1. Diskriminierung bei Bewerbung

Eine Bewerberin behauptete, sie sei aufgrund des Geschlechts diskriminiert worden. Sie hatte sich für eine Leitungsposition im Unternehmen, in dem sie tätig war, beworben und diese Position war mit einem Mann besetzt worden. Die Bewerberin klagte den Arbeitgeber daraufhin.

Der Oberste Gerichtshof kam allerdings zu dem Ergebnis, dass es keinen Anhaltspunkt dafür gab, dass das Auswahlverfahren des Arbeitgebers bloß zum Schein durchgeführt wurde. Die Leitungsfunktion wurde unternehmensintern ausgeschrieben, zunächst wurde ein Hearing vor einer dreiköpfigen Kommission durchgeführt. Bei dem Hearing erzielte die Klägerin zwar eine Beurteilung von 162,5 Punkten und ihr Mitbewerber nur 161 Punkte; allerdings war das Hearing nur ein Kriterium bei der Besetzung der Position. Zusätzlich wurden die bisherige Arbeitsleistung und die Persönlichkeit der beiden Bewerber mit Praxisbeispielen diskutiert und der Mitbewerber der Klägerin in diesen Punkten durchgehend besser beurteilt, sodass die Wahl auf ihn fiel. Das Geschlecht der Klägerin spielte bei der Entscheidung nach dem vom Gericht ermittelten Sachverhalt keine Rolle, auch nicht ihre Arbeit in Elternteilzeit, zu der sie beim Hearing ohnehin erklärt hatte, die Stelle auch im Ausmaß einer Vollzeitbeschäftigung ausüben zu können.

Da der Klägerin eine Glaubhaftmachung der Diskriminierung sohin nicht gelungen war, wies der Oberste Gerichthof die Klage ab (OGH 24. 5. 2017, 9 ObA 11/17h).

2. Bereinigungswirkung eines Vergleichs

Ein Arbeitnehmer forderte über die Arbeiterkammer gegenüber seinem Arbeitgeber konkrete Entgeltforderungen und enthielt einen Vorbehalt zur Geltendmachung weiterer Forderungen.

Der Kläger holte noch vor Vergleichsabschluss ein Gutachten über seinen Gesundheitszustand wegen der von ihm als belastend empfundenen Arbeitssituation ein. In der Folge kam es zu einem Vergleich zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer. In der Folge klagte der Arbeitnehmer den Arbeitgeber auf Schadenersatz wegen Mobbing.

Der Oberste Gerichthof wies die Klage ab:

Ein Vergleich anlässlich der Auflösung eines Dauervertragsverhältnisses wirkt im Zweifel bezüglich aller daraus entspringenden gegenseitigen Forderungen.

Die Bereinigungswirkung tritt selbst dann ein, wenn in den Vergleich keine Generalklausel aufgenommen wurde; sie umfasst auch solche Ansprüche, an welche die Parteien im Zeitpunkt des Vergleichsabschlusses zwar nicht gedacht haben, an die sie aber denken konnten

Der abgeschlossene Vergleich enthielt unter anderem die Formulierung: „um eine gerichtliche Auseinandersetzung, die für beide Parteien langwierig und aufwendig wäre, zu vermeiden“. Daher trat – so der OGH – die Bereinigungswirkung des Vergleiches auch für die nun eingeklagten Schadenersatzansprüche wegen Mobbing ein, weswegen diese Ansprüche nicht mehr geltend gemacht werden konnten (OGH 24. 5. 2017, 9 ObA 60/17i).

 

1. Beendigung eines Dienstverhältnisses

Eine Dienstnehmerin erklärte der Geschäftsführerin ihres Arbeitgebers, dass sie das Dienstverhältnis kündigen und wegen anhaltender Rückenschmerzen zum Arzt gehen wolle. Die Geschäftsführerin war mit beidem einverstanden und sagte der Dienstnehmerin – nachdem die Details der Beendigung von der Steuerberaterin in Erfahrung gebracht werden sollten –, dass sie gehen könne. Die Dienstnehmerin packte ihr Friseurwerkzeug zusammen, verließ das Geschäftslokal und wurde am selben Tag krankgeschrieben. Der Oberste Gerichtshof beurteilte dieses Verhalten nicht als unberechtigten vorzeitigen Austritt der Dienstnehmerin. Der Dienstnehmerin wurde daher – vorerst – jener Betrag zugesprochen, der ihr unabhängig davon zusteht, ob das Dienstverhältnis durch Dienstnehmerkündigung oder durch unberechtigte vorzeitige Beendigung durch den Arbeitgeber geendet hat (Entgeltfortzahlung oder Kündigungsentschädigung. Im weiteren Verfahren muss aber genau diese Fragen noch geklärt werden, wie das Dienstverhältnis nämlich geendet hat, durch Dienstnehmerkündigung oder durch unberechtigte vorzeitige Beendigung durch den Arbeitgeber (OGH 20.4.2017, 9 ObA 45/17h).

2. Auflösungserklärung

Es entspricht ständiger Rechtsprechung, dass einem Dienstnehmer, der berechtigt ist, das Dienstverhältnis mit sofortiger Wirkung zu beenden, nicht verwehrt werden kann, dieses Recht in einer für den Dienstgeber regelmäßig günstigeren Form dadurch auszuüben, dass er sich mit einer größeren oder kleineren Lösungsfrist zufrieden gibt, wenn aus dem Inhalt seiner Erklärung deutlich erkennbar ist, dass er für sich einen wichtigen Lösungsgrund beansprucht.

So kann etwa eine „Kündigung“ unter Hinweis auf das Vorenthalten von angeblich fälligen Gehaltsbestandteilen und unter Verlangen einer Abfertigung in der Regel nur als vorzeitiger Austritt des Dienstnehmers gewertet werden.

Ein Dienstnehmer kündigte sein Dienstverhältnis nach Beanstandung von „massiven Gehaltskürzungen“ mit „Ende des Monats“. Der Oberste Gerichtshof sprach in einer neuen Entscheidung aus, dass diese in die äußere Form einer Kündigung gekleidete Erklärung eine berechtigte vorzeitige Auflösung darstellt (OGH 26.1.2017, 9 Ob A 137/16m).

3. Elternteilzeit nach der Geburt des zweiten Kindes

In der Rechtsprechung wurde zur Frage, ob es sich bei einer Teilzeitvereinbarung um eine Vereinbarung von Elternteilzeit im Sinn des Mutterschutzgesetzes handelt, ausgeführt, dass für die Auslegung der zugrunde liegenden Vereinbarung der objektive Erklärungswert der Willensäußerungen maßgebend ist. Der Zweck der Elternteilzeit besteht darin, der Dienstnehmerin ausreichend Zeit zur Kinderbetreuung zu gewähren. Dementsprechend ist nach der Rechtsprechung maßgebend, ob die Teilzeitarbeit von der Dienstnehmerin deshalb begehrt wird, weil eine Vollzeitbeschäftigung nicht die erforderliche Zeit für die Kleinkinderbetreuung zulassen würde, die gewünschte Teilzeit also der Betreuung des Kleinkindes dient. Kommt diese Zweckbestimmung der begehrten Teilzeitarbeit zum Ausdruck und sind die relevanten Umstände dem Dienstgeber daher bekannt, so ist bei der gebotenen objektiven Betrachtung grundsätzlich der Schluss zu ziehen, dass eine Vereinbarung über die Elternteilzeit im Sinn des Mutterschutzgesetzes zustande gekommen ist.

Dementsprechend führt etwa auch ein nur mündlich gestelltes Teilzeitbeschäftigungsbegehren einer Arbeitnehmerin nach dem Mutterschutzgesetz trotz des gesetzlichen Schriftlichkeitsgebots dennoch zum Kündigungsschutz, wenn sich der Arbeitgeber auf Verhandlungen über dieses Begehren einlässt, es letztlich zu einer Vereinbarung über die Teilzeit kommt und am objektiven Erklärungswillen, eine Teilzeitbeschäftigung nach den Bestimmungen des Mutterschutzgesetzes zu vereinbaren, kein ernster Zweifel bestehen kann.

Im konkreten Fall betrug die wöchentliche Normalarbeitszeit der Klägerin ursprünglich 38 Stunden. Die der Geburt ihres ersten Kindes folgende Arbeitszeitreduktion erfolgte deshalb, um der Klägerin die Kinderbetreuung zu ermöglichen. Auch die Vereinbarung der zweiten Teilzeitarbeit verfolgte dieses von der Rechtsprechung näher ausgeführte Ziel, was auch der beklagten Dienstgeberin bekannt und bewusst war. Auch bei der zweiten Teilzeitvereinbarung handelte es sich daher um eine Elternteilzeitvereinbarung. Der Umstand, dass das Ausmaß der Arbeitszeit der Klägerin bereits vor der zweiten Teilzeitbeschäftigung wöchentlich 24 Stunden betrug, war für den Obersten Gerichtshof nicht von Bedeutung, weil auch die zweite Vereinbarung nur der Ermöglichung einer kinderbetreuungsbedingten Teilzeitbeschäftigung – gleich, ob diese zur Gänze oder nur zum Teil dem Mutterschutzgesetz unterlag – diente, ohne dass dadurch das Ausmaß der eigentlichen Normalarbeitszeit der Klägerin (38 Stunden-Woche) in Frage gestellt worden wäre (OGH 28. 2. 2017, 9 ObA 158/16z).

4. Kosten eines Dienstwagens

Auf Basis einer Vereinbarung kann die Überwälzung der Mehrkosten auf den Dienstnehmer auch für die Zeit nach Auflösung des Dienstverhältnisses zulässig sein, wenn ein Luxusfahrzeug (im Anlassfall ein Wunschfahrzeug statt eines Referenzfahrzeugs) auf Wunsch des Dienstnehmers im Rahmen eines Leasingvertrags angeschafft wird. Einem solchen Ergebnis liegt die Wertung zugrunde, dass der Dienstgeber nach Auflösung des Dienstverhältnisses – im Vergleichsfall durch den Dienstnehmer selbst – aus legitimen Gründen keinen Nutzen aus dem Fahrzeug mehr zieht. Dies kann allerdings dann nicht gelten, wenn der Dienstgeber das Fahrzeug nach Auflösung des Dienstverhältnisses selbst weiterverwendet. Dies war im der Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt der Fall.

Die Zahlung des Eigenanteils für die restliche Laufzeit des Leasingvertrags durch den Kläger wurde daher vom Obersten Gerichtshof als sittenwidrig erkannt, zumal der Nutzen aus dem Fahrzeug nicht dem Kläger, sondern ausschließlich dem Dienstgeber zukam (OGH 28.3.2017, 8 Ob A 20/17z).

 

 

1. Vorabentscheidungsersuchen zu Karfreitag

Der Oberste Gerichtshof stellte in einer aktuellen Entscheidung folgende Frage an den Europäischen Gerichtshof:

Nach dem österreichischen Arbeitsruhegesetz ist der Karfreitag nur für Angehörige der evangelischen Kirchen AB und HB, der altkatholischen Kirche und der evangelisch-methodistischen Kirche ein Feiertag. Der Oberste Gerichtshof fragt nun den Europäischen Gerichtshof, ob diese Regelung ArbeitnehmerInnen, die anderen Religionen angehören, unmittelbar diskriminiert. Eine Rechtfertigung für die gesetzliche Regelung könnte die Freiheit der Religionsausübung bzw die Gewährleistung der Gleichstellung der Angehörigen der genannten Kirchen im Berufsleben sein.

Der Oberste Gerichtshof stellt weiter noch die Frage nach den Rechtsfolgen eines allfälligen Verstoßes gegen das Diskriminierungsverbot; Ganz konkret fragt er, ob in diesem Fall der Karfreitag für alle ArbeitnehmerInnen – unabhängig von deren Religionsangehörigkeit – einen Feiertag darstellen müsste oder ob die gesetzliche Regelung (die den Karfreitag für die Mitglieder der genannten Kirchen als Feiertag erklärt ) unangewendet zu bleiben hätte. Es bleibt abzuwarten, wie der Europäische Gerichtshof diese Rechtfragen entscheiden wird (OGH 24. 3. 2017, 9 ObA 75/16v)

2. Kündigung eines begünstigten behinderten Vertragsbediensteten

Ein Lehrer, der Vertragsbediensteter eines Bundeslandes war, war auch begünstigter Behinderter. Nach einigen Pflichtverletzungen des Dienstnehmers wollte der Dienstgeber das Dienstverhältnis auflösen und beantragte zu diesem Zweck die Zustimmung des Behindertenausschusses zur Kündigung. Diese Zustimmung wurde dem Dienstgeber auch rechtskräftig erteilt und in der Folge wurde der Dienstnehmer vom Dienstgeber gekündigt. Das Kündigungsschreiben enthielt auch einen Hinweis auf einige Verhaltensweisen des Klägers (Pflichtverletzungen).

Der Dienstnehmer erhob gegen diese Kündigung Klage und begehrte die Feststellung, dass das Dienstverhältnis trotz Kündigung nach wie vor aufrecht sei, weil die vom Dienstgeber behaupteten Kündigungsgründe nicht vorlägen. Hintergrund dessen ist, dass für Vertragsbedienstete nach österreichischem Recht bestimmte Kündigungsgründe im Gesetz vorgesehen sind und nur bei deren Vorliegen eine Kündigung (anders als bei „normalen“ Angestellten“) nicht zulässig ist.

Der Dienstgeber brachte im Verfahren vor, dass die Kündigungsgründe des Vertragsbedienstetengesetzes ohnehin weitgehend mit den Zustimmungsgründen nach dem Behinderteneinstellungsgesetz ident wären und daher durch die Zustimmung des Behindertenausschusses zur Kündigung die Feststellungklage des Dienstnehmers hinfällig wäre, weil „der stärkere Kündigungsschutz den schwächeren verdrängt“.

Der Oberste Gerichtshof hat nun erstmals die Frage beantwortet, in welchem Verhältnis der Kündigungsschutz für begünstigte Behinderte zum Kündigungsschutz des Vertragsbedienstetengesetzes steht. Der Oberste Gerichtshof kommt dabei zu dem Ergebnis, dass bei Zusammentreffen des Kündigungsschutzes nach dem Behinderteneinstellungsgesetzes mit einem anderen besonderen Kündigungsschutz (beispielsweise nach Vertragsbedienstetengesetz) beide Kündigungsbestimmungen anzuwenden sind. Dies bedeutet, dass zunächst der Behindertenausschuss seine Zustimmung zur Kündigung zu erteilen hat und in der Folge bei tatsächlichem Ausspruch der Kündigung der Dienstnehmer dann auch noch die Möglichkeit hat, durch eine Feststellungsklage beim zuständigen Arbeitsgericht überprüfen zu lassen, ob tatsächlich die Kündigungsgründe des Vertragsbedienstetengesetzes vorliegen oder nicht (OGH 28. 2. 2017, 9 ObA 3/17g).

3. Ersatzarbeitsplatz für teilweise dienstunfähige Arbeitnehmer

Nach geltender Rechtsprechung muss ein Dienstgeber aufgrund seiner Fürsorgepflicht einem teilweise dienstunfähigen Arbeitnehmer eine andere (leichtere) Arbeit zuweisen, sofern diese anderen Tätigkeiten vom Arbeitnehmer durchgeführt werden können und dem Arbeitgeber auch die Verweisung auf diese anderen Tätigkeiten zumutbar ist. Der Arbeitgeber kann aber nicht dazu gezwungen werden, seine Arbeitsorganisation umzustrukturieren, um für den Arbeitnehmer einen gänzlich neuen Arbeitsplatz zu schaffen.

Im konkreten Fall sollte das Dienstverhältnis einer Mitarbeiterin, die ein Jahr lang dienstunfähig war enden und die Mitarbeiterin bekämpfte diese Beendigung unter Hinweis darauf, dass es ja noch bei anderen ausgegliederten Rechtsträgern des Landes (das Dienstgeber dieser Mitarbeiterin war) Ersatzarbeitsplätze gäbe.

Der Oberste Gerichtshof hat die Klage abgewiesen und dazu ausgeführt, dass ein Vertragsbediensteter die Zuweisung an ein ausgegliedertes und damit wirtschaftlich und rechtlich selbstständiges Unternehmen nicht fordern kann. Derartige Maßnahmen würden weiter über die dem Dienstgeber zumutbaren Fürsorgepflichten hinausgehen. Ersatzarbeitsplätze muss der Arbeitgeber daher nur im eigenen Bereich suchen, nicht aber in ausgegliederten anderen Unternehmen (OGH 25.10.2016, 8 ObA 12/16x).

 

1. Rückzahlung von Überbezug

Einem Arbeitnehmer wurden bei Beendigung seines Dienstverhältnisses von seinem Arbeitgeber 6.798,41 EUR netto überwiesen, die ihm nicht zugestanden wären, die er aber angesichts seiner stark schwankenden monatlichen Gehaltsauszahlungen für „Aufrollungen, Abschlagszahlungen oder Sonderzahlungen“ im Zusammenhang mit der Beendigung des Dienstverhältnisses hielt. Der Arbeitgeber hatte dem Arbeitnehmer davor auch Zulagen unrichtig ausbezahlt. Über seine Nachfrage sollte er warten, „ob etwas komme oder nicht“. In der Folge hatte der Arbeitgeber ratenweise und vom Arbeitnehmer unbemerkt einen Teil der zu viel überwiesenen Zulagen von seinen Bezügen abgezogen, ohne ihn davon zu verständigen. Die Abkürzungen im Online-Banking verstand der Arbeitnehmer nicht. Die Darstellung auf dem Kontoauszug konnte auch vom Leiter des Besoldungsreferats nicht ohne weiteres nachvollzogen werden, zumal sie neben dem eingeklagten Betrag von 14.130,99 EUR brutto ua noch einen Sonderabzug sowie eine Lohnsteueraufrollung enthielt. Der Arbeitnehmer verbrauchte den zu viel erhaltenen Betrag und der Arbeitgeber klagte den Arbeitnehmer auf Rückzahlung.

Werden Bezüge irrtümlich angewiesen, obwohl sie nicht oder nicht in diesem Umfang gebühren, so können sie vom Dienstgeber zurückgefordert werden. Lediglich im Fall eines redlichen Verbrauchs durch den Dienstnehmer ist die Rückforderung ausgeschlossen. Dabei wird der gute Glaube beim Empfang und Verbrauch eines unrechtmäßigen Dienstbezugs nicht nur durch auffallende Sorglosigkeit ausgeschlossen, sondern schon dann verneint, wenn der Bedienstete zwar nicht nach seinem subjektiven Wissen, aber bei objektiver Beurteilung an der Rechtmäßigkeit des ihm ausgezahlten Bezugs auch nur zweifeln musste

Die Beweislast für die Unredlichkeit trifft den Dienstgeber. Der Dienstnehmer darf nämlich grundsätzlich darauf vertrauen, dass alle ihm von Seiten des Dienstgebers zukommenden Leistungen auch wirklich endgültig zustehen

Im konkreten Fall entschied der Oberste Gerichtshof, dass der Arbeitnehmer redlich war, ihm der Überbezug nicht auffallen musste und daher den Betrag nicht zurückzuzahlen hatte (OGH 26.1.2017, 9ObA135/16t)..

2. Sozialwidrigkeit einer Kündigung bei Erreichen des Regelpensionsalters

Ein Arbeitgeber kündigte einen Arbeitnehmer mit Stichtag des Regelpensionsalters des Arbeitnehmers. Der Arbeitnehmer hatte zuletzt ein Gehalt, das unter Berücksichtigung der Sonderzahlungen umgerechnet auf 12 Monate 4.205 EUR netto monatlich betrug, bezogen.

Die Pension des Arbeitnehmers betrug monatlich 2.894 EUR brutto. Darüber hinaus hat er Anspruch auf eine betriebliche Pension von 368,22 EUR brutto 14mal jährlich. Unter Berücksichtigung der Sonderzahlungen ergibt sich umgerechnet auf 12 Monate ein Durchschnittseinkommen von monatlich 2.722 EUR netto . Bei einem Pensionsantritt ein Jahr später hätte der Arbeitnehmer 2.947 EUR netto erhalten. Bei einem Pensionsantritt zwei Jahre später 3.089,92 EUR netto.

Die monatlichen Fixkosten des Arbeitnehmers lagen bei 1.499,61 EUR , die laufenden Kosten für Kleidung, Essen, Benzin etc bei 1.000 EUR monatlich. Der Arbeitnehmer hatte Anspruch auf eine Abfertigung von 71.211,87 EUR netto. Aus der Mitarbeitervorsorgekasse wurden ihm 12.000 EUR ausbezahlt, da die Beiträge für den Rentenbezug zu gering waren.

Es war davon auszugehen, dass der Arbeitnehmer Kläger auch bei intensiver persönlicher Arbeitsplatzsuche mit hoher Wahrscheinlichkeit innerhalb von 12 Monaten keinen seiner Qualifikation und bisherigen Tätigkeit vergleichbaren unselbständigen Arbeitsplatz finden konnte. Es konnte jedoch mit Wahrscheinlichkeit (ca 60 %) angenommen werden, dass er bei entsprechendem Einsatz ein monatliches Durchschnittseinkommen von zumindest ca 800 EUR netto 12 mal jährlich aus selbständiger Tätigkeit (Beiträge für verschiedene Medienunternehmen) erzielen konnte.

Der Dienstposten des Klägers wurde nicht nachbesetzt. Seine Tätigkeiten wurden entweder nicht mehr oder von anderen Mitarbeitern erledigt, wodurch Überstunden anfallen konnten. Ob und in welcher Höhe durch die Kündigung Einsparungen erreicht werden konnten, konnte nicht festgestellt werden. Die jährlichen Personalkosten für den Kläger betrugen ca 100.000 EUR bis 110.000 EUR.

Der Arbeitnehmer begehrte die Unwirksamerklärung der ihm gegenüber ausgesprochenen Kündigung, diese sei sozialwidrig. Er werde ausgehend von seiner beruflichen Spezifizierung keine vergleichbar honorierte Arbeit finden. Durch einen späteren Pensionsantritt würden sich seine Ansprüche wesentlich erhöhen.

Der Oberste Gerichtshof entschied in diesem Fall, dass bei einer Kündigungsanfechtung im ersten Schritt zu prüfen sei, ob dem Arbeitnehmer durch die Kündigung erhebliche soziale Nachteile entstehen, die über die „normale“ Interessenbeeinträchtigung bei einer Kündigung hinausgehen. Bei Erreichen des Regelpensionsalters und Anspruch auf Regelpension sei der Kündigungsschutz nicht schon generell und jedenfalls auszuschließen, doch sei wegen der vom Gesetzgeber tolerierten Einkommenseinbußen, die mit jeder Pensionierung verbunden sind, und der Vorhersehbarkeit der Kündigung bei Erreichung des Regelpensionsalters bei Prüfung der Interessenbeeinträchtigung ein strenger Maßstab anzulegen. Davon ausgehend gibt es keine absolute Prozentgrenze der Einkommenseinbuße, bei deren Erreichung die Kündigung jedenfalls sozial ungerechtfertigt ist bzw bei deren Unterschreiten die Kündigung jedenfalls nicht wegen Interessenbeeinträchtigung angefochten werden kann. Ein überdurchschnittliches Einkommen rechtfertigt in der Regel prozentuell höhere Einkommensverluste als ein an sich schon niedriges Einkommen. Wesentlich ist immer, ob der Arbeitnehmer seine Lebenserhaltungskosten aus der Pension (bzw aus sonstigen berücksichtigungswürdigen Quellen) decken kann. Das wird bei Arbeitnehmern, die ein Einkommen erzielen, das deutlich über der Höchstbemessungsgrundlage liegt, jedenfalls dann zu bejahen sein, wenn sie die mögliche „Höchstpension“ beziehen. Eine Summe, die der Sozialrechtsgesetzgeber als höchstzulässige Pensionshöhe ansieht, kann – für sich allein – nicht als „sozialwidrig“ angesehen werden.

Im vorliegenden Fall sprach der Oberste Gerichtshof aus, dass der Einkommensverlust des Arbeitnehmers ca 33 % betrug. Ausgehend von den Fixkosten und den laufenden Kosten von insgesamt 2.500 EUR verblieben dem Kläger monatlich 312 EUR. Auch nach Wegfall des Aktivbezugs war ihm daher die Abdeckung seiner Lebenserhaltungskosten grundsätzlich möglich, ohne dass eine Einbeziehung der Abfertigung oder eine Berücksichtigung der Möglichkeit, aus selbständiger Tätigkeit Nebeneinkünfte zu erzielen, erforderlich war.

Bei Betrachtung der Gesamtumstände, war daher hier nicht davon auszugehen, dass der Arbeitnehmer durch die Kündigung in wesentlichen Interessen beeinträchtigt war; die Kündigung war der zulässig (OGH 26.1.2017, 9ObA13/16a).

3. Entlassung eines Versicherungsvertreters

Ein Arbeitnehmer kündigte sein Dienstverhältnis zu einem Versicherungsunternehmen; er war im Außendienst tätig gewesen. Da er zur Versicherungsagentur seines Bruders wechseln wollte, wollte er seinen Kundenstock mitnehmen, was der Arbeitgeber ausdrücklich und unter Androhung dienstrechtlicher Konsequenzen untersagte.

Dennoch versendete der Arbeitnehmer noch im aufrechten Dienstverhältnis an 219 seiner 600 Kunden ein Schreiben, in dem er erklärte, dass er künftig in der Versicherungsagentur seiner Familie tätig sein werde, wegen der Kooperation mit verschiedenen Versicherungsunternehmen künftig noch flexibler für den Kunden agieren könne und sich beim Kunden melden werde, um einen persönlichen Termin zu vereinbaren. Der Arbeitgeber sprach daraufhin die Entlassung aus.

Der Oberste Gerichtshof kam zu dem Ergebnis, dass im Verhalten des Arbeitnehmers der Tatbestand der Vertrauensunwürdigkeit verwirklicht war: Für eine Vertrauensverwirkung und die Annahme der Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung kommt es weder auf die Dauer der noch zur Verfügung stehenden Kündigungsfrist im Einzelfall an, noch darauf, ob der Dienstnehmer in Zukunft noch Gelegenheit hätte, die dienstlichen Interessen neuerlich zu verletzen. Jeder gerechtfertigten Entlassung ist immanent, dass dem Dienstgeber die Weiterbeschäftigung des Dienstnehmers wegen des Entlassungsgrundes so unzumutbar geworden ist, dass eine sofortige Abhilfe erforderlich wird.

Dies lag im konkreten Fall vor (OGH 29.9.2016, 9 ObA 105/16f).

 

1. Benachteiligung von Betriebsratsmitgliedern

Der Oberste Gerichtshof hatte sich in einer neuen Entscheidung mit folgender Frage zu beschäftigen.

Der Kläger war Dienstnehmer eines Unternehmens und Organmitglied des Personalausschusses für Tirol und Vorarlberg. Er war vom Dienst freigestellt.

Die Dienstgeberin sprach die Entlassung des Klägers aus und suchte um nachträgliche gerichtliche Zustimmung zur Entlassung an (dies war erforderich, weil der Kläger aufgrund seiner Mitgliedschaft in der Personalvertretung kündigungsgeschätzt war und daher nur mit Zustimmung des Gerichts entlassen werden durfte). Die Klage auf gerichtliche Zustimmung zur Entlassung wurde von der Beklagten am Tag nach der Entlassung bei Gericht eingebracht. Die Beklagte begründete die Entlassung damit, dass der Kläger anonym Postsendungen an MitarbeiterInnen der Beklagten versandt habe, in denen er gegen die Personalausschussvorsitzende, den Vorsitzenden des Zentralausschusses und die Beklagte gerichtete erhebliche Ehrverletzungen ausgesprochen, ihnen zu Unrecht strafbare Handlungen gegen das Vermögen unterstellt und sich des Verrats vertraulicher Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse schuldig gemacht habe.

Gleichzeitig mit der Entlassung wurde der Kläger vom Dienst suspendiert. Die Beklagte nahm dem Kläger die Zutrittskarte zur Dienststelle sowie an Sachmitteln, die die Beklagte dem Personalausschuss zur Verfügung gestellt hatte, die Schlüssel für das Personalausschussbüro, in dem sich ein Computer mit Zugang zum EDV-Netzwerk des Personalausschusses befindet, das Mobiltelefon sowie das Dienstfahrzeug ab. Den Zutritt zu ihren Betriebsräumlichkeiten gewährt die Beklagte dem Kläger nur nach rechtzeitiger vorheriger Bekanntgabe bei einer bestimmten Mitarbeiterin der Beklagten.

Sowohl den Zutritt zu dem in den Betriebsräumlichkeiten der Beklagten gelegenen Büro des Personalausschusses als auch die Nutzung des dort befindlichen PC-Zugangs zum EDV-Netzwerk des Personalausschusses samt Zugangsberechtigung, das Mobiltelefon und das Dienstfahrzeug benötigt der Kläger, um sein Mandat als Personalausschussmitglied uneingeschränkt ausüben zu können.

Der Kläger begehrte mit seiner Klage, die Beklagte schuldig zu erkennen, ihm zur Ausübung seines Mandats als Mitglied des Personalausschusses ab sofort ungehinderten Zutritt zu dem in den Betriebsräumlichkeiten der Beklagten gelegenen Büro des Personalausschusses durch Ausfolgung von Zutrittskarte und Schlüssel zu den Büroräumlichkeiten sowie dem dort befindlichen PC‑Zugang zum EDV‑Netzwerk des Personalausschusses durch Erteilung einer Zugangsberechtigung zu ermöglichen, die weiteren Sacherfordernisse eines Mobiltelefons und eines Dienstfahrzeugs auszufolgen und das Betreten der und den Aufenthalt in den vorgenannten Büroräumlichkeiten sowie Benutzung der vorgenannten Sacherfordernisse je zum Zweck der Ausübung seiner mit dem Mandat als Mitglied des Personalausschusses verbundenen Tätigkeiten zu dulden. Da das Dienstverhältnis weiterhin aufschiebend bedingt aufrecht sei, dürfe ihn die Beklagte in der Ausübung seiner Funktion als Personalausschussmitglied nicht beschränken. Die Beklagte sei daher auch nicht berechtigt, seinen Zutritt als Personalvertreter zu den Betriebsräumlichkeiten von einer Vorankündigung abhängig zu machen.

Der Oberste Gerichtshof sprach aus, dass eine gegen nachträgliche Zustimmung ausgesprochene Entlassung bis dahin schwebend unwirksam ist und auch noch kein Erlöschen der Mitgliedschaft zum Betriebsrat zur Folge hat. Das Betriebsratsmitglied – bzw hier das Personalausschussmitglied – ist daher berechtigt, seinen Aufgaben nachzukommen, solange der Schwebezustand dauert.

Mitglieder der Personalvertretungsorgane sowie die Ersatzmitglieder dürfen in der Ausübung ihrer Tätigkeit nicht beschränkt werden. Dieses Benachteiligungs- und Beschränkungsverbot sichert die ungestörte Mandatsausübung und dient ua dazu, dem Betriebsrat eine effektive Interessenvertretungstätigkeit zu ermöglichen.

Eine Beschränkung der Personalvertretungstätigkeit besteht in jedem Eingriff in den Ablauf des vom Mitglied des Personalvertretungsorgans gewünschten bzw in Aussicht genommenen Verhaltens im Rahmen der Interessenvertretung als Belegschaftsorgan. Dem Betriebsinhaber ist daher auch verboten, dem einzelnen auch suspendierten Mitglied des Belegschaftsorgans den Zutritt zum Betrieb für die Mandatsausübung zu verwehren.

Zusammengefasst handelt es sich beim Anspruch eines einzelnen Mitglieds eines Personalvertretungsorgans, in seiner Mandatsausübung nicht benachteiligt und nicht beschränkt zu werden, um einen Individualanspruch des jeweiligen Organmitglieds. Wird die Mandatsausübung beschränkt, indem der Betriebsinhaber dem Organmitglied ohne Rechtfertigung Sachmittel entzieht, die der Betriebsinhaber dem Personalvertretungsorgan zur Verfügung gestellt und das Personalvertretungsorgan seinem Mitglied ausgefolgt hat, dann kann der Anspruch auf Rückstellung der entzogenen Sachmittel durch Klage des Organmitglieds gegen den Betriebsinhaber geltend gemacht werden. Es liegt auch eine unzulässige Beschränkung der Mandatsausübung vor, wenn der Betriebsinhaber dem einzelnen Mitglied des Belegschaftsorgans den Zutritt zu den Betriebsräumlichkeiten der Beklagten nur nach rechtzeitiger vorheriger Bekanntgabe bei einer bestimmten Mitarbeiterin gewährt (OGH 29.11.2016, 9ObA95/16k).

2. Bewertung der entzogenen Privatnutzung eines Dienstwagens

Der Kläger war seit rund 30 Jahren bei der Beklagten beschäftigt und wurde entlassen. In einem vom Kläger angestrengten Gerichtsverfahren wurde diese Entlassung für rechtsunwirksam erklärt.

Bis zur Entlassung stand dem Kläger ein Dienstwagen, zuletzt ein BMW 530 Touring Diesel, zur Verfügung, den er auch privat nutzen durfte. Auf Aufforderung der Beklagten stellte er das Fahrzeug im Zuge der Entlassung zurück.

Von der Entlassung (2008) bis Ende Jänner 2009 nutzte er ein ihm von einem Bekannten überlassenes Fahrzeug. Im Februar 2011 wurde dafür eine Rechnung ausgestellt, in der eine Kilometerleistung von 20.784 km festgehalten wurde. Ob eine Vereinbarung über eine Zahlung getroffen wurde, ist nicht feststellbar, eine solche erfolgte jedenfalls nicht. Im Jänner 2009 erwarb der Kläger einen Golf Highline TDI als Neuwagen, den er seit damals nutzte. Im Februar 2011 wies das Fahrzeug einen Kilometerstand von ca 72.000 km auf. Zwischen März 2011 und Februar 2013 fuhr der Kläger ca 46.000 km. Jedenfalls ab März 2011 war ihm wieder gestattet, die Firmentankstelle zu nutzen. Seit Dezember 2013 steht ihm wieder ein Dienstwagen zur Verfügung, ein Pkw der Marke Mercedes, A‑Klasse, 220 CDI.

Im Mai 2011 wurde dem Kläger von der Beklagten ein Bruttobetrag von 13.500 EUR, netto 6.819,86 EUR, als Ersatz für die Nutzung eines Fahrzeugs bezahlt.

Der Kläger begehrte mit seiner Klage 75.415,72 EUR als Äquivalent für den Entzug des Dienstwagens. Diesen habe er ohne Führung eines Fahrtenbuchs uneingeschränkt und überwiegend privat nutzen dürfen. Die Zurverfügungstellung des Fahrzeugs habe einen wesentlichen Entgeltbestandteil dargestellt. Für sämtliche Kosten sei die Beklagte aufgekommen. Im Abstand von zwei bis drei Jahren sei es zum Eintausch des Fahrzeugs gegen ein neuwertiges anderes Fahrzeug gekommen.

Der Oberste Gerichtshof sprach dazu aus, dass der Begriff „Entgelt“ weit auszulegen ist. Er umfasst im Sinn des auf dem Gebiet des Arbeitsrechts allgemein üblichen Sprachgebrauchs jede Leistung, die der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber dafür bekommt, dass er ihm seine Arbeitskraft zur Verfügung stellt, also neben dem eigentlichen Gehalt oder Lohn auch alle anderen, ordentlichen oder außerordentlichen Bezüge, darunter auch alle Arten von Naturalleistungen des Arbeitgebers zum Gesamtentgelt.

Können Naturalleistungen während des Arbeitsverhältnisses nicht in Anspruch genommen werden, sind sie mit Geld abzulösen. Ein Geldersatz als Entgeltdifferenz steht auch dann zu, wenn der Arbeitnehmer an der Inanspruchnahme gehindert wird, da der Naturalbezug seinen kontinuierlichen Zweck im bisherigen Sinn nicht mehr erfüllen kann.

Die Höhe des Geldersatzes richtet sich nach dem Vorteil, der dem Dienstnehmer durch den Naturalbezug entstanden ist, also danach, was er sich durch die Naturalleistung erspart hat. Auch die Zurverfügungstellung eines Dienstwagens zu privaten Zwecken stellt eine Naturalleistung dar.

Die amtlichen Sachbezugswerte werden als brauchbare Richtlinien für eine Privatnutzung des vom Arbeitnehmer für dienstliche Zwecke benötigten Fahrzeugs angesehen, da diese gewissermaßen nur einen Annex zur primär dienstlichen Nutzung des Fahrzeugs darstellen. Dass bei der Ermittlung des Werts des Naturalbezugs wiederholt die nach der Sachbezugswerteverordnung vorzunehmende fiskalische Bewertung als brauchbare Orientierungshilfe akzeptiert wurde, ändert aber nichts daran, dass Naturalbezüge grundsätzlich mit ihrem tatsächlichen Wert zu berücksichtigen sind. Bei einem erheblichen Auseinanderfallen der fiskalischen Bewertung vom tatsächlichen Wert kann daher auf diese Berechnungshilfe nicht zurückgegriffen werden. In einem solchen Fall kann nur auf den tatsächlichen Wert des Naturalbezugs abgestellt werden, da es sonst zu einer ungebührlichen Schmälerung der gesetzlichen Ansprüche des Arbeitnehmers kommt.

Für diese Fälle werden die Wiederbeschaffungskosten als angemessene Abgeltung bezeichnet. Unstrittig stand dem Kläger ein Dienstwagen auch zur privaten Nutzung zur Verfügung. Da ihm dieser für den klagsgegenständlichen Zeitraum entzogen worden war, hat der Kläger grundsätzlich Anspruch auf eine entsprechende geldwerte Leistung. Bei dessen Ermittlung kommt es, wie bereits ausgeführt, auf den tatsächlichen Wert des Naturalbezugs an.

Der Kläger, der davon ausgeht, dass der Wert seiner privaten Nutzungsmöglichkeit des Dienstwagens erheblich von der fiskalischen Bewertung nach der Sachbezugswerteverordnung abweicht, ist bei Bewertung dieser Ansprüche zunächst vom amtlichen Kilometergeld als Richtwert ausgegangen. Dieses stellt eine Pauschalabgeltung für alle Kosten dar, die durch die Verwendung eines privaten Kraftfahrzeugs für Fahrten im Zuge einer Dienstreise anfallen. Es dient dazu, sämtliche mit der Anschaffung und Erhaltung eines Pkws verbundenen Kosten angemessen abzudecken.

Das beantwortet aber nicht die Frage, in welchem Umfang dem Kläger Anspruch auf Geldersatz zusteht, sondern nur, wie dieser gegebenenfalls angemessen bewertet werden kann. Da der Geldersatz ein Äquivalent für die entzogene Naturalleistung darstellt, hat er sich notwendigerweise daran zu orientieren, in welchem Umfang der Arbeitnehmer Anspruch auf Naturalleistung hatte. Dies lässt sich nur durch Auslegung der konkret getroffenen Vereinbarung im Einzelfall feststellen. Lässt sich aus dieser ein bestimmter Nutzungsumfang nicht ableiten, wird sich die Bewertung nach der betrieblichen Übung bzw nach der zwischen den Parteien einvernehmlich gelebten Übung zu orientieren haben. Diese kann aber nicht aus der Fahrleistung nach dem Entzug des Dienstwagens, sondern nur aus der durchschnittlichen Privatnutzung vor diesem Zeitpunkt abgeleitet werden. Das ist, sofern sich aus der Auslegung der Vereinbarung nichts anderes ergibt, auch für den Fall anzunehmen, dass die Privatnutzungsmöglichkeit für einen Dienstwagen zwischen den Parteien nicht beschränkt wurde.

Berücksichtigt man, dass der Ermittlung des Geldwerts von Naturalbezügen gerade im Zusammenhang mit Abfertigungen besondere Bedeutung zukommt, kann bei Errechnung des Geldwerts unregelmäßiger Naturalbezüge auch auf die für Abfertigungen geltende Regelung abgestellt werden, dass, wenn die Monatsentgelte einer Schwankung unterliegen, von einem Monatsdurchschnitt des letzten Jahres ausgegangen wird (OGH 29.11.2016, 9ObA25/16s).

3. Vorlage einer Krankenbestätigung

Eine Arbeiterin wurde nach Antritt eines Krankenstandes gekündigt, der erst nach Ablauf der Kündigungsfrist endete. Dem in der Klage erhobenen Anspruch auf Entgeltfortzahlung hielt die Beklagte entgegen, die Klägerin habe ihr trotz Aufforderung nicht neuerlich eine Bestätigung über die weitere Dauer und das voraussichtliche Ende des Krankenstands vorgelegt, sodass ihr Entgeltfortzahlungsanspruch verwirkt sei.

Es entspricht der ständigen höchstgerichtlichen Rechtsprechung, dass mit der Auflösung des Dienstverhältnisses auch die Vorlagepflicht einer Krankenbestätigung endet. Die Anzeige der Verhinderung dient im aufrechten Arbeitsverhältnis der unverzüglichen Information des Arbeitgebers über den Ausfall des Arbeitnehmers. Der Arbeitnehmer muss dem Arbeitgeber Dienstverhinderungen umgehend mitteilen und glaubhaft darlegen, um ihm die Möglichkeit rechtzeitiger Disposition zu geben, aber auch, um dem Arbeitgeber die Möglichkeit zur Abwägung zu verschaffen, ob das Fernbleiben des Arbeitnehmers sachlich gerechtfertigt ist beziehungsweise war. Dieses besondere Informationsbedürfnis endet aber mit dem Arbeitsverhältnis.

Die Arbeitnehmerin verlor daher nicht ihren Entgeltfortzahlungsanspruch, als sie für den Zeitraum nach Beendigung des Dienstverhältnisses keine Krankenbestätigung vorlegte (OGH 25.11.2016, 8ObA56/16t).

1. Entgeltgrenze für Konkurrenzklauseln

Im Jahr 2017 beträgt die Grenze für zulässige Konkurrenzklauseln € 3.320 brutto exklusive aliquoter Sonderzahlungen, wenn die Vereinbarung nach dem 29.12.2015 abgeschlossen wurde.

Wurde die Konkurrenzklausel von dem 29.12.2015 abgeschlossen (aber nach dem 6.3.2006), so beträgt die Grenze brutto € 2.822 (inklusive aliquoter Sonderzahlungen).

2. Auflösungsabgabe 2017

Die Auflösungsabgabe 2017 beträgt € 124.

3. Rückverrechnung von Sonderzahlungen

Das Arbeitsverhältnis eines Arbeitnehmers unterlag dem Kollektivvertrag über Denkmal-, Fassaden- und Gebäudereiniger). Dieser Kollektivvertrag sieht vor, dass bei Arbeitnehmerkündigung Arbeitnehmer, die den Urlaubszuschuss für das laufende Kalenderjahr bereits erhalten haben, aber noch vor Ablauf des Kalenderjahres aufgrund einer Arbeitnehmerkündigung ausscheiden, den auf den Rest des Kalenderjahrs entfallenden und verhältnismäßig zu viel bezahlten Anteil an dem Urlaubszuschuss zurückzuzahlen haben.

Der Arbeitgeber kündigte das Dienstverhältnis zu der Arbeitnehmerin. Die Arbeitnehmerin war bereits vor Beendigung des Dienstverhältnisses der gesamte Urlaubszuschuss für das gesamte Jahr des Ausscheidens (2015) ausbezahlt worden. Der Arbeitgeber nahm daraufhin bei der Endabrechnung eine Rückverrechnung vor und zog den auf das rechtliche Kalenderjahr aliquot fallenden Teil des Urlaubszuschusses von den Endansprüchen der Arbeitnehmerin ab.

Die Klägerin forderte die restliche Weihnachtsremuneration (diese war ihr vom Arbeitgeber nicht ausbezahlt worden, weil dieser hinsichtlich der restlichen Weihnachtsremuneration die Aufrechnung mit dem angeblich zu viel bezahlten Urlaubszuschuss erklärt hatte) unter Hinweis darauf, dass nach dem anwendbaren Kollektivvertrag eine Rückzahlungspflicht nur bei Arbeitnehmerkündigung bestünde.

Der Oberste Gerichtshof entschied, dass eine gänzliche oder anteilige Rückzahlungspflicht betreffend Urlaubszuschuss nur bei bestimmten Beendigungsarten im Kollektivvertrag vorgesehen ist. Daraus ergibt sich die Absicht der Kollektivvertragsparteien, im Falle einer anderen Beendigungsart – wie im konkreten Fall bei Arbeitgeberkündigung – dem Arbeitnehmer die volle Sonderzahlung zu belassen. Der ausbezahlte Urlaubszuschuss war vom Arbeitnehmer daher nicht zurückzuzahlen, und zwar weder zur Gänze noch anteilig (OGH 29.11.2016, 9 ObA 146/16k).

4. Einstufung gemäß IT-Kollektivvertrag

Ein Arbeitnehmer wurde nach dem für den Arbeitgeber anwendbaren IT-Kollektivvertrag eingestuft und zwar in die Tätigkeitsfamilie „allgemeine Tätigkeit“. Die Arbeitnehmerin verlangte eine Einstufung in die Gruppe ST1 (spezielle Tätigkeiten).

Der Oberste Gerichtshof hat zu der Frage der Einstufung in diesem Kollektivvertrag in einer aktuellen Entscheidung ausgesprochen, dass die Einstufung in „ST1“ sowohl die Verrichtung spezieller administrativer, kaufmännischer, technischer sowie Informations- und Kommunikationstechnologie-Tätigkeiten, die durch Qualifikation und/oder Verantwortung definiert werden, voraussetzt als auch deren selbständige Verrichtung. Da die Arbeitnehmerin in dem konkreten Fall keine eigenständige Handlungs- oder Entscheidungskompetenz hatte und ihr bei Datenerfassungen Kontrollfunktionen nur hinsichtlich offensichtlicher Unrichtigkeiten zukamen, ohne dass sie eine Berechtigung zur selbständigen Fehlerbehebung hatte, war ihre Einstufung in „allgemeine Tätigkeit“ korrekt. Die Tätigkeit umfasst im Wesentlichen eine Helpdesk/Support-Funktion, also eine Anlaufstelle für Serviceanfragen innerhalb einer Organisationsstruktur (OGH 16.12.2016, 8 ObA 68/16g).

5. Kündigung einer Behindertenvertrauensperson

Im vorliegenden Fall brachte ein Arbeitnehmer eine Klage auf Zustimmung zur Kündigung eines Mitarbeiters ein. Bei dem Mitarbeiter handelt es sich um den Leiter der Personalverwaltung und gleichzeitig Behindertenvertrauensperson. Der Arbeitnehmer hatte zahlreiche Pflichtverletzungen begangen. In der Folge wurde der Arbeitnehmer nach einem längeren Krankenstand dienstfrei gestellt. Der Arbeitgeber versuchte ihm eine andere Position zuzuweisen, was trotz Durchführung einer Mediation scheiterte.

Strittig war im konkreten Fall, ob auf das Zustimmungsverfahren zur Kündigung nur die Kündigungsschutzbestimmungen der §§ 120 und 121 ArbVG (in der Stellung einer Behindertenvertrauensperson) anwendbar seien oder zusätzlich auch noch die Schutzbestimmungen des Behinderteneinstellungsgesetzes.

Dazu hat der Oberste Gerichtshof ausgesprochen, dass nach dem klaren Wortlaut des Behinderteneinstellungsgesetzes die diesbezüglichen Schutzbestimmungen dann keine Anwendung finden, wenn dem Arbeitnehmer als Mitglied des Betriebsrates oder Jugendvertrauensrates bzw als Personalvertreter ohnehin der besondere Kündigungsschutz des Arbeitsverfassungsgesetzes zustehe. Im Falle der Kündigung einer behinderten Vertrauensperson ist daher die Zustimmung des Behindertenausschusses zur Kündigung nicht erforderlich (OGH 29.11.2016, 9 ObA 127/16s).

6. Kündigung eines Arbeitnehmers während einer Gerichtsverhandlung

In einem Dienstvertrag war vorgesehen, dass eine Kündigung nur schriftlich ausgesprochen werden dürfe.

Zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber gab es ein Gerichtsverfahren und während einer Verhandlung wurde die Kündigung des Arbeitnehmers durch den Arbeitgeber mündlich „vorgebracht“. Diese Kündigung wurde protokolliert (mittels Diktiergerät), die Parteien unterzeichneten am Ende der Verhandlung das Protokollformular. Das später zugesandte Protokoll der Verhandlung enthielt dann zwar die schriftliche Kündigungserklärung, aber keine Unterschrift des Arbeitgebers.

Der Oberste Gerichtshof kam zu dem Ergebnis, dass in diesem Fall das Schriftgebot es Dienstvertrages nicht erfüllt war, zumal die Kündigung nur mündlich ausgesprochen wurde und die Schriftlichkeit erst im Protokoll der Verhandlung zu sehen war, dies aber dann ohne Unterschrift des Arbeitgebers. Das vertragliche Formgebot der Schriftlichkeit war daher im konkreten Fall nicht erfüllt (OGH 28.10.2016, 9 ObA 57/16x).

7. Kündigungsanfechtung

Ein Arbeitnehmer wurde von seinem Arbeitgeber gekündigt und hat die Kündigung wegen Sozialwidrigkeit angefochten. Der Gutachter kam zu dem Ergebnis, dass der Kläger nach einer intensiven Postensuche innerhalb von 4 bis 5 Monaten ab Kündigung einen neuen adäquaten entlohnten Job als Lagerarbeiter finden konnte. Der Gutachter prognostizierte einen Bruttolohn von         € 1.650, 14-mal jährlich. Der Mitarbeiter hatte bisher im Durchschnitt brutto € 1.797,17 verdient. Die prognostizierte Einkommensminderung war daher gering. Nach der neueren Rechtsprechung deuten erst Verdiensteinbußen von 20% oder mehr auf gewichtige soziale Nachteile hin, weswegen im konkreten Fall keine wesentliche Interessensbeeinträchtigung des Arbeitnehmers vorlag.

Der Oberste Gerichtshof hielt auch noch fest, dass – auch wenn der Arbeitnehmer bisher als Postzusteller tätig war – eine Hilfsarbeitertätigkeit für ihn dennoch zumutbar war, zumal nach Ansicht des Obersten Gerichtshofs ein ungelernter Postzusteller kein wesentliches höheres soziales Ansehen hat als ein Lagerarbeiter (OGH 25.10.2016, 8 ObA 64/16v).

8. Sozialwidrigkeit bei deutlicher Einkommensreduktion

Eine Dienstnehmerin wurde gekündigt und focht ihre Kündigung wegen Sozialwidrigkeit an. In dem vom Gericht beauftragten berufskundlichen Sachverständigengutachten kam der Gutachter zu dem Ergebnis, dass die Arbeitnehmerin innerhalb von 6 Monaten eine vergleichbare Teilzeitbeschäftigung finden könne und dabei von einer Gehaltseinbuße von circa 20% auszugehen sei. Im konkreten Fall kamen die Gerichte aber zu dem Ergebnis, dass diese Einkommenseinbuße dennoch nicht zur Sozialwidrigkeit der Kündigung führte, weil die sozialen Nachteile, die der Klägerin drohten nicht über die normale Interessensbeeinträchtigung bei jeder Kündigung hinausgingen. Der Oberste Gerichtshof betont in der Entscheidung nochmals, dass es bei der Sozialwidrigkeit und der zu prüfenden Interessensbeeinträchtigung des Arbeitnehmers keine starren Prozentsätze gibt. (OGH 29.11.2016, 9 ObA 129/16k).

9. Kündigung nach Betriebsübergang

Ein Arbeitnehmer wurde von seinem Arbeitgeber im zeitlichen Zusammenhang mit einem Betriebsübergang gekündigt. Gesetzlich hat danach die Möglichkeit entweder auf Fortsetzung des Dienstverhältnisses mit dem Übernehmer des Betriebs zu klagen oder die Beendigung des Dienstverhältnisses zu akzeptieren und Kündigungsentschädigung zu verlangen.

Der Arbeitnehmer setzte die Tätigkeit bei dem Erwerber fort. Gleichzeitig meldete er aber im Insolvenzverfahren seines ursprünglichen Arbeitgebers (dem Übergeber) Kündigungsentschädigung an.

Der Oberste Gerichtshof entschied, dass durch die Anmeldung der Kündigungsentschädigungen im Insolvenzverfahren des Übergebers deutlich zum Ausdruck gebracht wurde, dass der Arbeitnehmer die Beendigung des Dienstverhältnisses gegen sich gelten lassen wollte und keine Fortsetzung des Dienstverhältnisses wünschte.

Weiters sprach der Oberste Gerichtshof aus, dass kein Anspruch auf Insolvenz-Entgelt besteht, wenn der Übernehmer eines Unternehmens mit dem Übergeber solidarisch für rückständigen Lohn haftet (OGH 25.11.2016, 8 Oba 10/16b).