine Pauschale vereinbart wurde. Im Fall der Vereinbarung einer Überstundenpauschale könne für den Beginn der Verfallsfrist für Überstunden aber frühestens jener Zeitpunkt in Frage kommen, zu dem die Überstunden eines Beobachtungszeitraums abrechenbar seien. Mangels Vereinbarung eines kürzeren Zeitraums sei dieser Beobachtungszeitraum mit einem Kalenderjahr anzunehmen.

Anders als bei der Einzelabrechnung von Überstunden sind pauschale Abgeltungsvereinbarungen nur insoweit gültig, als die zwingenden kollektivvertraglichen Ansprüche des Arbeitnehmers nicht gekürzt werden dürfen. Es ist daher im Rahmen einer Deckungsprüfung zu überprüfen, ob eine Überzahlung mit der zeitliche Mehrleistungen abgegolten sein sollten, der Höhe nach die vom Arbeitnehmer geleisteten Überstunden zuzüglich der Zuschläge abdeckt. Erst am Ende des Beobachtungszeitraums lässt sich daher feststellen, ob ein Nachzahlungsanspruch besteht.

Auch in der Entscheidung 9 ObA 166/13x wurde darauf hingewiesen, dass für die Geltendmachung von Überstunden, die in Durchschnittsbetrachtung nicht mehr von einer Pauschale abgedeckt werden, zu berücksichtigen ist, dass erst nach Beendigung des Beobachtungszeitraums errechnet werden kann, ob überhaupt Überstunden vorliegen, die neben einer Pauschale noch gesondert zu entlohnen sind. Vernünftigen Kollektivvertragsparteien kann aber nicht unterstellt werden, dass die Verfallsfrist auch für die Entlohnung dieser Überstunden bereits zu einem Zeitpunkt zu laufen beginnen soll, in dem die Berechtigung des Anspruchs noch nicht feststellbar ist.

Würde man vom Arbeitnehmer verlangen, auch bei einer Pauschalvereinbarung die bloße Tatsache, dass eine Überstunde geleistet wurde, bei sonstigem Verlust von Ansprüchen binnen vier Monaten geltend zu machen, hätte die Unterlassung der Geltendmachung die Konsequenz, dass Ansprüche auf Entgelt bereits verfallen können, bevor sie entstanden sind. Ein solches Ergebnis lässt sich aber weder mit dem Wortlaut des Kollektivvertrags noch mit dem Zweck einer leichteren Beweisbarkeit für den Arbeitgeber rechtfertigen.

Bei einer Pauschalvereinbarung kann daher die Frist für den Verfall von Überstundenentgelt nicht vor dem Zeitpunkt zu laufen beginnen, zu dem ein Anspruch erstmals geltend gemacht werden kann. In der Regel ist dieser Zeitpunkt mit dem Ende des Durchrechnungszeitraums anzusetzen. Dieser ist mangels anderer Vereinbarung das Kalenderjahr

Davon ausgehend ließ sich aber für den Kläger ein allfälliger Anspruch auf Überstundenentgelt, das nicht von der All‑in‑Vereinbarung abgedeckt ist, erst mit Ende des (kürzer als ein Jahr dauernden) Arbeitsverhältnisses beurteilen und ist der Beginn der Verfallsfrist daher mit diesem Datum anzusetzen.

Damit waren aber die noch verfahrensgegenständlichen Ansprüche zum Zeitpunkt der erstmaligen Geltendmachung noch nicht verfallen (OGH 27.9.2017, 9 ObA 28/17h).

3. Bonus mangels Zielvereinbarung

Ein Geschäftsführer hatte eine Vereinbarung über ein Fixum von 150.000 EUR und einen jährlichen Bonus in Höhe von 20 % des Jahresgehalts, dessen zugrunde liegende Parameter bzw Ziele jedes Jahr neu festgelegt werden sollten. Da sich das beklagte Unternehmen in einer wirtschaftlichen Krise befand, war es Aufgabe des Klägers, das Unternehmen zu sanieren und zu restrukturieren, sohin auf Dauer einen „Turnaround“ herbeizuführen. Bei einer nachhaltigen und langfristigen Neuaufstellung der involvierten Gesellschaften und einer deutlichen Verbesserung in der Unternehmensentwicklung sollte der Kläger dann seinen Bonus erhalten. Da die Beklagte aufgrund ihrer schlechten wirtschaftlichen Lage einen Sanierungsfall darstellte, durchgehend Verluste schrieb und konkret durchzuführende Maßnahmen zur Sanierung noch nicht ausformuliert bzw bekannt waren, wurden von der Beklagten zunächst keine konkreteren Zielvereinbarungen bzw Parameter für eine Bonuszahlung vorgegeben. Dies war auch bis zur Beendigung des Dienstverhältnisses des Klägers nicht der Fall.

Der Geschäftsführer klagte auf Zahlung von Bonus. Er brachte vor, ihm sei ein Bonus von 20 % des Fixbestandteils des Gehalts zugesagt worden, wobei die Höhe in Abhängigkeit der erzielten Ergebnisse – im Hinblick auf ein Sanierungsmanagement – jährlich festzulegen gewesen sei. Es sei seine Verdienstlichkeit am Sanierungserfolg zu bewerten. Unklare Formulierungen im Zusageschreiben bzw im Vertrag hätten zu Lasten der Beklagten zu gehen. Die Beklagte habe sich durch seine Tätigkeit von einem Sanierungsfall zu einem profitablen Unternehmen entwickelt. Die begehrten Bonuszahlungen würden jeweils 20 % des Bruttogehalts für zwei Jahre betragen.

Für die Frage, ob dem Kläger gegen die Beklagte ein Anspruch auf die begehrten Bonuszahlungen dem Grunde nach zusteht, kommt es auf die Auslegung der von ihnen getroffenen Vereinbarungen an. Der Oberste Gerichtshof sprach aus, dass in einer Gesamtsicht der mit dem Kläger geführten Gespräche und des schriftlichen Dienstvertrags die Absicht der Parteien darauf gerichtet war, dass dem Kläger dann, wenn der „Turnaround“ geschafft ist, grundsätzlich jährlich eine Bonuszahlung zustehen sollte, die Details dafür aber jeweils abhängig vom Budget und dem erzielten Ergebnis der Gruppe einvernehmlich festgelegt werden sollten.

Aus der Sicht eines redlichen Erklärungsempfängers konnte der Kläger daher annehmen, dass ihm bei erfolgreicher Sanierung dem Grunde nach ein Bonus gewährt wird, die Höhe des Bonus jedoch einer jährlichen Abrede bedurfte. Dass ihm im vorliegenden Fall 20 % des Jahresfixgehalts als Bonus in Aussicht gestellt wurden, kann dabei nur im Sinn eines Orientierungswerts dahin verstanden werden, dass der Bonus diese Höhe nach Möglichkeit erreichen sollte.

Im konkreten Fall ging aus der mündlichen und schriftlichen Vereinbarung weiter hervor, dass für den Bonus einerseits Parameter und Ziele festgelegt werden sollten, was auf den Zweck des Bonus im Sinn eines Anreizes für Leistungen im künftigen Geschäftsjahr schließen lässt. Andererseits sollte der Kläger aber auch bei einer deutlichen Verbesserung in der Unternehmensentwicklung „dann seinen Bonus erhalten“, wodurch der Bonus für jenes Jahr als nachträgliche Belohnung für das Erreichen dieses Zieles gedacht ist. Dies ist von Bedeutung, weil die Beklagte nicht gehalten war, Parameter und Ziele für das künftige Geschäftsjahr festzulegen, wenn zu dessen Beginn noch nicht feststand, ob der Sanierungserfolg schon erzielt wird. Dafür kam nur ein Bonus im Sinn einer nachträglichen Belohnung in Betracht.

Wie dargelegt, hatte die Bonusgewährung zunächst das Erreichen des „Turnaround“ zur Voraussetzung. Der OGH trug daher dem Gericht erster Instanz auf, den Sachverhalt in diesem Punkt zu erheben und zu klären, ob eine nachhaltige Sanierung des Unternehmen gelungen war.

Sollte eine nachhaltige Sanierung vorliegen, ist – so der OGH – für das weitere Verfahren Folgendes zu erwägen:

Die Gewährung eines nachträglichen Bonus bedarf keiner Festlegung von Parametern und Zielen. Sofern über dessen Höhe keine andere Einigung erzielt wird, kommt ein Rückgriff auf das Gesetz in Frage („angemessenes Entgelt“), bei dem hier die von den Parteien in Aussicht genommene Bonushöhe von 20 % des Jahresfixums beachtlich sein wird.

Soweit es für die Bonuszahlung auf die Festlegung von bonusrelevanten Parametern und Zielen für das künftige Geschäftsjahr ankommen sollte (etwa dann, wenn 2010 nachhaltig der „Turnaround“ herbeigeführt wurde und für 2011 eine entsprechende Vereinbarung zu treffen gewesen wäre), sind die Rechtsfolgen einer Rahmenvereinbarung zu prüfen, die die jährliche Festlegung konkretisierender Ziele vorsieht, eine solche jedoch nicht zustande kommt.

Die Rahmenzielvereinbarung selbst ist hier nicht ausreichend bestimmt und auch nicht bestimmbar („Abhängigkeit vom Budget“, „Ergebnis der Gruppe“), um bereits als solche Rechtsfolgen auszulösen. Entgegen der Ansicht der Beklagten geht sie dennoch über eine bloß unverbindliche Absichtserklärung hinaus, weil – wie dargelegt – aus dem Zusammenhalt des schriftlichen Dienstvertrags mit der mündlichen Zusage sehr wohl auf einen Verpflichtungswillen der Beklagten mit Wirkung für die Zukunft zu schließen ist, der auch ihre Pflicht, mit dem Kläger in jährliche Verhandlungen zu treten und in einem kooperativen Prozess die anspruchsbegründenden Ziele festzulegen, umfasst.

Bei einer Verletzung der Verhandlungspflicht oder dem Scheitern von Verhandlungen fehlt es in der Folge zwar an einer konkreten Zielvereinbarung. Dies bedeutet aber nicht, dass der Rahmenzielvereinbarung keinerlei rechtliche Bedeutung zukäme und der Arbeitnehmer keine Bonifikation beanspruchen könnte – hätte es doch sonst der Arbeitgeber in der Hand, einseitig den Anspruch des Arbeitnehmers auf den Bonus zu vereiteln. In der Literatur wird vielmehr aus der (rahmen-)vertraglichen Verhandlungs- und allenfalls Abschlusspflicht für Einzelzielvereinbarungen auf die Möglichkeit von Schadenersatzansprüchen hingewiesen, sofern den Arbeitgeber an der mangelnden Zielfestsetzung ein Verschulden trifft. Gingen die Vertragspartner überhaupt davon aus, dass jedes Jahr eine neue Vereinbarung zustande kommt, wird auch eine erfolgsbezogene Vergütung in angemessener Höhe nach billigem Ermessen diskutiert.

In Fällen wie dem vorliegenden liegt eine ergänzungsbedürftige Lücke nicht darin, dass die Vertragspartner in der Rahmenvereinbarung noch keine Ziele für die Bonuszahlungen festgelegt haben, wollten sie davon doch bewusst absehen und sie jährlichen Zielvereinbarungen vorbehalten. Unbewusst ungeregelt blieben vielmehr die Folgen der Verletzung einer Verhandlungspflicht bzw das Scheitern von Verhandlungen über die Zielvereinbarung, sodass zu fragen ist, was die Parteien für einen solchen Fall vereinbart hätten.

Dafür lassen sich keine allgemeinen Aussagen treffen, weil je nach den Umständen des Falls verschiedene vertragliche Ergänzungen in Frage kommen können, so etwa die Weitergeltung einer bestehenden Vereinbarung des Vorjahres, der Rückgriff auf einen Durchschnitts- oder einen Zweifelswert, die Festlegung von Parametern durch Dritte etc. In jedem Fall wird dabei zu berücksichtigen sein, dass es den Interessen der Vertragspartner entsprach, die Parameter und Ziele der Bonuszahlung im Einvernehmen festzulegen. Das wird für gewöhnlich gegen eine ergänzende Vertragsauslegung sprechen, die nur die Interessen eines Vertragspartners (unrealistisch hohe bzw niedrige Parameter) oder beliebige Ziele im Auge hat, weil bei solchen meist von vornherein keine Zustimmung des anderen Teils zu erwarten ist. Eine an den Interessen der Vertragspartner sowie an Treu und Glauben orientierte Auslegung kann aber auch zur Akzeptanz eines „angemessenen“ Bonus führen, der gegebenenfalls an der in Aussicht genommenen Bonushöhe – hier 20 % des Jahresfixums – orientiert werden kann, wenn keine dagegen sprechenden Umstände aufgezeigt werden (OGH 28.2.2017, 9 ObA 163/16k).

1. Angleichung Arbeiter und Angestellte

In der Sitzung des Nationalrates vom 12. Oktober 2017 wurde die rechtliche Angleichung zwischen Arbeitern und Angestellten mit verschiedenen Geltungsstichtagen beschlossen. Im Wesentlichen handelt es sich um folgende Regelungen:

• Die Kündigungsfristen und -termine der Arbeiter werden ab 2021 an die Angestelltenregelungen angepasst, wobei abweichende Regelungen in Kollektivverträgen in Branchen mit überwiegendem Saisonbetrieb (zum Beispiel Baubranche und Tourismus) zulässig sind. Demnach beträgt die Kündigungsfrist für Unternehmen bei Arbeitern mindestens sechs Wochen, steigend auf fünf Monate je nach Dauer des Dienstverhältnisses.
• Die Kündigungsregelungen für Angestellte sollen künftig auch für Beschäftigte mit wenigen Wochenstunden (weniger als ein Fünftel der kollektivvertraglichen Normarbeitszeit) gelten (bisher gab es hier nur 14- tägige Kündigungsfristen). Ab 01 Jänner 2018 sollen demnach nun auch für geringfügig Beschäftigte eine Kündigungsfrist von zumindest sechs Wochen gelten.
• Die Entgeltfortzahlung der Angestellten bei Krankheit oder Unglücksfall soll mit Wirkung ab 1. Juli 2018 an die Systematik der Entgeltfortzahlung der Arbeiter angepasst werden. Dies bedeutet insbesondere, dass der Anspruch auf Entgeltfortzahlung der Arbeiter und Angestellten im Krankheitsfall bereits nach dem 1. Dienstjahr von 6 Wochen auf 8 Wochen erhöht wird (bisher ab dem 6. Dienstjahr). Zudem soll die bisherige Regelung für Arbeiter, dass bei Arbeitsunfällen/Berufskrankheiten die Anspruchszeiten pro Arbeitsunfall/Berufskrankheit aus einem eigenen Anspruchstopf berechnet werden, nun auch für Angestellte gelten. Weiters werden bei Lehrlingen Entgeltfortzahlungsansprüche im Krankheitsfall verlängert (auf 8 Wochen volle Lehrlingsentschädigung und weitere 4 Wochen Teilentgelt). Der Anspruch von Arbeitern auf Entgeltfortzahlung bei Dienstverhinderungen soll künftig nicht mehr aus wichtigen persönlichen Gründe kollektivvertraglich eingeschränkt werden dürfen.

2. Entlassung wegen dauernder Dienstunfähigkeit

Ein Urteil des Obersten Gerichtshofs beschäftigte sich mit der Entlassung einer Sekretärin wegen anhaltender Dienstunfähigkeit. Die Angestellte einer Rechtsanwaltskanzlei arbeitete von Beginn an nicht fehlerfrei und musste ständig kontrolliert werden. Dennoch setzte der Arbeitgeber die Mitarbeiterin während des Urlaubs der Kanzleileiterin für eine Woche als einzige Kanzleikraft für alle sechs Juristen ein. Mit dieser Aufgabe war die Klägerin ohne Führung durch die Kanzleileiterin überfordert. Obwohl sie an einzelnen Tagen dieser Woche bis 21.00 Uhr arbeitete, gelang es ihr nicht, den Arbeitsanfall alleine zu bewältigen. Infolgedessen unterliefen ihr weitere Fehler, die in der Folge zu ihrer Entlassung führten. Sämtliche Fehler, die der Mitarbeiterin unterliefen, hatten ihre Ursache nicht in einer bösen Absicht, sondern in mangelnder Erfahrung und Überforderung mit dem Arbeitsanfall.

Der Entlassungsgrund der Dienstunfähigkeit liegt nur dann vor, wenn sich aus dem Verhalten des Angestellten zeigt, dass er die ihm aufgetragene angemessene Arbeitsleistung deshalb nicht bewältigen kann, weil er die körperlichen oder geistigen Voraussetzungen hiezu nicht erfüllt.

Nicht jede mangelhafte Leistung oder Fehlleistung führt zur sofortigen Lösung des Dienstverhältnisses. Dienstunfähigkeit liegt nicht schon dann vor, wenn der Angestellte mindere Geschicklichkeit und schwache Eignung oder fallweise mangelhafte Aufmerksamkeit zeigt, seine Arbeitsleistung unter dem Durchschnitt liegt oder wenn der Angestellte infolge des großen Arbeitsanfalls das Arbeitspensum nicht mehr bewältigen kann

Der Angestellte muss also zur Erbringung der vertraglich vereinbarten Arbeitsleistung gänzlich unfähig und daher schlechthin unverwendbar sein.

Im konkreten Fall kam der OGH zu dem Ergebnis, dass bei der klagenden Mitarbeiterin keine Dienstunfähigkeit vorlag, die den Arbeitgeber zur Entlassung berechtigte, weil der Klägerin die für ihre Tätigkeit beim beklagten Arbeitgeber erforderlichen Fähigkeiten nicht gänzlich und dauerhaft abgingen oder ihre Arbeitsleistung völlig wertlos war. Zu berücksichtigen war laut OGH, dass die Klägerin ohne ausreichende Berufserfahrung war und zuletzt als einzige Sekretärin in dem für sie komplexen System einer Anwaltskanzlei mit drei Rechtsanwälten und drei Rechtsanwaltsanwärtern arbeiten musste. Die Entlassung erfolgte daher nicht zu Recht. (OGH 28.6.2017, 9 ObA 67/17v)

3. Arbeitskräfteüberlassung im „Payroll-System“?

Ein Unternehmen schloss mit einer Arbeitnehmerin einen Vertrag, wobei die Arbeitnehmerin nicht bei dem Unternehmen, sondern bei einem Dritten eingesetzt wurde. Der Dritte traf alle wesentlichen Personalentscheidungen (zum Beispiel die Auswahl der Arbeitnehmerin, das Formulieren des Vertrages, die Festsetzung der Entlohnung, die Ausübung des persönlichen und sachlichen Weisungsrechts, auch im Hinblick auf Arbeitsort, Arbeitszeit und Arbeitsinhalt sowie die Ausübung des Kündigungsrechts). Das Unternehmen selbst fungierte nur als Zahlstelle und hatte keine weiteren Arbeitgeberfunktionen.

Das Oberlandesgericht Wien kam zu dem Ergebnis, dass bei dieser Vertragskonstruktion (die in der Regel als „Payroll-System“ bezeichnet wird) kein Fall der Arbeitskräfteüberlassung vorliegt, sondern in Wahrheit der Dritte („Beschäftiger“) Arbeitgeber ist und alle diesbezüglichen Verpflichtungen zu tragen hat.

Da es zu dieser Frage noch keine gesicherte Rechtsprechung gibt, wurde die Revision an der Obersten Gerichtshof zugelassen; die Rechtssache ist noch nicht endgültig entschieden. (OLG Wien 28. 7. 2017, 9 Ra 148/16z, Revision erhoben)

1. Kündigungsanfechtung Ein Arbeitnehmer wurde gekündigt und focht die Kündigung gerichtlich wegen Sozialwidrigkeit an. Bei Klagen wegen Sozialwidrigkeit hat das Gericht zu prüfen, ob der Arbeitnehmer durch seine Kündigung eine wesentliche Interessenbeeinträchtigung erleidet. Für eine wesentliche Interessenbeeinträchtigung sind erhebliche soziale Nachteile vorausgesetzt, die über die normale Interessenbeeinträchtigung bei einer Kündigung hinausgehen. Nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs ist die gesamte wirtschaftliche und soziale Lage des Arbeitnehmers einzubeziehen, insbesondere sind die Veränderung der Einkommensverhältnisse, das Vorhandensein oder Fehlen von Sorgepflichten und das Lebensalter zu berücksichtigen. In die Untersuchung ist vor allem auch die Möglichkeit der Erlangung eines neuen, einigermaßen gleichwertigen Arbeitsplatzes einzubeziehen. Im Verfahren war der Sachverständige zu dem Ergebnis gelangt, dass der Kläger bei einer Alternativtätigkeit sogar ein höheres Einkommen erzielen könnte, und zwar sowohl beim Vergleich des Grundgehalts als auch bei Berücksichtigung der zweckbestimmten, leistungsbezogenen Zusatzentgelte. Das Hauptargument des Klägers bestand darin, dass ihm der Alternativarbeitsplatz als Produktionshilfskraft im Metallbereich aufgrund seiner 15‑jährigen Tätigkeit als Straßenbahnfahrer nicht zumutbar sei. Der Oberste Gerichtshof hielt dazu fest, dass auch bei Beurteilung der Zumutbarkeit einer Verweisungstätigkeit auf die primäre Funktion des Kündigungsschutzes zur Deckung der wesentlichen Lebenshaltungskosten Bedacht zu nehmen ist. Die herangezogene Verweisungstätigkeit entsprach der Berufsausbildung und der früheren Berufserfahrung des Klägers. Der Meisterprüfung des Klägers kam sowohl für die herangezogene Verweisungstätigkeit an sich als auch für die erzielbare Entlohnung Bedeutung zu. Von einer einschneidenden Reduktion der Qualifikationsanforderungen konnte daher nicht gesprochen werden. Auch konnte eine mehrjährige andere Tätigkeit nicht dazu führen, dass die Berufsausbildung und die dieser folgende Berufserfahrung unberücksichtigt bleiben können. Der Zumutbarkeitsbeurteilung ist vielmehr das Berufsleben des Arbeitnehmers zugrunde zu legen und eine objektive Betrachtungsweise aus Sicht des allgemeinen Arbeitsmarkts anzustellen. Es besteht aber kein strikter Berufs- oder Tätigkeitsschutz. Daher konnte bei einer Gesamtbetrachtung der individuellen Situation des Klägers vor und nach der Kündigung von keiner wesentlichen Interessenbeeinträchtigung ausgegangen werden (OGH 30.5.2017, 8ObA28/17a).

2. Kündigung bei Befristung

Eine Arbeitnehmerin war ab 12. 11. 2014 bei einem Arbeitgeber in einem befristeten Dienstverhältnis beschäftigt. Auf dieses war die Dienstordnung A für Verwaltungsangestellte bei den Sozialversicherungsträgern Österreichs (DO.A) anzuwenden. Im Dienstvertrag war zunächst eine Befristung von 12. 11. 2014 bis 11. 5. 2015 und „bei Entsprechung“ eine Befristung für die Zeit der Versetzung einer Mitarbeiterin aufgrund der mutterschaftsbedingten Abwesenheit einer weiteren Mitarbeiterin, spätestens mit 19. 1. 2016 vereinbart. Unter der Überschrift „Kündigungsfrist – Kündigungstermin“ wurde festgehalten: „s §§ 29 DO.A/DO.B/20 AngG. Gemäß § 20 Abs 3 AngG wird vereinbart, dass das Dienstverhältnis auch zum Letzten eines Monats unter Einhaltung der gesetzlichen Kündigungsfristen gekündigt werden kann.“ Weiters wurden die Möglichkeiten zur jederzeitigen Einsichtnahme in die maßgeblichen Bestimmungen hervorgehoben. Das Dienstverhältnis der Klägerin endete durch Dienstgeberkündigung zum 31. 8. 2015.

Fraglich war die Zulässigkeit der Kündigung trotz vereinbarter Befristung: Die Unterinstanzen lehnten das Begehren der Klägerin auf Zahlung einer Kündigungsentschädigung inklusive Sonderzahlungen und Urlaubsersatzleistung ab. Die vereinbarte Kündigungsmöglichkeit sei weder unangemessen noch ungewöhnlich oder intransparent, der Oberste Gerichthof bestätigte die Entscheidungen:

Nach ständiger Rechtsprechung können die Parteien auch für ein auf bestimmte Zeit eingegangenes Arbeitsverhältnis die Möglichkeit einer Kündigung vereinbaren. Die Dauer der Befristung und die Möglichkeit einer Kündigung müssen jedoch in einem angemessenen Verhältnis stehen. Als zulässig wurde etwa die Vereinbarung einer Kündigungsmöglichkeit mit 14-tägiger Kündigungsfrist bei einem auf sechs Monate befristeten, vom AMS geförderten Arbeitsverhältnis angesehen).

Auch ausgehend von der zweiten Befristung (ab 11. 5. 2015) hält der Oberste Gerichtshof die Kündigung für zulässig, zumal die Kündigungsfrist hier sechs Wochen betrug, die gesetzlich möglichen Kündigungstermine auf den jeweils Monatsletzten reduziert wurden und die Befristung ihre sachliche Rechtfertigung in der mutterschaftsbedingten Abwesenheit einer anderen Mitarbeiterin der an Dienstpostenpläne gebundenen Beklagten hatte (OGH 24.5.2017, 9ObA31/17z).

1. Teilzeit zur Betreuung eines Kindes

 

Eine Arbeitnehmerin hatte keinen Anspruch auf Teilzeitbeschäftigung nach dem Mutterschutzgesetz (weil der Betrieb des Arbeitgebers weniger als 20 Dienstnehmer hatte), wollte aber dennoch in Teilzeit arbeiten. Mit dem Arbeitgeber vereinbarte sie daraufhin eine Teilzeitbeschäftigung und verlängerte diese auch nochmals einvernehmlich, dies im beiderseitigen Bewusstsein, dass die Arbeitnehmerin auch weiterhin die Teilzeit zur Betreuung ihres Kindes benötigte. Diese Vereinbarung qualifizierte der Oberste Gerichtshof in einer neueren Entscheidung als „vereinbarte Herabsetzung der Normalarbeitszeit wegen der Betreuung des Kindes“. Bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses während dieser Teilzeitbeschäftigung zwischen Ablauf des vierten und des siebenten Lebensjahres des Kindes war die Abfertigung Alt daher nicht auf Basis des zuletzt bezogenen Teilzeitentgelts zu berechnen, sondern – je nach Dauer der Teilzeitbeschäftigung für kürzer oder länger als zwei Jahre – auf Grundlage der früheren Arbeitszeit vor der Arbeitszeitreduktion bzw der durchschnittlichen Arbeitszeit während der für die Abfertigung maßgeblichen Dienstjahre (OGH 25. 7. 2017, 9 ObA 41/17m).

2. Berechnung der Abfertigung

 

Ein Dienstnehmer arbeitete während der letzten fünf Jahren vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses aufgrund einer (unbefristeten) Vereinbarung mit seinem Arbeitgeber regelmäßig nur 15 Wochenstunden. Der Arbeitgeber berechnete die Abfertigung (alt) auf Grundlage dieser reduzierten Arbeitszeit und legte daher das für den letzten Monat des Arbeitsverhältnisses gebührende Entgelt zugrunde. Der Dienstnehmer klagte und verwies darauf, dass er ja die Jahre zuvor Vollzeit gearbeitet hätte und daher die Abfertigung höher berechnet hätte werden müssen. Der Oberste Gerichtshof entschied wie folgt: Gemäß § 23 Abs 1 AngG beträgt die Abfertigung (alt) in Abhängigkeit von der Dauer des Arbeitsverhältnisses ein bestimmtes Vielfaches des dem/der Angestellten für den letzten Monat des Arbeitsverhältnisses gebührenden Entgelts. Dabei umfasst der weit zu verstehende Begriff des Entgelts jede Leistung des Arbeitgebers, die der Arbeitnehmer als Gegenleistung dafür bekommt, dass er ihm seine Arbeitskraft zur Verfügung stellt. Darunter ist der sich aus den mit einer gewissen Regelmäßigkeit – wenn auch nicht jeden Monat – wiederkehrenden Bezügen ergebende Durchschnittsverdienst zu verstehen, der sich aus den regelmäßig im Monat wiederkehrenden Bezügen zuzüglich der auch in größeren Abschnitten oder nur einmal im Jahr zur Auszahlung gelangenden Aushilfen, Remunerationen, Zulagen usw zusammensetzt. Die Abfertigung darf diesen als Bemessungsgrundlage dienenden Durchschnittsverdienst weder übersteigen noch hinter ihm zurückbleiben. Schwankt die Höhe des Entgelts innerhalb des letzten Jahres vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses, ist ein Zwölftel des gesamten Entgelts dieses Jahres als Bemessungsgrundlage der Abfertigung zugrunde zu legen. Dabei macht es keinen Unterschied, ob diese Schwankungen durch variable Prämien, Zulagen, Provisionen, Sonderzahlungen oder Überstundenentgelte bewirkt werden. Diese auf das letzte Jahr vor Beendigung des Dienstverhältnisses abzustellende Durchschnittsberechnung kommt jedoch nur für eine Leistung des Arbeitgebers in Betracht, die für den letzten Monat (noch) gebührt. Im Fall einer dauerhaften Entgeltveränderung (zB bei einem dauerhaften Wechsel eines Arbeitnehmers von Vollzeit‑ zu Teilzeitbeschäftigung oder umgekehrt) ist bei Berechnung der Abfertigung grundsätzlich auf das zuletzt bezogene (je nach Lage des Falls dann dauerhaft höhere oder niedrigere) Entgelt abzustellen. Die Berechnung des Arbeitgebers war daher richtig (OGH 25.7.2017, 9 ObA 27/17m).

1. Abgeltung von Überstunden

Eine Dienstnehmerin klagte auf Abgeltung von Überstunden. Nach der ermittelten Sachverhaltsgrundlage hatte sie diese Überstunden tatsächlich erbracht; diese waren für die Erfüllung der Dienstpflichten auch erforderlich. Die Arbeiten konnten in der normalen Arbeitszeit der Dienstnehmerin Klägerin nicht erledigt werden und wurden vom Arbeitgeber entgegengenommen.

Nach der Rechtsprechung sind Überstunden dann abzugelten, wenn sie ausdrücklich oder schlüssig angeordnet wurden, oder wenn der Arbeitgeber Arbeitsleistungen entgegennimmt, die auch bei richtiger Einteilung der Arbeit nicht in der normalen Arbeitszeit erledigt werden können. Wenn der Arbeitgeber unter gewöhnlichen Umständen Überstunden entgegennimmt, bedeutet dies bei objektiver Betrachtungsweise, dass er diese duldet und der Arbeitnehmer aus dem Verhalten des Arbeitgebers auf dessen Einverständnis schließen darf. Aus diesem Grund entspricht die vorbehaltlose Entgegennahme der Überstundenleistungen durch den Arbeitgeber einer schlüssigen Anordnung.

Wen nun ein Arbeitgeber gleichzeitig die Erbringung von Arbeitsleistungen, die sich in der normalen Arbeitszeit nicht ausgehen, verlangt, aber gleichzeitig erklärt, dass keine Überstunden geleistet werden sollen, verstößt das Verhalten des Arbeitgebers gegen den Grundsatz von Treu und Glauben. Will er in einer solchen Situation tatsächlich, dass keine Überstunden geleistet werden, so hat er gegenüber dem Arbeitnehmer unmissverständlich klarzustellen, dass entgegen der bisherigen Übung ab sofort nur mehr ausdrücklich angeordnete Überstunden zu leisten sind; gleichzeitig hat er den Arbeitsumfang an die Normalarbeitszeit anzupassen. Solange der Arbeitgeber aber bei vernünftiger Einschätzung der Arbeitsleistung die Notwendigkeit der erbrachten Überstunden erkennen muss und den Arbeitsumfang nicht entsprechend anpasst, sind die erbrachten Überstunden abzugelten (OGH 30.05.2017, 8ObA21/17x).

2. Übernahme des Arbeitsvertrages

Der Abschluss eines Arbeitsvertrags kann nicht nur ausdrücklich durch übereinstimmende Willenserklärung der Parteien, sondern auch schlüssig durch ein Verhalten erfolgen, welches bei Überlegung aller Umstände keinen vernünftigen Grund daran zu zweifeln übrig lässt, dass der andere sich in bestimmter Weise verpflichten wolle. Das wird in der Regel der Fall sein, wenn ein Teil Dienstleistungen erbringt und der andere sie annimmt.

Diese Grundsätze gelten auch bei Beurteilung, ob eine schlüssige Arbeitsvertragsübernahme vorliegt bzw ob der Arbeitnehmer ihr zugestimmt hat. Die Annahme einer schlüssigen Erklärung setzt zwar gewisse Kenntnisse des Erklärenden (Duldenden) über die im Zeitpunkt seines Verhaltens vorliegenden maßgeblichen Umstände voraus. Doch kann beispielsweise bei einer Arbeitsvertragsübernahme ohne Verständigung des Arbeitnehmers die Zustimmung des Arbeitnehmers auch nachträglich und schlüssig, etwa durch klagsweise Inanspruchnahme des (übernehmenden) Arbeitgebers erfolgen.

Auch die Anmeldung offener Forderungen im Insolvenzverfahren eines Arbeitgebers, der die diesen Forderungen zugrunde liegenden, vom Arbeitnehmer erbrachten Arbeitsleistungen nach Insolvenz und amtswegiger Löschung des früheren Arbeitgebers laufend entgegengenommen und (zumindest teilweise) auch entsprechend entlohnt hat, ist als schlüssiges Einverständnis mit einem Arbeitsverhältnis mit diesem neuen Arbeitgeber zu qualifizieren (OGH 22. 2. 2017, 8 ObS 14/16s).