1. Fehlende Aufzeichnung von Ruhepausen durch Stechuhr-Kontrollsystem

In einem Betrieb wurden mittels Stechuhr zwar der Beginn und das Ende der Arbeitszeiten der Arbeitnehmer erfasst, jedoch wurden keine Ruhepausen verzeichnet. Dies ist – trotz bestehender einheitlicher Zeugenaussagen, dass Ruhepausen tatsächlich eingehalten wurden – von der Nichtgewährung von Ruhepausen auszugehen, wenn neben dem Stechuhr-Kontrollsystem kein weiteres Kontrollsystem besteht, aus dem sich die tatsächlichen Arbeitszeiten ergeben (VwGH 15. 10. 2015, Ra 2014/11/0065, entnommen aus ARD 6475/5/2015).

2. Vereinbarung von Sonderüberstunden schon im Dienstvertrag unzulässig

In Betrieben ohne Betriebsrat können bei vorübergehend auftretendem besonderem Arbeitsbedarf zur Verhinderung eines unverhältnismäßigen wirtschaftlichen Nachteils durch schriftliche Einzelvereinbarung in höchstens 24 Wochen des Kalenderjahres Überstunden bis zu einer Wochenarbeitszeit von 60 Stunden zugelassen werden, wenn andere Maßnahmen nicht zumutbar sind und die arbeitsmedizinische Unbedenklichkeit dieser zusätzlichen Überstunden durch einen Arbeitsmediziner festgestellt wurde. Die Arbeitnehmer dürfen jedoch diese Sonderüberstunden ablehnen und dürfen deswegen nicht benachteiligt werden.

Wird eine solche Überstundenklausel unmittelbar in den Arbeitsvertrag aufgenommen, so liegt ein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot vor, da im Fall der Ablehnung von Überstundenleistung durch den Arbeitnehmer bereits der Abschluss des Dienstverhältnisses vom Arbeitgeber verweigert werden könnte. Eine schon im Dienstvertrag enthaltene Überstundenklausel ist daher als unwirksam anzusehen (VwGH 15. 10. 2015, Ra 2014/11/0095, entnommen aus ARD 6475/6/2015).

3.Neuerliche Probezeit bei neuem DV zum selben Arbeitgeber

Zu Beginn des Dienstverhältnisses kann auch dann eine Probezeit vereinbart werden, wenn zwischen den Arbeitsvertragsparteien bereits zuvor ein Dienstverhältnis bestanden hat, vorausgesetzt, dass unter den gegebenen Umständen eine Umgehung arbeitsrechtlicher Schutzvorschriften nicht zu befürchten ist. Ist daher etwa der Gegenstand der Probedienstleistung ein anderer als die frühere Tätigkeit des Arbeitnehmers, sind Abfertigungsansprüche nicht berührt oder geht es nach der Beendigung eines Dienstverhältnisses durch Arbeitgeberkündigung darum, die Ernstlichkeit des Entschlusses des Arbeitnehmers zu einem Neuanfang zu überprüfen, so ist auch im Anschluss an ein früheres Dienstverhältnis in einem neuen Dienstverhältnis die Vereinbarung einer Probezeit zulässig.

Unter Anwendung dieser Grundsätze erachtet das OLG Wien im vorliegenden Fall die Vereinbarung eines Probemonats auch im zweiten Dienstverhältnis als zulässig und wirksam (OLG Wien 28. 9. 2015, 10 Ra 52/15p, entnommen aus ARD 6475/7/2015)-

4. Rückforderung einer irrtümlich ausbezahlten Abfertigung

Hat ein wegen Depressionen dienstfrei gestellter Arbeitnehmer seinem Arbeitgeber ein von seinem Arzt erwirktes Gefälligkeitsgutachten vorgelegt, dass ihm eine Arbeitsfähigkeit von nur mehr 3 Stunden täglich bescheinigt, um damit beim Arbeitgeber weitere Vergünstigungen in Form von reduzierter Arbeitszeit oder einer weiteren Dienstfreistellung zu erwirken, hat der Arbeitgeber den Arbeitnehmer jedoch auf Grundlage des Attests wegen dauernder Arbeitsunfähigkeit entlassen, ist der Arbeitnehmer hinsichtlich der ausbezahlten Abfertigung nicht gutgläubig. Der Arbeitnehmer musste bei objektiver Beurteilung Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Abfertigungszahlungen haben, weshalb der Rückforderungsanspruch des Arbeitgebers zu Recht besteht (OLG Wien 19. 6. 2015, 10 Ra 16/15v, entnommen aus ARD 6474/8/2015).

5. Elternteilzeit: Rosafarbenes Haarband bei Busfahrer kein Kündigungsgrund

Betreibt der Arbeitgeber einen öffentlichen Linienverkehr, so wird seinem berechtigten Interesse am äußeren Erscheinungsbild der Mitarbeiter durch das Tragen einer Uniform bereits Rechnung getragen und ist die Einzelweisung an einen Buslenker, den Dienst ohne rosafarbenes Haarband zu verrichten, nicht gerechtfertigt, wenn die Argumente des Arbeitgebers (nicht nachvollziehbar dargelegte Zweifel an der Professionalität und Seriosität des Buslenkers durch die Fahrgäste; im Gefahrenfall mangelnde Erkennbarkeit, wer der Fahrer ist) ein Überwiegen der betrieblichen Interessen gegenüber den durch die Weisung beeinträchtigten Persönlichkeitsrechten nicht erkennen lassen.

Durch die Weigerung, das rosafarbene Haarband abzulegen, verletzt der sich in Elternteilzeit befindende Buslenker keine vertraglichen Pflichten, weshalb seiner Kündigung keine Zustimmung zu erteilen ist (OGH 24. 9. 2015, 9 ObA 82/15x, entnommen aus ARD 6473/6/2015).

6. Kein Intranetzugang für extern beschäftigten behinderten Arbeitnehmer: Diskriminierung?

Hat ein begünstigter Behinderter, der von seinem Arbeitgeber an einen Dritten überlassen wurde, als extern Beschäftigter keinen Zugang zum Intranet seines Arbeitgebers, weshalb er sich nicht am Auswahlverfahren für die dort ausgeschriebene Position eines Abteilungsleiters beteiligen kann, so liegt keine Diskriminierung beim beruflichen Aufstieg bzw bei den sonstigen Arbeitsbedingungen aufgrund seiner Behinderung vor, wenn der Arbeitgeber auch allen anderen an Dritte überlassenen Mitarbeitern keinen Intranetzugang gewährt und alle externen Mitarbeiter dadurch von einem einfach handhabbaren Informationszugang via Intranet abgeschnitten und in vergleichbarer Weise betroffen sind (OGH 24. 9. 2015, 9 ObA 98/15z, entnommen aus ARD 6472/7/2015).

1. Angemessene Reaktion des Arbeitgebers auf Mobbingvorwürfe – kein Schadenersatz

Ein Arbeitgeber reagierte auf Mobbingvorwürfe und die Probleme einer Arbeitnehmerin (hier: eine Behindertenfachkraft) angemessen und mit der gebotenen Raschheit, indem er zunächst das Gespräch mit den Beteiligten suchte, die Arbeitnehmerin von der Betreuung jener Person, durch die die Probleme verursacht wurden, abzog, ihr schließlich eine Tätigkeit in einer anderen Ortschaft anbot und ein Kontaktverbot zu den die Probleme verursachenden Personen erteilte. Der Arbeitgeber ist seiner Fürsorgepflicht dadurch ausreichend nachgekommen und der Arbeitnehmerin steht kein Anspruch auf Schadenersatz zu (OLG Linz 19. 8. 2015, 12 Ra 54/15w, entnommen aus ARD 6471/6/2015).

2. Unterlassene Meldung der Verlängerung eines Krankenstandes

Im vorliegenden Fall hat der Arbeitnehmer die Verlängerung seines Krankenstandes nicht gemeldet und wurde während des Krankenstandes fristlos entlassen. Die Unrechtmäßigkeit dieses Vorgehens des Arbeitgebers wurde nun vom OLG Wien bestätigt:

Die schuldhafte Verletzung der Meldepflicht durch den Arbeitnehmer führt für die Dauer der Säumnis zum Verlust des Entgeltanspruchs. Nach der ständigen Rechtsprechung des OGH bezieht sich diese gesetzliche Verpflichtung zur Krankmeldung jedoch nur auf den Beginn des Krankenstandes, nicht aber auf die Verlängerung desselben.

Nach den Feststellungen erhielt der Arbeitgeber eine Krankmeldung vom 22. 2. 2013. Selbst wenn man vom Inhalt der ärztlichen Bestätigung ausginge, die eine Wiederbestellung beim Arzt am 1. 3. 2013 aufweist, sagt diese nichts über die Wiedererlangung der Arbeitsfähigkeit aus. Durch die unstrittige Übermittlung der Krankmeldung ist der Arbeitnehmer seiner Meldepflicht hinreichend und vollständig nachgekommen; er hat damit unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass er jedenfalls bis zur Wiedererlangung seiner Arbeitsfähigkeit nicht zum Dienst erscheinen wird. Da er unstrittig auch zum Zeitpunkt der Entlassungserklärung am 5. 3. 2013 im Krankenstand war (dies durchgehend bis 19. 3. 2013) und sogar eine weitere Erkrankung im Rahmen eines ununterbrochenen Krankenstandes keine neuerliche Anzeigepflicht auslöst, muss dies umso mehr für den Fall gelten, in dem die ursprünglich angezeigte Krankheit, die zur Dienstverhinderung geführt hat, über einen längeren Zeitraum unverändert andauert.

Mangels Verletzung der Meldepflicht ist der Entgeltanspruch des Arbeitnehmers nicht verloren gegangen. Zusammengefasst hat er durch die Nichtmeldung, dass er über den 1. 3. 2013 hinaus nicht arbeitsfähig war, weder einen Entlassungsgrund gesetzt, noch hat dies den Verlust seiner Entgeltansprüche zur Folge. (Revision nicht zugelassen, OLG Wien 25. 6. 2015, 9 Ra 38/15x, entnommen aus ARD 6471/7/2015).

3. BEinstG: Berücksichtigung fallweiser Beschäftigter bei Pflichtzahl

Bei der Berechnung der Pflichtzahl nach dem BEinstG und damit in weiterer Folge auch bei Berechnung der Ausgleichstaxe für die Nichtbeschäftigung von Behinderten sind auch fallweise beschäftigte Personen zu berücksichtigen, wobei sie – ebenso wie geringfügig beschäftigte Dienstnehmer und Teilzeitbeschäftigte – voll und nicht nur nach dem jeweiligen Ausmaß des Dienstverhältnisses oder der zu verrichtenden Arbeitszeit einzurechnen sind („Berechnung nach Kopfzahlen“; BVwG 24. 2. 2015, G303 2009344-1, entnommen aus ARD 6470/10/2015).

4. Klage auf Unterlassung der Bekanntgabe betriebsbezogener Unterlagen

Ist die Anfertigung einer privaten Kopie einer Übersichtstabelle durch den ehemaligen Personalleiter eines Unternehmens (hier: abstrahierte Gehaltsgruppenübersicht für Führungspersonen nach einem bestimmten System) nicht von der Geheimhaltungsvereinbarung erfasst, die er im Rahmen der Beendigung des Dienstverhältnisses unterzeichnet hat, so werden durch die Vorlage dieser Unterlage in einem späteren Arbeitsgerichtsverfahren gegen seinen ehemaligen Arbeitgeber, in dem der Arbeitnehmer als Zeuge zum Thema der Tabelle vernommen wurde, keine schutzwürdigen Geheimhaltungsinteressen des Arbeitgebers verletzt und kann der ehemalige Arbeitgeber nicht die Unterlassung der Bekanntgabe dieser Unterlage begehren.

Materiellrechtliche Voraussetzung für die Erhebung einer Unterlassungsklage ist auch im Rahmen bestehender Schuldverhältnisse das Bestehen eines Rechtsschutzbedürfnisses sowie der Wiederholungsgefahr. Der Anspruch auf Unterlassung dient grundsätzlich dem Interesse der Verhinderung weiterer Rechtsverletzungen, die zu befürchten sein müssen. Im vorliegenden Fall stellt der ehemalige Arbeitgeber in seinem Rechtsmittel nicht mehr in Frage, dass die Anfertigung einer privaten Kopie der Übersichtstabelle durch den Arbeitnehmer für seine eigene Urkundensammlung nicht von der Geheimhaltungsvereinbarung der Streitteile erfasst und daher nicht rechtswidrig war. Die Rechtsansicht des Berufungsgerichts, dass die vom Richter erbetene Vorlage dieser Unterlage in einem Arbeitsgerichtsverfahren, in dem der Arbeitnehmer als Zeuge zum Thema der Tabelle vernommen wurde, keine schutzwürdigen Geheimhaltungsinteressen des Arbeitgebers verletzt hat und die betroffenen Parteien sowie das Gericht auch keine „unbefugten Dritten“ waren, ist nicht korrekturbedürftig.

Die Revision stellt auch nicht in Frage, dass dem Arbeitnehmer kein Zeugnisverweigerungsrecht zustand. Der Arbeitgeber hätte sich aber als Verfahrenspartei gegen die Beantwortung von bestimmten Fragen aussprechen können, durch deren Beantwortung seiner Ansicht nach Betriebsgeheimnisse preisgegeben würden, und auch gegen die Vorlage der Tabelle (OGH 25. 8. 2015, 8 ObA 60/15d, entnommen aus ARD 6470/11/2015).

5. Entlassung wegen Tätigkeiten außer Haus im Krankenstand

Ein Arbeitgeber entließ eine Arbeitnehmerin, weil diese ihren Krankenstand durch unwahre Angaben über ihren Gesundheitszustand erschlichen habe, jedenfalls sei ihr Verhalten geeignet gewesen, den behaupteten Krankheitsverlauf abträglich zu beeinflussen. Während ihres Krankenstandes von 16. bis 20. 1. 2012 brachte die Arbeitnehmerin ua ihre Kinder mit dem Pkw in die Schule bzw den Kindergarten. Außerdem erledigte sie verschiedene Dinge außer Haus, fuhr etwa mit ihrem Ehemann zum Finanzamt und in ein Einkaufszentrum, wo sie Einkäufe tätigte und essen ging.

Die Klägerin brachte vor, sie sei aufgrund eines massiven Elektrolyteverlusts arbeitsunfähig gewesen, was aber ihre Ausgehfähigkeit nicht beeinträchtigt habe. Tatsächlich leidet die Klägerin seit ihrer Kindheit an einem massiven ungeklärten Elektrolytverlust, weswegen sie sehr häufig, zum Teil täglich, im Krankenhaus Kaliuminfusionen bekommt. Sie plante die Infusionen stets so, dass es zeitlich möglich war, ihrer Erwerbstätigkeit nachzugehen. Am 13. 1. 2012 bekam sie im Krankenhaus erstmals ein neues Medikament, das sie nicht gut vertrug, weswegen sie an ihrer Arbeitsstätte zusammenbrach und mit der Rettung ins Krankenhaus gebracht wurde. Nach einer Stabilisierung durch Medikamente konnte sie wieder nach Hause fahren. Nach dem anschließenden Wochenende fühlte sie sich noch immer schlecht und ließ sich von ihrem praktischen Arzt, dem sie wahrheitsgemäß ihre Symptome schilderte, krank schreiben. Der Arzt erteilte der Arbeitnehmerin keine Ausgangsbeschränkungen.

Das OLG Wien erachtete die Entlassung für nicht gerechtfertigt:

Unbestritten wurde die Arbeitnehmerin durch ihren praktischen Arzt für den gegenständlichen Zeitraum krankgeschrieben, ohne dass er ihr entsprechende Verhaltensanweisungen gegeben hätte. Ein gegen eine ärztliche Anweisung verstoßendes Verhalten der Klägerin liegt damit jedenfalls nicht vor. Auch ein sonstiges während des Krankenstandes abträgliches Verhalten kann ihr im Hinblick auf ihren schwankenden Gesundheitszustand nicht angelastet werden. Anhaltspunkte dafür, dass sie den Krankenstand durch unrichtige Angaben gegenüber ihrem Arzt erschlichen hätte, sind ebenso nicht ersichtlich. Vielmehr hat sie ihm gegenüber die aufgetretenen Krankheitssymptome wahrheitsgemäß geschildert, woraufhin sie krankgeschrieben wurde. Die Arbeitnehmerin hat den Beweis eines rechtfertigenden Hinderungsgrundes damit erbracht. Dem Arbeitgeber hingegen ist der ihm obliegende Gegenbeweis nicht gelungen, dass sich die Arbeitnehmerin die Krankschreibung erschlichen oder sie ein ihrem Genesungsprozess abträgliches Verhalten gesetzt habe. Ein Entlassungsgrund liegt daher nicht vor. (Revision nicht zugelassen, OLG Wien 17. 3. 2015, 10 Ra 137/14m, entnommen aus ARD 6468/11/2015).

6. Verstoß gegen die Treuepflicht nach DV-Ende

Die Verschwiegenheits- und Diskretionspflichten innerhalb eines Arbeitsverhältnisses als Ausdruck der Treuepflicht gehen über die Verpflichtung des Arbeitnehmers, über die ihm bekannt gewordenen Geschäftsgeheimnisse und Betriebsgeheimnisse des Arbeitgebers Verschwiegenheit zu bewahren, hinaus. Sie umfassen sämtliche nicht allgemein bekannte Tatsachen, an deren Geheimhaltung der Arbeitgeber ein berechtigtes Interesse hat. Der Angestellte, der zum Träger fremder betrieblicher und geschäftlicher Interessen geworden ist, ist aufgrund der Treuepflicht verpflichtet, diese Interessen des Arbeitgebers zu wahren und alles zu unterlassen, was diese Interessen zu beeinträchtigen geeignet ist. Er hat daher auch Stillschweigen über für den Arbeitgeber wichtige Informationen zu bewahren, selbst wenn es sich um keine unmittelbaren Geschäftsgeheimnisse handelt. Auch nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses können die gegenüber einem Arbeitgeber bestehenden Treuepflichten eines Arbeitnehmers andauern.

Im vorliegenden Fall verpflichtete die im Arbeitsvertrag – unter Hinweis auf die Treuepflicht des Arbeitnehmers – zulässig vereinbarte Klausel den beklagten Arbeitnehmer ausdrücklich, auch nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse, anvertraute Unterlagen, Kundendaten usw des Arbeitgebers streng zu wahren. Die Vorinstanzen gingen von einem Verstoß des Arbeitnehmers gegen diese arbeitsvertragliche Vereinbarung aus und gaben daher dem Unterlassungsbegehren des Arbeitgebers statt. Der Arbeitnehmer, der eine verantwortliche Stellung bei den in Rede stehenden Bauprojekten des Arbeitgebers inne gehabt habe, habe seine beim Arbeitgeber erworbenen Projektkenntnisse eines Bauvorhabens ausgenützt, um in einem anonymen Schreiben an die nunmehrigen Wohnungseigentümer auf unsachliche und für den Arbeitgeber rufschädigende Weise im Hinblick auf dargestellte Mängel die Frage aufzuwerfen, ob die Wohnanlage den käuflich erworbenen und bezahlten Leistungen entspreche. Bei einem anderen Bauprojekt des Arbeitgebers habe der Arbeitnehmer auf Basis seines im Zuge seiner damaligen Tätigkeit beim Arbeitgeber erworbenen Insiderwissens und unter Verwendung von damaligen Unterlagen ein umfassendes Objektzustandsgutachten verfasst.

Die von den Parteien vereinbarte Klausel beschränkt die strenge Wahrung von Geheimnissen und sonst Anvertrautem nach ihrem Wortlaut auch nicht bloß gegenüber „außenstehenden Dritten“. Die Frage, ob der Arbeitnehmer mit seinen Handlungen das schonendste Mittel gewählt hat, um die Wohnungseigentümer über Baumängel zu informieren, stellt sich nicht. Dies würde am schuldhaften und rechtswidrigen Verstoß des Arbeitnehmer gegen die Vereinbarung mit dem Arbeitgeber nichts ändern (OGH 24. 6. 2015, 9 ObA 70/15g, entnommen aus ARD 6468/13/2015).

7. Unklare Stellungnahme des Betriebsrats zur Kündigungsanfechtung

Die Stellungnahme des Betriebsrats zur beabsichtigten Kündigung eines Arbeitnehmers muss klar und eindeutig zum Ausdruck bringen, ob der Kündigung widersprochen oder zugestimmt wird. Teilt der Betriebsrat dem Arbeitgeber mit, dass er sich für den betroffenen Arbeitnehmer als nicht zuständig erachtet (weil der Arbeitnehmer zuletzt in einer Tochtergesellschaft des kündigenden Arbeitgebers tätig war) und „somit“ der Kündigung zustimme, ergibt die Äußerung in ihrer Gesamtheit für einen objektiven Betrachter keinen nachvollziehbaren Sinn. Wenn die Stellungnahme aber keinen klaren und eindeutigen Erklärungsinhalt wiedergibt, ist sie einem Stillschweigen des Betriebsrats gleichzusetzen und nimmt dem Arbeitnehmer nicht das Recht, die Kündigung wegen Sozialwidrigkeit anzufechten (OGH 29. 7. 2015, 9 ObA 56/15y, Aufhebung; entnommen aus ARD 6467/6/2015)

1. Untergeordnete Tätigkeit nach Karenz – unzulässige einseitige Versetzung

Für die dienstvertragliche Beurteilung der Versetzung eines Arbeitnehmers ist nur entscheidend, ob sie durch den Inhalt des Dienstvertrags gedeckt ist. Im vorliegenden Fall waren die der Klägerin nach Rückkehr aus der Karenz vom Arbeitgeber übertragenen Aufgaben einer Sachbearbeiterin gegenüber den von ihr vor der Karenz ausgeübten Tätigkeiten als Leiterin der Zentralen Geschäftsstelle (Museumsmanagerin) untergeordnet und entsprachen nicht dem Dienstvertrag. Eine Tätigkeit, die aber aufgrund bloß einseitiger vertragsändernder Anordnung des Arbeitgebers nicht vom Dienstvertrag gedeckt ist, muss von der Arbeitnehmerin selbst dann nicht verrichtet werden, wenn sie aufgrund der Inanspruchnahme von Elternteilzeit (hier: Reduzierung der Arbeitszeit von 40 auf 30 Wochenstunden) ihre Aufgaben als Leiterin der Zentralen Geschäftsstelle nicht mehr in vollem Ausmaß erfüllen kann (OGH 24. 6. 2015, 9 ObA 64/15z, entnommen aus ARD 6466/8/2015).

 2. Einstweilige Verfügung infolge Verstoßes gegen Kundenschutzklausel

Einem Mitarbeiter war es nach seinem Dienstvertrag untersagt, nach Beendigung seines Dienstverhältnisses Kunden seines Arbeitgebers abzuwerben („Kundenschutzklausel“). Bezieht sich eine Kundenschutzklausel nur auf Kunden des Arbeitgebers, die vom ehemaligen Arbeitnehmer betreut worden waren und die nicht bereits vor dem zwischen den Parteien bestandenen Dienstverhältnis Kunden des Arbeitnehmers waren, so stellt diese Klausel keine unbillige Erschwernis des Fortkommens des Arbeitnehmers dar. Verstößt der Arbeitnehmer gegen die Kundenschutzklausel und droht dadurch nachweislich Kundenverlust, ist die Erlassung einer einstweiligen Verfügung gegen den ehemaligen Arbeitnehmer zulässig (OGH 28. 5. 2015, 9 ObA 59/15i, entnommen aus ARD 6466/9/2015).

3. Abfertigungsanspruch bei Tätigkeit für verschiedene Unternehmen

Bei der Ermittlung der für das Entstehen (und die Höhe) des Abfertigungsanspruchs (nach dem System „Abfertigung alt“) maßgebenden ununterbrochenen Dauer des Arbeitsverhältnisses alle in unmittelbar aufeinander folgenden Arbeitsverhältnissen mit demselben Arbeitgeber (dh derselben physischen oder juristischen Person) erworbenen Anwartschaften zusammenzurechnen. So handelt es sich etwa bei Dienstzeiten, die bei verschiedenen Konzernunternehmen verbracht wurden, nicht um solche beim selben Arbeitgeber.

Vordienstzeiten bei anderen Arbeitnehmern können einzel- oder kollektivvertraglich angerechnet werden. Dabei kommt es meist auf den exakten Wortlaut der Vereinbarung an, ob die Vordienstzeitenanrechnung auch tatsächlich für den Abfertigungsanspruch gilt (zB „Die Vordienstzeiten werden für sämtliche von der Dauer des Arbeitsverhältnisses abhängigen Ansprüche angerechnet“). Die Anrechnung von bei einem anderen Arbeitgeber zugebrachten Vordienstzeiten ist daher Sache einer Vereinbarung (OLG Wien 29. 4. 2015, 8 Ra 123/14p, bestätigt durch OGH 30. 7. 2015, 8 ObA 50/15h, entnommen aus ARD 6465/12/2015).

4. Kündigung mangels Verwendung: keine Altersdiskriminierung

Das Gleichbehandlungsgesetz verbietet jede unmittelbare oder mittelbare Diskriminierung bei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses ua aufgrund des Alters. Eine unmittelbare Diskriminierung liegt vor, wenn eine Person aufgrund ihres Alters in einer vergleichbaren Situation eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person erfährt, erfahren hat oder erfahren würde.

Die im vorliegenden Fall vom Kläger behauptete Altersdiskriminierung liegt hier nach den Verfahrensergebnissen aber nicht vor, weil die Kündigung nicht wegen des Alters des (im 63. Lebensjahr stehenden) Arbeitnehmers ausgesprochen wurde, sondern deshalb, weil der Arbeitgeber für den Arbeitnehmer, der bereits seit mehreren Jahren bei vollen Bezügen keine (bzw kaum wahrnehmbare) Arbeitstätigkeiten verrichtete, im Unternehmen keine Verwendung mehr hatte. Aus diesem Grund sah sich Arbeitgeber – iVm einem langjährigen Sanierungsprogramm, mit dem ein Personalstopp und ein Stellenabbau verbunden war – gezwungen, den Arbeitnehmer zu kündigen (OGH 20. 3. 2015, 9 ObA 124/14x, entnommen aus ARD 6464/9/2015)

5. Unverzüglichkeitsgrundsatz im Kündigungsanfechtungsverfahren

Eine Kündigung kann bei Gericht angefochten werden, wenn sie sozial ungerechtfertigt ist und der gekündigte Arbeitnehmer mindestens 6 Monate im Betrieb oder Unternehmen, dem der Betrieb angehört, beschäftigt ist. Sozial ungerechtfertigt ist eine Kündigung, die wesentliche Interessen des Arbeitnehmers beeinträchtigt, es sei denn, der Betriebsinhaber erbringt den Nachweis, dass die Kündigung durch Umstände begründet ist, die in der Person des Arbeitnehmers gelegen sind und die betrieblichen Interessen nachteilig berühren oder durch betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers entgegenstehen.

Ausgehend davon ist es zwar richtig, dass eine dreistufige Prüfung in dem Sinn erforderlich ist, ob eine soziale Beeinträchtigung vorliegt, ob personenbezogene bzw betriebliche Rechtfertigungsgründe gegeben sind und ausgehend davon ist eine Abwägung der wechselseitigen Interessen vorzunehmen. Daraus lässt sich aber nicht ein zeitlich unbeschränktes Aufgriffsrecht des Arbeitgebers hinsichtlich zu nennender Rechtfertigungsgründe ableiten.

Wie auch ein Nachschieben von neuen Anfechtungsgründen nach Ablauf der Anfechtungsfrist für den Arbeitnehmer unzulässig ist, müssen die Umstände, die diesen Ausnahmetatbestand erfüllen, vom Arbeitgeber ebenso unverzüglich geltend gemacht werden, weshalb er im Falle der Entlassungs- oder Kündigungsanfechtung verhaltensbedingte Gründe nicht zeitlich unbegrenzt zur Rechtfertigung einer sozialwidrigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses heranziehen kann (OLG Wien 17. 3. 2015, 10 Ra 12/15f, entnommen aus ARD 6463/7/2015).

6. Betriebsbedingte Kündigung einer Projektleiterin

Es entspricht der Rechtsprechung, dass bei einem Wegfall des bisherigen Arbeitsplatzes im Rahmen der Beurteilung der Betriebsbedingtheit der Kündigung zu überprüfen ist, ob der Arbeitgeber seiner sozialen Gestaltungspflicht nachgekommen ist. Diese verpflichtet ihn zur Prüfung, ob noch einschlägige Stellen im Betrieb vorhanden sind, die er dem zu kündigenden Arbeitnehmer anbieten muss. Bei sozial benachteiligenden Kündigungen müssen demnach vom Arbeitgeber alle Möglichkeiten zur Weiterbeschäftigung ausgeschöpft werden, um trotz Rationalisierungsmaßnahmen die bisherigen Arbeitnehmer weiter zu beschäftigen. Eine Kündigung ist erst dann in den Betriebsverhältnissen begründet, wenn für den betroffenen Arbeitnehmer im gesamten Betrieb kein Bedarf mehr gegeben ist und dem Arbeitgeber keine Maßnahme zumutbar ist, die eine Weiterbeschäftigung ermöglicht. Die Gestaltungspflicht des Arbeitgebers geht aber nicht so weit, dass er dem zu kündigenden Arbeitnehmer einen weniger qualifizierten Posten ohne Verringerung des Einkommens anbieten müsste.

Aufgrund der erheblichen Einschränkung der für das Projekt „Radwegpflege“ notwendigen Fördermittel ab dem Jahr 2013 und des Entfalls dieser Fördermittel ab dem Jahr 2014 wurde das in Rede stehende, von der Arbeitnehmerin betreute Projekt aus nachvollziehbaren betriebswirtschaftlichen Überlegungen des Arbeitgebers eingestellt (OGH 28. 4. 2015, 8 ObA 30/15t, entnommen aus ARD 6463/8/2015).

7. Betriebsbedingte Kündigung bei fehlender Nachbesetzung

Wird ein Arbeitnehmer, dessen Tätigkeitsbereich zwar nicht weggefallen ist, gekündigt, wird er aber nicht nachbesetzt, weil seine Tätigkeit von anderen Arbeitnehmern mitübernommen wurde, wodurch im Verwaltungsbereich des Arbeitgebers im Hinblick auf das vom Arbeitnehmer bezogene Gehalt von zuletzt rund € 85.000 brutto jährlich und der entsprechenden Arbeitgeberbeiträge jedenfalls eine nicht unbeträchtliche Kostenverringerung einhergeht, so liegt eine betriebsbedingte Kündigung vor (OGH 28. 5. 2015, 9 ObA 48/15x, entnommen aus ARD 6463/9/2015).

8. Keine Sozialwidrigkeit bei Einkommenseinbuße von 10 % und hohen Fixkosten

Nach der Rechtsprechung ist Sozialwidrigkeit nicht gegeben, wenn der Arbeitnehmer auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt nach etwa sechsmonatiger Arbeitsplatzsuche in seinem bisherigen Beruf ein im Wesentliches adäquates Einkommen zu erzielen vermag.

Diese Konstellation ist im vorliegenden Fall beim Kläger verwirklicht. Die hier zu erwartende Nettoeinkommenseinbuße von maximal 10 % (bei einem zuletzt bezogenen Bruttoeinkommen iHv € 2.522.60 plus SEG-Zulagen, Anm) bewirkt nach einhelliger Auffassung ebenfalls keine ins Gewicht fallende Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Lage des gekündigten Arbeitnehmers. Sie ist daher nicht ausreichend, um die Anfechtung begründen zu können. Dass die monatlichen Fixkosten des Klägers eine beträchtliche Höhe erreichen (hier: rund € 2.500,-, die der Kläger, seine Arbeitslosengeld beziehende Frau und der unterhaltsberechtigte Sohn tragen müssen, Anm), vermag daran nichts zu ändern. Allenfalls überhöhte finanzielle Belastungen des Arbeitnehmers können für sich allein einer Kündigungsanfechtung nämlich nicht zum Erfolg verhelfen. (OLG Wien 26. 5. 2015, 9 Ra 13/15w, entnommen aus ARD 6463/10/2015).

 

1. Ruhen der Überstundenpauschale während Elternteilzeit

Ein Arbeitgeber und sein Arbeitnehmerin vereinbarten eine Überstundenpauschale in der beiderseitigen Annahme, dass Überstunden auch tatsächlich geleistet werden. Eine derartige Überstundenpauschale ruht für den Zeitraum, für den die Arbeitnehmerin eine Elternteilzeit in Anspruch nimmt bzw vereinbart; es kommt auch dann zum Ruhen der Überstundenpauschale, wenn der Arbeitgeber von einem allenfalls vereinbarten Widerrufsvorbehalt tatsächlich nicht Gebrauch macht. Nur wenn während der Elternteilzeit tatsächlich Mehr- und Überstunden geleistet werden, sind diese auch zu vergüten (OGH 24. 6. 2015, 9 ObA 30/15z, entnommen aus ARD 6461/6/2015).

2. Nichtgewährung einer Leistungsprämie

Ein Arbeitgeber knüpfte die Zahlung einer freiwilligen Leistungsprämie grundsätzlich daran, dass der jeweilige Mitarbeiter als Projektleiter oder zumindest in federführender Position einen Geschäftsfall zu einem erfolgreichen Abschluss bringen konnte. Es stellt keine Verletzung des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes dar, wenn er die Prämie einer Mitarbeiterin verwehrt, die keine vergleichbare Arbeitsleistung erbracht hat. Eine verpönte Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes liegt nur dann vor, wenn der Arbeitgeber von einem generalisierenden Prinzip willkürlich oder ohne sachlichen Grund zum Nachteil eines einzelnen Arbeitnehmers abweicht (OLG Wien 24. 2. 2015, 7 Ra 122/14h, entnommen aus ARD 6461/7/2015).

3. Nachzahlungsanspruch bei rechtsunwirksamer Dienstvertragsauflösung

Ein Arbeitnehmer wurde von seinem Arbeitgeber an der Dienstleistung gehindert. In diesem Fall behält er grundsätzlich seinen Anspruch auf Entgelt, muss sich jedoch das anrechnen lassen, was er durch anderweitige Verwendung erworben hat. Diese Anrechnungspflicht umfasst auch das vom Arbeitnehmer zwischenzeitig bezogene Arbeitslosengeld, sofern dieses nicht mehr zurückgefordert werden kann (OGH 25. 6. 2015, 8 ObA 82/14p, entnommen aus ARD 6461/8/2015).

4. Berechtigter Austritt eines Lehrlings bei mangelhafter Ausbildung

Ein Lehrling ist zur vorzeitigen Auflösung des Lehrverhältnisses unter anderem berechtigt, wenn der Lehrberechtigte die ihm obliegenden Pflichten gröblich vernachlässigt. Vermittelt der Lehrberechtigte dem Lehrling die für das betreffende Berufsbild (hier: Mechatroniker) vorgesehenen Kenntnisse und Fähigkeiten nur unzureichend, obwohl ihm das möglich ist und vom Lehrling auch mehrmals eingefordert wurde, hat er gröblich gegen seine Verpflichtung verstoßen, für die Ausbildung des Lehrlings zu sorgen, und der Lehrling ist zur vorzeitigen Auflösung des Lehrverhältnisses berechtigt (OGH 28.5.2015, 9 ObA 50/15s, entnommen aus ARD 6460/6/2015).

 5. Dienstfreistellung ist keine schlüssige Urlaubsvereinbarung

Ein Arbeitnehmer wurde gekündigt und vom Dienst freigestellt. Gleichzeitig wurde ihm das Angebot unterbreitet, den Resturlaub während der Kündigungsfrist zu konsumieren. Aus einem leichten Kopfnicken des Arbeitnehmers als Reaktion auf dieses „Gesamtpaket“ ist nicht mit der für das Zustandekommen einer stillschweigend getroffenen Urlaubsvereinbarung geforderten Eindeutigkeit auf eine Zustimmung zum Urlaubsverbrauch während der Kündigungsfrist zu schließen. Dem Arbeitnehmer steht folglich die geltend gemachte Urlaubsersatzleistung zu (OLG Wien 29. 5. 2015, 8 Ra 145/14y, entnommen aus ARD 6460/12/2015).

6. Entgeltanspruch eines Betriebsratsmitglieds trotz Entlassung

Ein Arbeitgeber begehrte die nachträgliche Zustimmung des Arbeits- und Sozialgerichts zu einer bereits ausgesprochenen Entlassung eines Betriebsratsmitglieds. Diese Entlassung ist bis dahin schwebend unwirksam. Bis zur rechtskräftigen nachträglichen Zustimmung zur Entlassung besteht für das Betriebsratsmitglied eine Verpflichtung zur Arbeitsleistung und ein Anspruch auf sein Entgelt. Auch wenn der Arbeitgeber während des gerichtlichen Verfahrens auf die Arbeitsleistung des Betriebsratsmitgliedes verzichtet, bleibt dessen Entgeltanspruch aufrecht (OLG Wien 28. 4. 2015, 7 Ra 27/15i, entnommen aus ARD 6459/6/2015).

7. Unzulässige Beschränkung der Betriebsratstätigkeit durch Entziehung von Sachmitteln

Ein Betriebsratsmitglied wurde während des laufenden Verfahrens auf gerichtliche Zustimmung zu seiner Entlassung vom Dienst freigestellt und es wurden ihm vom Arbeitgeber die SIM-Karte seines Diensthandys, sein Notebook sowie der Dienstausweis samt Zutrittsberechtigung zu den Betriebsstandorten abgenommen, seine Benutzerkonten gesperrt und die in seinem Büro befindlichen Kästen mit den Betriebsratsunterlagen versperrt. Diese unzulässige wesentliche Einschränkung der Betriebsratstätigkeit rechtfertigt die Erlassung einer einstweiligen Verfügung, weil mit der Behinderung der Wahrnehmung des Betriebsratsmandats die Gefahr eines unwiederbringlichen Schadens verbunden ist (OLG Wien 2. 4. 2015, 10 Ra 23/15y, 10 Ra 24/15w, entnommen aus ARD 6459/9/2015).

 

1. Einvernehmliche Auflösung statt Entlassung: keine listige Irreführung

Eine seit Jahren in Führungspositionen tätige Arbeitnehmerin wurde mit Entlassungsgründen konfrontiert und unterfertigte nach einstündiger Überlegung und unter Beiziehung des Betriebsrats eine einvernehmliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses, nachdem sie den Eindruck bekam, ihre Unschuld nicht beweisen zu können. Diese einvernehmliche Auflösung kann nicht wegen listiger Irreführung im Sinne einer vorsätzlichen rechtswidrigen Täuschung angefochten werden (OLG Wien 26. 9. 2014, 10 Ra 60/14p, entnommen aus ARD 6457/7/2015).

2. Kündigungsschutz nach Behinderteneinstellungsgesetz

In einem Unternehmen bestand der Verdacht, dass ein Arbeitnehmer einen Entlassungsgrund gesetzt hat. In der Folge wurde der Arbeitnehmer vom Dienst suspendiert. Dadurch wurde die Verfristung des Entlassungsrechts grundsätzlich verhindert. Ermittelt der Arbeitgeber den Sachverhalt aber nicht weiter, sondern leitet – da der Arbeitnehmer begünstigter Behinderter ist – ein Verfahren auf Zustimmung zur Kündigung ein, so ist aufgrund der dadurch eingetretenen Verfristung eine Entlassung nicht mehr möglich.

Die auf denselben Sachverhalt gestützte Kündigung unterliegt aber dem Kündigungsschutz des Gesetzes, sodass der Arbeitnehmer nur im Fall einer Zustimmung des Behindertenausschusses gekündigt werden kann (OGH 29. 4. 2015, 9 ObA 27/15h, entnommen aus ARD 6457/8/2015).

3. Recht auf Zusendung des Dienstzeugnisses?

Der Arbeitnehmer hat Anspruch auf unverzügliche Ausstellung bzw Ausfolgung, nicht aber auf Übersendung oder Überbringung des Dienstzeugnisses; Gleiches gilt für die Ausstellung eines Lehrzeugnisses. Lehre und Rechtsprechung leiten daraus eine Holschuld des Arbeitnehmers ab, sodass der Arbeitgeber seiner Verpflichtung ausreichend entsprochen hat, wenn er das Zeugnis im Betrieb zur Abholung bereithält. Nur dann, wenn der Arbeitgeber mit dieser Erfüllung in Verzug gerät, entsteht eine Schickschuld, sodass er das Zeugnis an den Arbeitnehmer zu übersenden hat.

Im vorliegenden Fall endete das Dienstverhältnisses einvernehmlich mit Freitag, 31. 1. 2014. Das Ersuchen der Klägerin um Ausfolgung ihrer Arbeitspapiere (Lehr- und Dienstzeugnis) hat der Arbeitgeber damit beantwortet, dass diese am darauffolgenden Montag Früh (3. 2. 2014) bereitliegen würden. Da sich die Klägerin die Zeugnisse jedoch wegen eines Krankenstandes nicht an diesem Tag abgeholt hat, hat sie ihr der Arbeitgeber in der Folge zugeschickt; ob sie die Klägerin auch tatsächlich erhalten hat, ist jedoch nicht feststellbar. Die Klage auf Ausstellung eines Lehr- und Dienstzeugnisses wurde vom Erstgericht abgewiesen. Die Forderung auf Ausstellung der Zeugnisse stelle eine Holschuld der Klägerin dar; sie habe nicht nur am 3. 2. 2014 die Möglichkeit gehabt, diese Urkunden abzuholen, sondern auch danach, sodass der Arbeitgeber seiner Verpflichtung ausreichend entsprochen habe. Diese Rechtsansicht wurde vom Oberlandesgericht Wien bestätigt (OLG Wien 17. 3. 2015, 10 Ra 6/15y, entnommen aus ARD 6457/12/2015).

4. E-Mail entspricht Schriftformgebot in Verfallsklausel

Zur Frage, ob dem Schriftformgebot in einer kollektivvertraglichen Verfallsklausel auch unter Einsatz elektronischer Medien entsprochen werden kann, ist generell auf den Formzweck abzustellen. Daraus, dass eine qualifizierte elektronische Signatur grundsätzlich jedenfalls dem Schriftformgebot nach  genügt, kann nicht geschlossen werden, dass eine einfache Signatur oder eine einfache E-Mail ohne Signatur im Einzelfall nicht ebenfalls einem Formgebot entsprechen kann, sofern der Formzweck gewahrt ist.

Da im vorliegenden Fall beim Schriftformgebot des anzuwendenden Kollektivvertrages der Beweissicherungs- und Dokumentationszweck im Vordergrund steht, nicht jedoch der Übereilungsschutz, reichte die Geltendmachung von Entgeltansprüchen durch die Klägerin innerhalb der Verfallsfrist per E-Mail zur Wahrung der Verfallsfrist aus (OLG Wien 25. 3. 2015, 9 Ra 76/14h, entnommen aus ARD 6456/8/2015).

5. Gewerberechtlicher Geschäftsführer als leitender Angestellter iSd AZG

Nach dem Arbeitszeitgessetz sind leitende Angestellte, denen maßgebliche Führungsaufgaben selbstverantwortlich übertragen sind, vom Geltungsbereich dieses Bundesgesetzes ausgenommen.

Maßgebliche Führungsaufgaben im Sinne dieser Bestimmung liegen nicht nur dann vor, wenn dem Angestellten Vorgesetztenfunktion zukommt, sondern auch, wenn ihm Entscheidungen auf kaufmännischem oder technischem Gebiet obliegen. Entscheidungsbefugnis über Aufnahme, Kündigung und Entlassung von anderen Arbeitnehmern ist demnach nicht erforderlich. Eine Rolle bei der Beurteilung der Stellung des Angestellten spielt auch, in welchem Umfang er bei der Einteilung seiner eigenen Arbeitszeit gebunden ist und in welchem Umfang er diesbezüglich Kontrollen unterliegt. Eine starke Bindung in diesem Bereich spricht gegen seine Stellung als leitender Angestellter. In Zweifelsfällen kann auch die Höhe des Entgelts Indizfunktion haben.

Weiters ist nicht Voraussetzung für den leitenden Angestellten, dass dieser strategische Entscheidungen für das gesamte Unternehmen trifft und das Unternehmen nach außen vertritt. Voraussetzung für den leitenden Angestellten ist vielmehr, dass dieser „wesentliche Teilbereiche“ eines Betriebes eigenverantwortlich leitet, und – hiedurch – auf den Bestand und die Entwicklung des gesamten Unternehmens Einfluss nimmt, sodass er sich aufgrund seiner einflussreichen Position aus der gesamten Angestelltenschaft heraushebt. Der betreffende Arbeitnehmer stellt für diesen wesentlichen Teilbereich des Betriebes gleichsam den Unternehmensführer dar, der befugt ist, allen ihm in diesem Teilbereich unterstellten Arbeitnehmern Weisungen betreffend Inhalt und Organisation ihrer Tätigkeit sowohl genereller als auch individueller Art zu geben. „Eigenverantwortlich“ bedeutet hier nicht, dass der betreffende Arbeitnehmer in diesem Bereich völlig weisungsfrei ist; auch der leitende Angestellte ist Arbeitnehmer und daher Weisungen unterworfen. Die Eigenverantwortlichkeit ist daher an einem relativen Maßstab zu messen, dem leitenden Angestellten muss ein erheblich größerer Entscheidungsspielraum als anderen Arbeitnehmern eingeräumt sein.

Im vorliegenden Fall war strittig, ob dem gewerberechtlichen Geschäftsführer des Unternehmens die Stellung als leitender Angestellter zukommt. Der gewerberechtliche Geschäftsführer ist dem Gewerbeinhaber gegenüber für die fachlich einwandfreie Ausübung des Gewerbes und der Behörde gegenüber für die Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften verantwortlich. Dies setzt entsprechende Kontroll- und Anordnungsbefugnisse des gewerberechtlichen Geschäftsführers voraus, dem hinsichtlich seiner Tätigkeit als gewerberechtlicher Geschäftsführer somit eigenverantwortliches Handeln übertragen ist, woraus auch verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit resultiert.

Der Arbeitnehmer oblag als gewerberechtlichem Geschäftsführer die Kontrolle der von der gegenständlichen Gewerbeberechtigung umfassten Geschäftstätigkeit des Unternehmens. In diesem Zusammenhang ist er befugt, den Arbeitnehmern eigenverantwortlich betreffend Inhalt und Organisation ihrer Tätigkeit Anordnungen und Weisungen zu erteilen und ist er diesbezüglich den Arbeitnehmern übergeordnet. Sofern nicht Gefahr in Verzug gegeben ist, wird er vom handelsrechtlichen Geschäftsführer kontaktiert, wobei er sich in weiterer Folge die Tätigkeit selbst einteilen kann. Letztlich sprach auch das Gehalt des Arbeitnehmers – € 2.601,50 für 20 Wochenstunden – für eine leitende Funktion. Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich ging daher davon aus, dass es sich im vorliegenden Fall beim gewerberechtlichen Geschäftsführer um einen leitenden Angestellten handelt, dem maßgebliche Führungsaufgaben selbstverantwortlich übertragen sind. (LVwG Niederösterreich 5. 3. 2015, LVwG-AB-14-0807, entnommen aus ARD 6455/9/2015).

6. Auslegung der Stellungnahme des Betriebsrats zur geplanten Kündigung

Auch wenn der Betriebsrat in seiner Stellungnahme zur geplanten Kündigung eines Arbeitnehmers von seiner Unzuständigkeit ausgeht (weil der Arbeitnehmer zuletzt in einer Tochtergesellschaft des kündigenden Arbeitgebers tätig war), liegt eine ausdrückliche Zustimmung zur Kündigung vor, wenn der Betriebsrat seine Stellungnahme mit den Worten abschließt: „Der Betriebsrat […] stimmt somit, wie in der heutigen Sitzung einstimmig beschlossen, der Kündigung […] zu“. Der Hinweis auf seine (angenommene) Unzuständigkeit stellt bloß die Anführung eines unverbindlichen Motivs für die Abgabe der Erklärung dar, das jedoch bei der Ermittlung des objektiven Erklärungswerts der Stellungnahme unbeachtlich ist. Aufgrund der ausdrücklichen Zustimmung des Betriebsrats ist folglich eine Anfechtung der Kündigung wegen Sozialwidrigkeit ausgeschlossen (OLG Wien 19. 12. 2014, 7 Ra 56/14b, entnommen aus ARD 6453/6/2015).

7. Beweispflicht für personenbezogene Kündigungsgründe

Steht fest, dass durch die Kündigung wesentliche Interessen des gekündigten Arbeitnehmers beeinträchtigt sind und andererseits in der Person des Arbeitnehmers liegende Umstände betriebliche Interessen nachteilig berühren, dann sind diese Voraussetzungen zueinander in eine Wechselbeziehung zu setzen und eine Abwägung dieser sich gegenüber stehenden Interessen vorzunehmen, um den Zweck des Kündigungsschutzes, nämlich Schutz vor sozial ungerechtfertigten Kündigungen, erfüllen zu können.

Auch eine mangelnde körperliche oder geistige Eignung, die den Arbeitnehmer (hier: einen Berufskraftfahrer) zwar nicht schlechthin arbeitsunfähig macht, aber doch eine ins Gewicht fallende Minderleistung verursacht, kann als Rechtfertigungsgrund für eine Kündigung vom Arbeitgeber geltend gemacht werden, sofern diese die betrieblichen Interessen nachteilig berührt und gegenüber den Interessen des Arbeitnehmers überwiegt. Im Rahmen der den kündigenden Arbeitgeber treffenden Fürsorgepflicht ist dieser allerdings verpflichtet, den Arbeitnehmer auf einem seinen geminderten Kräften entsprechenden Arbeitsplatz zu verwenden.

Der Arbeitgeber hat alle Umstände zu behaupten und zu beweisen, die für die Annahme des Ausnahmetatbestandes „betrieblicher Erfordernisse“ der Kündigung wesentlich sind. Im vorliegenden Fall hat der Arbeitgeber im Verfahren ohne jegliche Konkretisierung lediglich vorgebracht, dass betriebliche Interessen nachteilig berührt sind, die die Kündigung rechtfertigen würden, weil der Arbeitnehmer in seiner vormaligen Anstellung als LKW-Fahrer nicht mehr einsetzbar sei. Konkreteres Tatsachenvorbringen wurde nicht erstattet, ebenso kein Beweisanbot. Auch zum Gegenvorbringen des Arbeitnehmers, es sei dem Arbeitgeber zumutbar, ihn weiter für Fahrzeuge der Führerscheingruppe 1 einzusetzen, wurde kein gegenteiliges Tatsachenvorbringen und Beweisanbot erstattet. Der Arbeitgeber ist daher nicht seiner Behauptungs- und Beweispflicht nachgekommen, dass die Kündigung durch in der Person des Arbeitnehmers liegende Umstände gerechtfertigt wäre. (OLG Wien 26. 3. 2015, 8 Ra 24/15f, entnommen aus ARD 6453/7/2015).

8. Kündigungsanfechtung und Wiedereinsetzung

Bei der Kündigungsanfechtungsfrist handelt es sich um eine prozessuale Frist und kommt daher bei Versäumung dieser Frist eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand in Betracht. Das Nachschieben von Anfechtungsgründen nach Ablauf der Anfechtungsfrist ist jedoch unzulässig und eine Klagsänderung durch Geltendmachung eines neuen Anfechtungsgrundes ausgeschlossen. Ein solches „Nachschieben“ liegt nicht nur dann vor, wenn der neu vorgebrachte Sachverhalt auf eine andere Ziffer des § 105 Abs 3 ArbVG gestützt wird, weil auch auf ein und dieselbe Ziffer gestützte Sachverhalte getrennten Beurteilungen zugänglich sind.

Im vorliegenden Fall wurde die vom gekündigten Arbeitnehmer vor dem Arbeitsgericht zu Protokoll gegebene Klage auf den Anfechtungsgrund der Sozialwidrigkeit gestützt. Mit seinem später eingebrachten Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand begehrte der Kläger die Kündigung auch wegen eines verpönten Motivs anzufechten. Damit wird die Kündigungsanfechtung im Wiedereinsetzungsantrag nun auf eine andere Ziffer des § 105 Abs 3 ArbVG gestützt als in der Klage. Da in der Protokollarklage gemäß den Feststellungen des Erstgerichts ausdrücklich keine Anfechtung der Kündigung wegen eines unlauteren, also verpönten Motivs erfolgte, sondern nur eine Anfechtung wegen Sozialwidrigkeit, liegt insoweit kein Fall einer möglichen Verbesserung oder Präzisierung der Klage vor, sondern vielmehr ein verspätet „nachgeschobener“ und damit unzulässigerweise geltend gemachter Anfechtungsgrund, der nicht durch eine Wiedereinsetzung saniert werden kann (OLG Wien 27. 2. 2015, 7 Ra 12/15h, entnommen aus ARD 6453/8/2015).

9. Abfindung der Pensionsanwartschaften bei Betriebsübergang

Hat ein Betriebsübergang den Wegfall der betrieblichen Pensionszusage zur Folge und hat der Arbeitnehmer dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses nicht widersprochen, gebührt ihm eine Abfindung der bisher erworbenen Anwartschaften als Unverfallbarkeitsbetrag. Aus dem Wortlaut und dem Zweck dieser Bestimmung ist abzuleiten, dass sie sich nur auf Fälle bezieht, in denen der Arbeitnehmer den Betriebsübergang mitmacht. Kein Anspruch auf Pensionsabfindung besteht somit, wenn der Arbeitnehmer wegen einer wesentlichen Verschlechterung der Arbeitsbedingungen durch den Betriebsübergang von seinem Kündigungsrecht Gebrauch gemacht hat (OLG Linz 23. 3. 2015, 12 Ra 13/15s, entnommen aus ARD 6453/9/2015).

10. Alkoholkontrollen bei Mitarbeitern mittels Alkomaten ohne Zustimmung des Betriebsrats unzulässig

Ein Arbeitgeber ließ zwecks Kontrolle der Mitarbeiter unangekündigt und ohne Zustimmung des Betriebsrats bzw Einwilligung der Mitarbeiter Alkoholkontrollen mittels Alkomaten durchführen, wobei die Kontrollen ohne besondere Verdachtslage und unabhängig davon durchgeführt wurden, ob eine Alkoholisierung die konkrete Tätigkeit eines Mitarbeiters zu beeinflussen geeignet ist. In diesem Fall überwiegen die Interessen der Arbeitnehmer an der Wahrung ihrer körperlichen Integrität und ihrer Privatsphäre die Interessen des Arbeitgebers an der Alkoholkontrolle mittels Alkomattest. Eine solche Kontrollmaßnahme berührt jedenfalls die Menschenwürde und ist ohne Zustimmung des Betriebsrates rechtswidrig; wurden die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats verletzt, so kann dieser die Unterlassung durch eine einstweilige Verfügung beantragen (OGH 20. 3. 2015, 9 ObA 23/15w, entnommen aus ARD 6452/6/2015).

11. Unzulässige Ausweitung der Mitwirkungsrechte des Betriebsrats

Die Mitbestimmungsrechte der Belegschaft sind in den Vorschriften des Arbeitsverfassungsgesetzes über die Betriebsverfassung abschließend und absolut zwingend geregelt. Betriebsverfassungsrechtliche Normen in Kollektivverträgen und Betriebsvereinbarungen werden nur in ganz wenigen Ausnahmefällen zugelassen. Darüber hinaus bestehen keine Regelungsbefugnisse der Belegschaft. Die Einräumung im Gesetz nicht vorgesehener Mitwirkungsrechte der Belegschaft bei Kündigung eines Arbeitsverhältnisses stellt dementsprechend eine unzulässige Erweiterung der Mitwirkungsrechte des Betriebsrats dar.

Soweit eine Betriebsvereinbarung ganz oder teilweise einen unzulässigen Inhalt aufweist, führt dies zur Nichtigkeit oder Teilnichtigkeit der betroffenen Bestimmungen. Bei der Beurteilung dieser Frage ist vom hypothetischen Parteiwillen auszugehen. Die Rechtsprechung löst einen derartigen Konflikt im Sinn einer Restgültigkeit der kollektivrechtlichen Norm, die im Allgemeinen zur Nichtigkeit der im Kollektivvertrag oder in der Betriebsvereinbarung getroffenen Verfahrensregelungen, nicht aber zur Nichtigkeit des die materiellen Kündigungsvoraussetzungen normierenden Teiles führt (OGH 25. 11. 2014, 8 ObA 74/14m, entnommen aus ARD 6452/7/2015).

12. Grenzüberschreitender Arbeitsvertrag: deutsches Kündigungsschutzgesetz anwendbar?

Ergibt sich im Fall eines Arbeitnehmers, der als Vertriebsrepräsentant eines deutschen Arbeitgebers mit Sitz in Deutschland ausschließlich in Österreich tätig ist, dass mangels eindeutiger Regelung im Arbeitsvertrag von einer schlüssigen Rechtswahl zu Gunsten deutschen Rechts auszugehen ist, so sind bei einer Arbeitgeberkündigung auch die als Individualrecht ausgestalteten allgemeinen Kündigungsschutznormen nach dem deutschen Kündigungsschutzgesetz einzuhalten, da sie für den Arbeitnehmer sowohl hinsichtlich der Dauer der Anfechtungsfrist als auch materiell günstiger sind als die inhaltlich vergleichbaren österreichischen Regelungen (OGH 25. 11. 2014, 8 ObA 34/14d, entnommen aus ARD 6450/6/2015).

13. Befristung des Dienstvertrags mit frühestmöglichem Pensionsanspruch

War ein Dienstverhältnis mit dem „frühestmöglichen Zeitpunkt des Anspruchs auf eine gesetzliche ASVG-Pension“ befristet, wobei dem Arbeitnehmer die Absicht des Arbeitgebers erkennbar war, das Dienstverhältnis mit dem frühestmöglichen Zeitpunkt jedes gesetzlichen Pensionsanspruchs, insbesondere auch einer Korridorpension, zu befristen, so endet das Dienstverhältnis mit dem frühestmöglichen Zeitpunkt des Anspruchs auf eine Korridorpension und nicht erst zum Zeitpunkt des Anspruchs auf die gesetzliche ASVG-Alterspension (OLG Wien 16. 12. 2014, 10 Ra 113/14g, entnommen aus ARD 6450/7/2015).

14. Unzulässige Kettenarbeitsverträge bei fehlender sachlicher Rechtfertigung

Der Abschluss einer Serie von befristeten Arbeitsverträgen ist wegen der immanenten Gefahr einer Beeinträchtigung wesentlicher Arbeitnehmerinteressen sehr restriktiv zu beurteilen. Kettenarbeitsverträge sind nur dann rechtmäßig, wenn die Aneinanderreihung einzelner auf bestimmte Zeit abgeschlossener Arbeitsverträge im Einzelfall durch besondere soziale, wirtschaftliche Gründe bzw organisatorische oder technische Gründe gerechtfertigt ist, weil sonst die Gefahr der Umgehung zwingender, den Arbeitnehmer schützender Rechtsnormen durch den Arbeitgeber und einer darin zum Ausdruck kommenden rechtsmissbräuchlichen Gestaltung von Arbeitsverträgen besteht.

Im vorliegenden Fall war die Klägerin beim beklagten Unternehmen seit Februar 2005 als Trainerin für Bewerbungstraining, Berufsorientierung und Jobcoaching im Rahmen von befristeten Verträgen durchgehend bis zum 8. 7. 2011 für diverse Projekte tätig. Danach wurde die Klägerin vom Arbeitgeber nicht mehr für Projekte herangezogen. Mitte 2011 wollte der Arbeitgeber generell Angestelltendienstverhältnisse einführen, mit der Klägerin konnte aber keine entsprechende Vereinbarung getroffen werden. Mit ihrer Klage begehrt die Klägerin mit der Behauptung, dass ein durchgehendes unbefristetes Arbeitsverhältnis vorgelegen sei, das der Arbeitgeber nur unter Einhaltung der gesetzlichen Kündigungsfrist beenden hätte können, unter anderem Kündigungsentschädigung und Urlaubsersatzleistung. Der Arbeitgeber brachte vor, dass die Aneinanderreihung mehrerer befristeter Arbeitsverträge im konkreten Fall zulässig sei, weil er Trainerinnen wie die Klägerin immer nur im Rahmen von an das Unternehmen bei öffentlichen Ausschreibungen vergebenen Aufträgen beschäftigen könne. Die Vorinstanzen gaben der Klage statt und wurden nun vom OGH darin bestätigt: Die Aneinanderreihung dürfe nicht zum Ziel haben, das (typische) Unternehmerrisiko auf den Arbeitnehmer zu überwälzen. Mit seinen auch in der Revision vorgebrachten Argumenten, er könne nur im Rahmen ihm erteilter Aufträge tätig werden, davon hänge auch die Zahl der Trainer ab, die er beschäftigen könne, zeige der Arbeitgeber keine Korrekturbedürftigkeit der Rechtsansicht des Berufungsgerichts auf, dass die vom Arbeitgeber gewählte Gestaltung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin sich ausschließlich am Bedarf des Unternehmens orientierte, womit letztlich das gesamte Beschäftigungsrisiko auf die Klägerin überwälzt wurde. Dass dem Arbeitgeber der Abschluss von Arbeitsverträgen durchaus möglich war, zeige sich schon in seinem Entschluss im Jahr 2010, generell Angestelltendienstverhältnisse einzuführen. Auf den vom Arbeitgeber betonten Umstand, dass die Klägerin nicht „einfache Dienstnehmerin“, sondern „gewerbetreibende Unternehmerin“ gewesen sei, komme es in diesem Zusammenhang nicht an (OGH 20. 3. 2015, 9 ObA 118/14i, entnommen aus ARD 6450/8/2015).

1. Auslegung der Stellungnahme des Betriebsrats zur geplanten Kündigung

Ein Betriebsrat ging in seiner Stellungnahme zur geplanten Kündigung eines Arbeitnehmers von seiner Unzuständigkeit aus, weil der Arbeitnehmer zuletzt in einer Tochtergesellschaft des kündigenden Arbeitgebers tätig war. Der Betriebsrat schloss seine Stellungnahme mit den Worten ab: „Der Betriebsrat […] stimmt somit, wie in der heutigen Sitzung einstimmig beschlossen, der Kündigung […] zu“. Der Hinweis auf seine (angenommene) Unzuständigkeit stellt bloß die Anführung eines unverbindlichen Motivs für die Abgabe der Erklärung dar, das jedoch bei der Ermittlung des objektiven Erklärungswerts der Stellungnahme unbeachtlich ist. Aufgrund der ausdrücklichen Zustimmung des Betriebsrats war folglich eine Anfechtung der Kündigung wegen Sozialwidrigkeit ausgeschlossen (OLG Wien 19. 12. 2014, 7 Ra 56/14b, entnommen aus ARD 6453/6/2015).

2. Beweispflicht für personenbezogene Kündigungsgründe

Steht fest, dass durch die Kündigung wesentliche Interessen des gekündigten Arbeitnehmers beeinträchtigt sind und andererseits in der Person des Arbeitnehmers liegende Umstände betriebliche Interessen nachteilig berühren, dann sind diese Voraussetzungen zueinander in eine Wechselbeziehung zu setzen und eine Abwägung dieser sich gegenüber stehenden Interessen vorzunehmen, um den Zweck des Kündigungsschutzes, nämlich Schutz vor sozial ungerechtfertigten Kündigungen, erfüllen zu können.

Auch eine mangelnde körperliche oder geistige Eignung, die den Arbeitnehmer (hier: einen Berufskraftfahrer) zwar nicht schlechthin arbeitsunfähig macht, aber doch eine ins Gewicht fallende Minderleistung verursacht, kann als Rechtfertigungsgrund für eine Kündigung vom Arbeitgeber geltend gemacht werden, sofern diese die betrieblichen Interessen nachteilig berührt und gegenüber den Interessen des Arbeitnehmers überwiegt. Im Rahmen der den kündigenden Arbeitgeber treffenden Fürsorgepflicht ist dieser allerdings verpflichtet, den Arbeitnehmer auf einem seinen geminderten Kräften entsprechenden Arbeitsplatz zu verwenden.

Der Arbeitgeber hat alle Umstände zu behaupten und zu beweisen, die für die Annahme des Ausnahmetatbestandes „betrieblicher Erfordernisse“ der Kündigung wesentlich sind. Im vorliegenden Fall hat der Arbeitgeber im Verfahren ohne jegliche Konkretisierung lediglich vorgebracht, dass betriebliche Interessen nachteilig berührt sind, die die Kündigung rechtfertigen würden, weil der Arbeitnehmer in seiner vormaligen Anstellung als LKW-Fahrer nicht mehr einsetzbar sei. Konkreteres Tatsachenvorbringen wurde nicht erstattet, ebenso kein Beweisanbot. Auch zum Gegenvorbringen des Arbeitnehmers, es sei dem Arbeitgeber zumutbar, ihn weiter für Fahrzeuge der Führerscheingruppe 1 einzusetzen, wurde kein gegenteiliges Tatsachenvorbringen und Beweisanbot erstattet. Der Arbeitgeber ist daher nicht seiner Behauptungs- und Beweispflicht nachgekommen, dass die Kündigung durch in der Person des Arbeitnehmers liegende Umstände gerechtfertigt wäre. (OLG Wien 26. 3. 2015, 8 Ra 24/15f, entnommen aus ARD 6453/7/2015).

3. Kündigungsanfechtung und Wiedereinsetzung

Bei der Kündigungsanfechtungsfrist handelt es sich um eine prozessuale Frist und kommt daher bei Versäumung dieser Frist eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand in Betracht. Das Nachschieben von Anfechtungsgründen nach Ablauf der Anfechtungsfrist ist jedoch unzulässig und eine Klagsänderung durch Geltendmachung eines neuen Anfechtungsgrundes ausgeschlossen.

Im vorliegenden Fall wurde die vom gekündigten Arbeitnehmer vor dem Arbeitsgericht zu Protokoll gegebene Klage auf den Anfechtungsgrund der Sozialwidrigkeit gestützt. Mit seinem später eingebrachten Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand begehrte der Kläger die Kündigung auch wegen eines verpönten Motivs anzufechten. Da in der Protokollarklage ausdrücklich keine Anfechtung der Kündigung wegen eines unlauteren, also verpönten Motivs erfolgte, sondern nur eine Anfechtung wegen Sozialwidrigkeit, liegt insoweit kein Fall einer möglichen Verbesserung oder Präzisierung der Klage vor, sondern vielmehr ein verspätet „nachgeschobener“ und damit unzulässigerweise geltend gemachter Anfechtungsgrund, der nicht durch eine Wiedereinsetzung saniert werden kann (OLG Wien 27. 2. 2015, 7 Ra 12/15h, entnommen aus ARD 6453/8/2015).

4. Alkoholkontrollen bei Mitarbeitern mittels Alkomaten ohne Zustimmung des Betriebsrats unzulässig

Ein Arbeitgeber ließ zwecks Kontrolle der Mitarbeiter unangekündigt und ohne Zustimmung des Betriebsrats bzw Einwilligung der Mitarbeiter Alkoholkontrollen mittels Alkomaten durchführen, wobei die Kontrollen ohne besondere Verdachtslage und unabhängig davon durchgeführt wurden, ob eine Alkoholisierung die konkrete Tätigkeit eines Mitarbeiters zu beeinflussen geeignet ist. In diesem Fall überwiegen – so der Oberste Gerichtshof in einer aktuellen Entscheidung – die Interessen der Arbeitnehmer an der Wahrung ihrer körperlichen Integrität und ihrer Privatsphäre die Interessen des Arbeitgebers an der Alkoholkontrolle mittels Alkomattest. Eine solche Kontrollmaßnahme berührt jedenfalls die Menschenwürde und ist ohne Zustimmung des Betriebsrates rechtswidrig; wurden die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats verletzt, so kann dieser die Unterlassung durch eine einstweilige Verfügung beantragen (OGH 20. 3. 2015, 9 ObA 23/15w, entnommen aus ARD 6452/6/2015).

5. Grenzüberschreitender Arbeitsvertrag: deutsches Kündigungsschutzgesetz anwendbar?

Ergibt sich im Fall eines Arbeitnehmers, der als Vertriebsrepräsentant eines deutschen Arbeitgebers mit Sitz in Deutschland ausschließlich in Österreich tätig ist, dass mangels eindeutiger Regelung im Arbeitsvertrag von einer schlüssigen Rechtswahl zu Gunsten deutschen Rechts auszugehen ist, so sind bei einer Arbeitgeberkündigung auch die als Individualrecht ausgestalteten allgemeinen Kündigungsschutznormen nach dem deutschen Kündigungsschutzgesetz einzuhalten, da sie für den Arbeitnehmer sowohl hinsichtlich der Dauer der Anfechtungsfrist als auch materiell günstiger sind als die inhaltlich vergleichbaren österreichischen Regelungen (OGH 25. 11. 2014, 8 ObA 34/14d, entnommen aus ARD 6450/6/2015).

 6. Befristung des Dienstvertrags mit frühestmöglichem Pensionsanspruch

War ein Dienstverhältnis mit dem „frühestmöglichen Zeitpunkt des Anspruchs auf eine gesetzliche ASVG-Pension“ befristet, wobei dem Arbeitnehmer die Absicht des Arbeitgebers erkennbar war, das Dienstverhältnis mit dem frühestmöglichen Zeitpunkt jedes gesetzlichen Pensionsanspruchs, insbesondere auch einer Korridorpension, zu befristen, so endet das Dienstverhältnis mit dem frühestmöglichen Zeitpunkt des Anspruchs auf eine Korridorpension und nicht erst zum Zeitpunkt des Anspruchs auf die gesetzliche ASVG-Alterspension (OLG Wien 16. 12. 2014, 10 Ra 113/14g, entnommen aus ARD 6450/7/2015).

7. Unzulässige Kettenarbeitsverträge bei fehlender sachlicher Rechtfertigung

Der Abschluss einer Serie von befristeten Arbeitsverträgen ist wegen der immanenten Gefahr einer Beeinträchtigung wesentlicher Arbeitnehmerinteressen sehr restriktiv zu beurteilen. Kettenarbeitsverträge sind nur dann rechtmäßig, wenn die Aneinanderreihung einzelner auf bestimmte Zeit abgeschlossener Arbeitsverträge im Einzelfall durch besondere soziale, wirtschaftliche Gründe bzw organisatorische oder technische Gründe gerechtfertigt ist, weil sonst die Gefahr der Umgehung zwingender, den Arbeitnehmer schützender Rechtsnormen durch den Arbeitgeber und einer darin zum Ausdruck kommenden rechtsmissbräuchlichen Gestaltung von Arbeitsverträgen besteht.

Im vorliegenden Fall war die Klägerin beim beklagten Unternehmen seit Februar 2005 als Trainerin für Bewerbungstraining, Berufsorientierung und Jobcoaching im Rahmen von befristeten Verträgen durchgehend bis zum 8. 7. 2011 für diverse Projekte tätig. Danach wurde die Klägerin vom Arbeitgeber nicht mehr für Projekte herangezogen. Mitte 2011 wollte der Arbeitgeber generell Angestelltendienstverhältnisse einführen, mit der Klägerin konnte aber keine entsprechende Vereinbarung getroffen werden. Mit ihrer Klage begehrt die Klägerin mit der Behauptung, dass ein durchgehendes unbefristetes Arbeitsverhältnis vorgelegen sei, das der Arbeitgeber nur unter Einhaltung der gesetzlichen Kündigungsfrist beenden hätte können, ua Kündigungsentschädigung und Urlaubsersatzleistung. Der Arbeitgeber brachte vor, dass die Aneinanderreihung mehrerer befristeter Arbeitsverträge im konkreten Fall zulässig sei, weil er Trainerinnen wie die Klägerin immer nur im Rahmen von an das Unternehmen bei öffentlichen Ausschreibungen vergebenen Aufträgen beschäftigen könne. Die Vorinstanzen gaben der Klage statt und wurden nun vom OGH darin bestätigt:

Die Aneinanderreihung dürfe nicht zum Ziel haben, das (typische) Unternehmerrisiko auf den Arbeitnehmer zu überwälzen. Mit seinen auch in der Revision vorgebrachten Argumenten, er könne nur im Rahmen ihm erteilter Aufträge tätig werden, davon hänge auch die Zahl der Trainer ab, die er beschäftigen könne, zeige der Arbeitgeber keine Korrekturbedürftigkeit der Rechtsansicht des Berufungsgerichts auf, dass die vom Arbeitgeber gewählte Gestaltung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin sich ausschließlich am Bedarf des Unternehmens orientierte, womit letztlich das gesamte Beschäftigungsrisiko auf die Klägerin überwälzt wurde. Dass dem Arbeitgeber der Abschluss von Arbeitsverträgen durchaus möglich war, zeige sich schon in seinem Entschluss im Jahr 2010, generell Angestelltendienstverhältnisse einzuführen. Auf den vom Arbeitgeber betonten Umstand, dass die Klägerin nicht „einfache Dienstnehmerin“, sondern „gewerbetreibende Unternehmerin“ gewesen sei, komme es in diesem Zusammenhang nicht an (OGH 20. 3. 2015, 9 ObA 118/14i, entnommen aus ARD 6450/8/2015).