1. Neuerliche Probezeit bei demselben Dienstgeber

Die Klägerin war mehrfach jeweils für einige Monate bei dem beklagten Arbeitskräfteüberlassungsunternehmen beschäftigt und an einen Dritten als Produktionsarbeiterin überlassen. Am Beginn der jeweiligen Dienstverhältnisse wurde jeweils eine einmonatige Probezeit vereinbart. Die beiden ersten Arbeitsverhältnisse endeten durch einvernehmliche Auflösung. In einem weiteren Dienstverhältnis beendete der Arbeitgeber das Dienstverhältnis während der Probezeit. Fraglich war, ob dies zulässig war oder nicht.

Der Oberste Gerichtshof kam zu folgendem Ergebnis: Bei einem neuerlichen Dienstverhältnis zum selben Arbeitgeber gilt nach dem Kollektivvertrag für die Arbeitskräfteüberlassung der erste Monat grundsätzlich wiederum als Probemonat; eine sachliche Rechtfertigung ist dafür nicht erforderlich. Die Grenze für die Zulässigkeit einer Probezeit im zweiten (oder einem weiteren) Arbeitsverhältnis ist aber immer dort zu ziehen, wo unter den gegebenen Umständen eine Umgehung arbeitsrechtlicher Schutzvorschriften zu befürchten ist. Die neuerliche Überlassung eines Arbeitnehmers an denselben Beschäftiger bei gleicher Tätigkeit und die anschließende Auflösung des Arbeitsverhältnisses während der Probezeit stellt für sich alleine noch keinen Rechtsmissbrauch dar. Eine Berufung auf das jederzeitige Auflösungsrecht in der Probezeit könnte aber rechtsmissbräuchlich sein, wenn die einvernehmliche Auflösung des vorherigen Dienstverhältnisses auf Initiative der Arbeitgeberin zur Umgehung der Bezahlung einer „Stehzeit“ während des Betriebsurlaubs der Beschäftigerin erfolgte. Die Beweislast dafür trifft den Arbeitnehmer, der sich auf Rechtsmissbrauch beruft. Dies wurde aber von den Gerichten nicht detailliert geprüft, weswegen der Fall vom Obersten Gerichtshof wieder an das Gericht erster Instanz zur weiteren Sachverhaltserhebung verwiesen wurde (OGH 27. 9. 2023, 9 ObA 64/23m).

2. Haftung für einen Arbeitsunfall

Die GmbH wurde mit dem Austausch von Glaselementen beauftragt. Bei diesen Arbeiten stürzte ein bei ihr beschäftigter Arbeitnehmer aus ca 7,5 m Höhe mit der auszutauschenden 120-130 kg wiegenden Glasscheibe zu Boden und verletzte sich dabei schwer. Mit der vorliegenden Klage begehren die Sozialversicherungsträger von der GmbH und des bei ihr angestellten Zweitbeklagten Repräsentanten Ersatz für die an den verunfallten Arbeitnehmer erbrachten Leistungen aus der gesetzlichen Unfall-, Kranken- und Pensionsversicherung.

Der Oberste Gerichtshof urteilte wie folgt:

Eine juristische Person als Dienstgeberin haftet bei einem Arbeitsunfall eines Arbeitnehmers den Sozialversicherungsträgern für die an den verunfallten Arbeitnehmer erbrachten Leistungen, wenn der Arbeitsunfall durch das vorsätzliche oder grob fahrlässige Verhalten eines Mitglieds des geschäftsführenden Organs oder eines Repräsentanten der juristischen Person verursacht wurde. Als Repräsentant gilt dabei jeder, der in verantwortlicher, leitender oder überwachender Funktion Tätigkeiten für die juristische Person ausübt. Hat ein Mitarbeiter auf den Baustellen der GmbH regelmäßig die Leitung inne, ist er Ansprechpartner vor Ort und sorgt ua dafür, dass die vom Geschäftsführer erteilten Anordnungen und Weisungen zur Einhaltung der Arbeitnehmerschutzvorschriften von den anwesenden Arbeitern auch eingehalten werden, ist er als Repräsentant der GmbH anzusehen.

Hatte er es zu verantworten, dass ein Arbeitnehmer in einer Höhe von 7,5 m ungesichert auf einer ca 40 cm breiten Brüstung stehend sämtliche Schrauben einer 120-130 kg wiegenden Glasscheibe gelöst hat, um diese zu demontieren, anstatt entsprechend der Weisung des Geschäftsführers die Demontage lediglich vorzubereiten und auf den Kran samt Arbeitskorb zu warten, um die Glasscheibe herauszuheben, liegt jedenfalls ein grob fahrlässiges Fehlverhalten vor, das zu einer Haftung der GmbH gegenüber den SV-Trägern führt (OGH 18. 10. 2023, 9 ObA 68/23z).

1. Auslegung einer Verfallsklausel hinsichtlich des Beginns des Fristenlaufs

In einem Dienstvertrag war eine Verfallsklausel enthalten, wonach „Ansprüche aus diesem Vertrag verfallen, wenn sie nicht innerhalb von 3 Monaten uns gegenüber schriftlich erhoben werden„.

Der Arbeitnehmer wollte nach Beendigung des Dienstverhältnisses Schadenersatzansprüche gegenüber dem Arbeitgeber geltend machen. Der Arbeitgeber wandte Verfall der Ansprüche ein. Der Arbeitnehmer vertrat die Meinung, dass schon aufgrund der Kürze der Verfallsfrist die Verfallsklausel so ausgelegt werden muss, dass die Frist erst nach „angemessener Frist ab Beendigung des Arbeitsverhältnisses“ beginne, weil ansonsten die Anspruchsverfolgung mit unüberwindbaren Hindernissen verbunden wäre.

Der Oberste Gerichtshof wies die Klage ab und entschied, dass diese Vertragsklausel so auszulegen war, dass der Beginn des dreimonatigen Fristenlaufs (so wie jener der Verjährungsfrist) – mangels abweichender Parteienvereinbarung – mit der Fälligkeit des geltend gemachten Anspruchs beginnt. Der Zweck derartiger Verfallsklauseln liegt darin, dem Beweisnotstand bei späterer Geltendmachung zu begegnen. Sie zwingen den Arbeitnehmer, allfällige Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis möglichst bald und damit zu einer Zeit geltend zu machen, in der nicht nur ihm selbst, sondern auch dem Arbeitgeber die zur Klarstellung des rechtserheblichen Sachverhalts notwendigen Beweismittel in aller Regel noch zur Verfügung stehen.

Dass es für den Schadenersatzberechtigten im Einzelfall schwierig sein kann, den Kausalzusammenhang zwischen schädigender Handlung und Schaden zu beurteilen, mag durchaus sein, ist aber kein Grund, die konkrete Verfallsklausel anders auszulegen. Auch der Umstand, dass in anderen Einzelverträgen und Kollektivverträgen der Beginn der Verfallsfrist mit dem Ende des Arbeitsverhältnisses festgesetzt wird, ist kein Kriterium für die Auslegung der hier zu beurteilenden Verfallsklausel.

Diese Auslegung der Verfallsklausel hat zwar zur Folge, dass der Arbeitnehmer (fällige) Schadenersatzforderungen gegen den Arbeitgeber allenfalls während des aufrechten Arbeitsverhältnisses geltend machen muss. Doch auch wenn dieses Ergebnis für den Arbeitnehmer im Einzelfall unbefriedigend sein mag, ändert dies nichts an der rechtlichen Beurteilung (OGH 26. 7. 2023, 9 ObA 46/23i).

2. Entlassung nach dem Besuch einer Feier im Krankenstand

Ein Arbeitnehmer erkrankte wegen einer Depression. Die behandelnde Ärztin legte keine Beschränkungen der Ausgehzeiten fest, verordnete keine Bettruhe und gab dem Arbeitnehmer keine Anweisungen für das Verhalten im Krankenstand. Während des Krankenstandes nahm der Arbeitnehmer (dann Kläger) nachts an der 35-Jahr-Feier seines Motorradclubs teil. Sein Aufenthalt beschränkte sich nicht auf bloß 30 bis 40 Minuten. Er konnte nicht davon ausgehen, dass die Teilnahme an einer nächtlichen Feier gemeinsam mit Mitgliedern seines Motorradclubs seinen Krankheitsverlauf positiv beeinflussen würde. Er konnte nicht ausschließen, dass durch eine solche Teilnahme der Heilungsverlauf gefährdet würde.

Kollegen und Vorgesetzte des Klägers entdeckten die Fotos, Facebook-Postings und ein YouTube-Video von der Feier. Der Kläger wurde daraufhin von seinem Vorgesetzten im Auftrag der Personalstelle angerufen, um einen Gesprächstermin zu vereinbaren, diesen nahm der Kläger allerdings unter dem Vorwand, seine Ärztin hätte ihm davon abgeraten, nicht wahr. In Wahrheit hatten weder die Ärztin noch die Psychotherapeutin eine Empfehlung gegeben, dass der Kläger ein solches Gespräch nicht wahrnehmen könne. Der Kläger wollte das Gespräch allerdings vermeiden, weil er sich dabei nicht wohlgefühlt hätte. Tags darauf wurde der Kläger entlassen.

Der OGH erklärte die Entlassung aus folgenden Gründen für unwirksam:

Aus dem Arbeitsvertrag besteht für den Arbeitnehmer die Verpflichtung, sich im Fall einer Krankheit und einer dadurch ausgelösten Arbeitsunfähigkeit so zu verhalten, dass die Arbeitsfähigkeit möglichst bald wiederhergestellt wird. Schon die Eignung des Verhaltens, den Krankheitsverlauf negativ zu beeinflussen oder den Heilungsprozess zu verzögern, kann den Entlassungsgrund verwirklichen. Ein Arbeitnehmer darf ärztlichen Anordnungen jedenfalls nicht schwerwiegend bzw betont und im erheblichen Maß zuwiderhandeln und die nach der allgemeinen Lebenserfahrung allgemein üblichen Verhaltensweisen im Krankenstand nicht betont und offenkundig verletzen.

Dem festgestellten Sachverhalt ließ sich aber eine objektive Eignung, den Heilungsverlauf der beim Kläger bestehenden Depression zu gefährden, nicht entnehmen. Dass der Kläger „nicht ausschließen“ konnte, dass der Heilungsverlauf durch sein Verhalten gefährdet würde, betrifft eine allfällige subjektive Vorwerfbarkeit gegenüber dem Kläger, worauf es aber nicht ankommt, weil schon ein objektiv sorgfaltswidriges Verhalten nicht ersichtlich war. Entgegen der Ansicht der Arbeitgeberin besteht kein (von der speziellen Erkrankung unabhängiger) Erfahrungssatz dahin, dass „kranke“ Personen (generell) nachts (besonderer) Ruhe bedürfen und eine Störung der Nachtruhe den Heilungsverlauf (jedenfalls) gefährdet.

Bei der Beurteilung, ob der Arbeitnehmer den Entlassungsgrund der Vertrauensunwürdigkeit gesetzt hat, ist nicht auf das subjektive Empfinden des Arbeitgebers abzustellen, sondern es ist stets eine objektive Wertung des Verhaltens des Arbeitnehmers vorzunehmen. Dieser Bewertung ist somit das konkret gesetzte Verhalten des Klägers zugrunde zu legen.

Da es nach der Rechtsprechung im hier vorliegenden Zusammenhang auf dem Heilungsverlauf abträgliche Verhaltensweisen des Arbeitnehmers im Krankenstand ankommt, ist die Frage, ob ein Verhalten für die Behandlung einer Krankheit (sogar) förderlich wäre (wie der Kläger behauptete) bzw ob er davon ausgehen konnte, seinen Krankheitsverlauf positiv zu beeinflussen (wie das Erstgericht feststellte), nicht entscheidungswesentlich (OGH 27. 9. 2023, 9 ObA 67/23b).

Bewusst unrichtige Zeiterfassung im Homeoffice – Entlassung

Ein Arbeitnehmer täuschte im Homeoffice durch wahrheitswidrige Einträge der Arbeitszeit im Arbeitszeiterfassungssystem nicht erbrachte Arbeitsleistungen vor und wurde entlassen. Er hatte dabei keine Schädigungsabsicht, weil er am Vortag im Zeiterfassungsprogramm nicht erfasste Überstunden machte und sich daher insgesamt keinen finanziellen Vorteil verschaffte.

Der Oberste Gerichtshof erachtete diese Entlassung trotzdem als berechtigt, weil eine Schädigungsabsicht keine Tatbestandsvoraussetzung für den Entlassungsgrund der Vertrauensunwürdigkeit ist. Bei Arbeitsleistungen im Homeoffice genießt der Arbeitnehmer eine besondere Vertrauensstellung, weil in diesen Fällen (vergleichbar mit Reisenden) weder eine exakte Überwachung der Arbeitszeit noch eine genaue Kontrolle der Tätigkeit möglich ist, sondern der Arbeitgeber im Wesentlichen auf die Richtigkeit der Berichte und Angaben des Arbeitnehmers angewiesen ist (OGH 27. 9. 2023, 9 ObA 58/23d).

1. Ist eine Bereichsleiterin leitende Angestellte? 

Die Bereichsleiterin wurde gekündigt und wollte ihre Kündigung gerichtlich anfechten. Fraglich war, ob sie eine Anfechtungsklage erheben durfte:

Eine Anfechtungsklage auf Grundlage des Arbeitsverfassungsgesetzes ist nämlich nicht für leitende Angestellte zulässig, denen maßgebender Einfluss auf die Führung des Betriebes zusteht. Als leitende Angestellte im Sinne dieser Gesetzesbestimmung sind vor allem Arbeitnehmer anzusehen, die durch ihre Position an der Seite des Arbeitgebers und durch Ausübung von Arbeitgeberfunktionen in einen Interessengegensatz zu anderen Arbeitnehmern geraten können. Dabei steht die Entscheidungsbefugnis im personellen Bereich im Vordergrund. Es kommt daher auf die Entscheidungsbefugnis beim Eingehen und Auflösen von Arbeitsverhältnissen, bei Gehaltsfragen, bei Vorrückungen, bei der Urlaubseinteilung, bei der Anordnung von Überstunden, bei der Ausübung des Direktionsrechts und bei der Aufrechterhaltung der betrieblichen Disziplin an. Völlige Weisungsfreiheit ist hingegen nicht erforderlich.

Die Bereichsleiterin durfte gemäß Geschäftsordnung ihres Arbeitgebers Dienstverhältnisse nur mit Genehmigung der Geschäftsführung begründen und beenden. In der Praxis wurde dies aber so umgesetzt, dass die Ausschreibung einer Stelle von der Geschäftsführung zu genehmigen war, nicht aber die Besetzung und der Abschluss des Dienstvertrags mit dem von der Bereichsleiterin ausgewählten Bewerber. Auch durfte die Bereichsleiterin eigenständig über das Gehalt neuer Mitarbeiter bestimmen, Weisungen erteilen, Überstunden anordnen, Urlaube genehmigen und Leistungsprämien zusagen. Sie wählte ihre Mitarbeiter aus, entschied über die Beendigung der Arbeitsverhältnisse und bestimmte deren Gehalt, woraufhin die Personalentscheidungen der Klägerin von der Personalabteilung umgesetzt wurden. Sie erteilte Weisungen, koordinierte die Arbeitseinsätze, ordnete Überstunden an, genehmigte Urlaube, verhängte Urlaubssperren, führte Mitarbeitergespräche und entschied über die Gewährung von Leistungsprämien.

Diese Befugnisse sind laut Oberstem Gerichtshof ausreichend, um die Mitarbeiterin als leitende Angestellte  anzusehen. Ihr war somit eine Kündigungsanfechtung nach dem Arbeitsverfassungsgesetz verwehrt (OGH 3. 8. 2023, 8 ObA 45/23k).

• 2. Verjährung von Urlaub

Ein Mitarbeiter war von 2003 bis Ende 2020 angestellt. Während seines Dienstverhältnisses verbrauchte er insgesamt nur 121 Urlaubstage. Er wurde vom Arbeitgeber nicht dazu aufgefordert, seinen Urlaub zu verbrauchen, und auch nicht auf die drohende Verjährung hingewiesen. Wenn der Kläger Urlaub beanspruchte, wurde ihm dieser Urlaub auch gewährt. Die Arbeiten des Klägers erfolgte unter ständigem starken Druck als einziger Angestellter, der über die notwendige Ausbildung und Erfahrung verfügte.

Mit seiner Klage begehrte der Kläger eine über die bereits erhaltene Urlaubsersatzleistung hinausgehende Urlaubsersatzleistung für 322,75 Tage. Eine Verjährung sei nicht eingetreten, weil er keine Möglichkeit gehabt habe, den Urlaub zu verbrauchen, zumal die Versorgung der Tiere und die Aufrechterhaltung des Gutsbetriebs dann nicht gewährleistet gewesen wäre.

Der Oberste Gerichtshof kam zu folgendem Ergebnis:

Das österreichische Arbeitsrecht sieht einen jährlichen Urlaubsanspruch von zumindest 30 Werktagen vor. Dieser verjährt  nach Ablauf von 2 Jahren ab dem Ende des Urlaubsjahres, in dem er entstanden ist. Die Übertragung von nicht konsumierten Urlaubsansprüchen auf die folgenden Urlaubsjahre ist nur so lange möglich, wie sie nicht verjährt sind. Für den tatsächlichen Verbrauch des Naturalurlaubs stehen damit insgesamt 3 Jahre zur Verfügung.

Bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses gebührt dem Arbeitnehmer für den nicht verbrauchten Urlaub aus vorangegangenen Urlaubsjahren eine Ersatzleistung in der Höhe des noch ausständigen Urlaubsentgelts, soweit der Urlaubsanspruch noch nicht verjährt ist.

Mittlerweile hat der EuGH in einem vom deutschen Bundesarbeitsgericht eingeleiteten Vorabentscheidungsverfahren ausgesprochen, dass eine nationale Regelung unzulässig ist, wonach der Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub nach Ablauf einer Frist von 3 Jahren verjährt, deren Lauf mit dem Schluss des Jahres beginnt, in dem dieser Anspruch entstanden ist, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmernicht tatsächlich in die Lage versetzt hat, diesen Anspruch wahrzunehmen (EuGH 22. 9. 2022, C-120/21). Der Arbeitgeber könnte sich sonst seinen Aufforderungs- und Hinweisobliegenheiten gegenüber dem Arbeitnehmer entziehen und wäre durch den Urlaubsverfall auch bereichert.

Aufgrund dieser Entscheidung des EuGH steht nunmehr fest, dass der unionsrechtlich gesicherte Urlaubsanspruch nicht verjähren kann, wenn der Arbeitgeber seiner Aufforderungs- und Hinweispflicht gegenüber dem Arbeitnehmer nicht nachgekommen ist.

Mit der neuesten Entscheidung ist klargestellt, dass der EuGH eine eigene von den konkreten Möglichkeiten einer effizienten Rechtsdurchsetzung unabhängige Verhaltenspflicht des Arbeitgebers rückwirkend festlegt.

Der Arbeitgeber hat den Kläger weder dazu aufgefordert, seinen Urlaub zu verbrauchen, noch ihn auf die drohende Verjährung hingewiesen und damit gegen seine vom EuGH nunmehr festgelegte Verpflichtung verstoßen, dafür zu sorgen, dass der Kläger seinen Jahresurlaub tatsächlich in Anspruch nimmt, was einer Verjährung des Urlaubsanspruchs entgegensteht (OGH 27. 6. 2023, 8 ObA 23/23z).

1. Diskriminierende Kündigung?

Eine Diensntehmerin war als Zustellerin tätig und sie konnte aufgrund einer Schulterproblematik keine Tätigkeiten über Kopfhöhe mehr verrichten. Die Dienstnehmerin wurde gekündigt und klagte die Dienstgeberin, weil sie „aufgrund einer Behinderung“ gekündigt worden und daher diskriminiert worden sei.

Der Oberste Gerichtshof gab ihr aus folgenden Gründen nicht recht:

Grundsätzlich darf niemand aufgrund einer Behinderung im Zusammenhang mit einem Dienstverhältnis, insbesondere auch nicht bei der Beendigung des Dienstverhältnisses, unmittelbar oder mittelbar diskriminiert werden. Ein festgestellter Grad der Behinderung ist dabei nicht erforderlich ist. Lässt der Dienstnehmer die Beendigung gegen sich gelten, so hat er Anspruch auf Ersatz des Vermögensschadens und auf eine Entschädigung für die erlittene persönliche Beeinträchtigung. Nach dem Behinderteneinstellungsgesetz ist eine Behinderung die Auswirkung einer nicht nur vorübergehenden körperlichen, geistigen oder psychischen Funktionsbeeinträchtigung oder Beeinträchtigung der Sinnesfunktionen, die geeignet ist, die Teilhabe am Arbeitsleben zu erschweren. Als nicht nur vorübergehend gilt ein Zeitraum von mehr als voraussichtlich sechs Monaten.

Zur Frage nach der Abgrenzung von Krankheit und Behinderung stellte der EuGH zunächst fest, dass Krankheit von Behinderung zu unterscheiden ist und Krankheit per se nicht als Diskriminierungsgrund zu qualifizieren ist. In der Folge hielt er differenzierend fest, dass der Begriff „Behinderung“ dahin auszulegen ist, dass er einen Zustand einschließt, der durch eine ärztlich diagnostizierte heilbare oder unheilbare Krankheit verursacht wird, wenn diese Krankheit eine Einschränkung mit sich bringt, die insbesondere auf physische, geistige oder psychische Beeinträchtigungen zurückzuführen ist, die in Wechselwirkung mit verschiedenen Barrieren den Betreffenden an der vollen und wirksamen Teilhabe am Berufsleben, gleichberechtigt mit den anderen Arbeitnehmern, hindern können, und wenn diese Einschränkung von langer Dauer ist.

Eine „Funktionsbeeinträchtigung“ bzw eine „Beeinträchtigung der Sinnesfunktionen“ ist nach herrschender Ansicht eine Einschränkung jener Funktionen, die bei einem gesunden Gleichaltrigen in der Regel vorhanden sind. Nicht jede Funktionsbeeinträchtigung ist allerdings auch eine Behinderung. Zusätzlich ist erforderlich, dass die Auswirkung der Beeinträchtigung die Teilhabe des Betroffenen am Arbeitsleben erschweren kann. Bei dieser Beurteilung ist nicht (nur) auf die konkrete Arbeitsplatzsituation, sondern auf den abstrakten Arbeitsmarkt abzustellen.

Die Funktionsbeeinträchtigung darf zudem nicht nur vorübergehend sein, sondern sie muss voraussichtlich für mehr als sechs Monate. Die „Langfristigkeit“ der Beeinträchtigung ist nicht nach deren Eintritt, sondern erst ausgehend vom (potenziellen) Diskriminierungszeitpunkt zu beurteilen. Dabei ist (im Zweifel) eine Prognoseentscheidung zu treffen.

Von diesen Grundsätzen ausgehend, verneinte der Oberste Gerichtshof eine unmittelbare Diskriminierung der Klägerin. Die Klägerin wurde nicht wegen einer Behinderung (Funktionsbeeinträchtigung), sondern wegen ihrer erheblichen massiven Krankenstände gekündigt. Zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung war von einem achtwöchigen Krankenstand aufgrund der Art des geplanten operativen Eingriffs und des durchschnittlichen Regelverlaufs auszugehen.

Ausgehend vom Kündigungszeitpunkt (dem von der Klägerin behaupteten Diskriminierungszeitpunkt) war ex ante gesehen nicht davon auszugehen, dass es sich bei der Schulterproblematik der Klägerin unter Bedachtnahme auf die notwendige Operation und den erforderlichen Nachbehandlungen um eine Behinderung handelt.

Der sich im Wesentlichen aus dem postoperativen Heilungsverlauf der Klägerin ergebende Krankenstand ist mit den geforderten langfristigen Auswirkungen auf die Teilhabe am Berufsleben, wie sie bei einer Behinderung vorliegt, nicht gleichzusetzen. Auch konnte nicht davon ausgegangen werden, dass die Klägerin aufgrund ihrer Schulterverletzung typischerweise ein zusätzliches Risiko von Krankenständen gehabt hätte (OGH vom 28.6.2023, 9 ObA 36/23).

2. Abgeltung von Überstunden

Mit einem Mitarbeiter in leitender Funktion wurde eine All-In-Vereinbarung getroffen, wonach mit seinem Gehalt die gesetzlich zulässigen Mehr- und Überstunden abgegolten wurden. Es konnte nicht festgestellt werden, wie viel der Kläger tatsächlich arbeitete, und auch nicht, dass Überstunden zur Bewältigung der ihm übertragenen Aufgaben notwendig waren, zumal der Kläger nach eigenem Gutdünken Arbeit sowohl innerhalb des Unternehmens, als auch an externe Fachkräfte delegieren konnte.

Der Kläger hat der Beklagten auch nie mitgeteilt, dass er zusätzliche, nicht bereits in der All-In-Vereinbarung inkludierte Überstunden erbringen musste. Wenn der Kläger über seine hohe Arbeitsbelastung klagte, reagierte die Beklagte mit der Einstellung von zusätzlichem Personal zu seiner Entlastung.

Der Kläger verlangte eine zusätzliche Abgeltung von Überstunden. Ein Anspruch auf Überstundenbezahlung ist aber nur gegeben, wenn diese ausdrücklich oder schlüssig angeordnet wurden, oder etwa wenn der Dienstgeber Arbeitsleistungen entgegennahm, die auch bei richtiger Einteilung der Arbeit nicht in der normalen Arbeitszeit erledigt werden konnten. Sind Überstunden zwar nicht angeordnet worden, hat aber die dem Arbeitnehmer übertragene Aufgabe die Leistung von Überstunden notwendig gemacht, muss der Arbeitnehmer dies – soweit die Umstände nicht ohnehin offenkundig sind – dem Arbeitgeber anzeigen, um seinen Anspruch zu wahren. Hat der Arbeitgeber die Überstunden in Kenntnis ihrer Notwendigkeit geduldet und entgegengenommen, kann er ihre Entlohnung nicht deswegen verweigern, weil er sie nicht angeordnet habe.

Im konkreten Fall stand dem Kläger aber – so der Oberste Gerichtshof – kein Anspruch auf das eingeklagte Überstundenentgelt zu, weil er eben gerade nicht gemeldet hatte, dass er mehr Überstunden machen musste, um seine Arbeiten schaffen zu können (OGH vom 27.6.2023, 8ObA29/23g).

3. Rückersatz der Ausbildungskosten

Einem Arbeitnehmer wurde von seinem Arbeitgeber eine Ausbildung finanziert. Erst nach Beginn der Ausbildung wurde eine (schriftliche) Vereinbarung zum Rückersatz der Ausbildungskosten für den Fall der Kündigung durch den Arbeitnehmer geschlossen. Der Arbeitnehmer kündigte in der Folge und der Arbeitgeber klagte die Ausbildungskosten – zu Unrecht, wie der Oberste Gerichtshof ausführte:

Soll der Arbeitnehmer zum Rückersatz von Ausbildungskosten verpflichtet werden, muss nach ständiger Rechtsprechung darüber noch vor einer bestimmten Ausbildung eine schriftliche Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer geschlossen werden, aus der auch die konkrete Höhe der zu ersetzenden Ausbildungskosten hervorgeht. Der Oberste Gerichtshof begründet diese Rechtsprechung mit dem Zweck, für den Arbeitnehmer Transparenz über die Bedingungen für den Rückersatz der Kosten seiner Ausbildung zu schaffen. Ihm soll ersichtlich sein, auf welche Verpflichtungen er sich künftig einlässt, weil er nur so die finanzielle Tragweite der Beendigung seines Arbeitsverhältnisses in jenem Zeitraum ermessen kann, für den eine Kostentragungspflicht vereinbart wurde. Nur so kann eine sittenwidrige Beschränkung der Kündigungsfreiheit des Arbeitnehmers vermieden werden.

Auch in der vorliegenden Konstellation war daher das auf eine erst nach Beginn der Ausbildung abgeschlossene (schriftliche) Vereinbarung gestützte Begehren der Klägerin auf Rückersatz von Ausbildungskosten nicht berechtigt.

Auch wenn dem Beklagten die Höhe der Ausbildungskosten bekannt und die Ausbildung zeitlich fixiert war, wurden die Modalitäten über einen allfälligen Rückersatz wurden zwischen den Parteien aber erst in der nach Beginn der Ausbildung abgeschlossenen Vereinbarung über den Ausbildungskostenrückersatz festgelegt.

Der Arbeitnehmer soll sich auch nach bereits begonnener Ausbildung im aufrechten Arbeitsverhältnis nicht mit einer vom Arbeitgeber zur Unterschrift vorgelegten Vereinbarung über die Rückforderbarkeit der bereits vom Arbeitgeber übernommenen Kosten konfrontiert sehen. Er kann auch dadurch unter Umständen in eine Drucksituation gelangen, die seinem schützenswerten Interesse, sich frei und sachlich für oder gegen die Teilnahme an einer Ausbildung entscheiden zu können, entgegen steht (OGH vom 28.6.2023, 9 Ob A 48/23h).

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1. EuGH: Folgen einer unterlassenen Information der Behörde bei geplanten Massenentlassungen

Der Europäische Gerichtshof hatte sich in einer ganz aktuellen Entscheidung mit dem Kündigungsfrühwarnsystem auseinanderzusetzen.

Im deutschen Ausgangsfall musste ein Unternehmen nach Eintritt der Insolvenz die Dienstverhältnisse zahlreicher Mitarbeiter auflösen. Am 17. 1. 2020 wurde das Verfahren zur Konsultation des Betriebsrats eingeleitet sowie wurden dem Betriebsrat alle erforderlichen Informationen mitgeteilt. Der zuständigen Behörde – der Agentur für Arbeit Osnabrück (Deutschland) – wurde jedoch keine Abschrift dieser schriftlichen Mitteilung zugeleitet. Am 22. 1. 2020 erklärte der Betriebsrat, dass er keine Möglichkeit sehe, die beabsichtigten Entlassungen zu vermeiden. Tags darauf wurde der Entwurf der Massenentlassung der Agentur für Arbeit mitgeteilt. Anschließend beraumte sie Beratungstermine für die meisten der von den beabsichtigten Entlassungen betroffenen Arbeitnehmer an.

Fraglich war, ob die Entlassungen im konkreten Fall wirksam waren, obwohl die Agentur für Arbeit nicht informiert worden war,

Der EuGH entschied wie folgt:

Die Verpflichtung des Arbeitgebers, den Behörden in einem frühen Stadium beabsichtigter Massenentlassungen Informationen darüber mitzuteilen (ua über die Gründe der geplanten Dienstvertragsauflösungen, die Zahl und die Kategorien der betroffenen Arbeitnehmer sowie den Zeitraum, in dem die Auflösungen vorgenommen werden sollen; in Österreich „Kündigungsfrühwarnsystem und Verständigungspflicht des Arbeitsmarktservice), hat nicht den Zweck, den betroffenen Arbeitnehmern Individualschutz zu gewähren. Diese Mitteilung erfolgt nur zu Informations- und Vorbereitungszwecken und ermöglicht es der zuständigen Behörde lediglich, sich einen Überblick über die Gründe sowie die Folgen der geplanten Auflösungen zu verschaffen. Die Massenentlassungen waren daher gültig und rechtswirksam (EuGH 13. 7. 2023, C-134/22 )

2. Kündigung bei Erreichen des Regelpensionsalters möglich?

Nach der Rechtsprechung ist bei Erreichen des Regelpensionsalters und Anspruch auf Regelpension der Kündigungsschutz zwar nicht generell und jedenfalls auszuschließen, doch ist wegen der vom Gesetzgeber tolerierten Einkommenseinbußen, die mit jeder Pensionierung verbunden sind, und der Vorhersehbarkeit der Kündigung bei Erreichen des Regelpensionsalters bei Prüfung der Interessenbeeinträchtigung  ein strenger Maßstab anzulegen. Im Hinblick auf Pensionierungen nimmt der Gesetzgeber einen gewissen Einkommensverlust bewusst in Kauf.

Deshalb ist eine Kündigung infolge des Umstands, dass der Arbeitnehmer Anspruch auf eine Alterspension hat, in der Regel nicht sozialwidrig. Wesentlich ist immer, ob der Arbeitnehmer seine Lebenshaltungskosten auch nach Wegfall des Aktivbezugs aus der künftigen Pension oder sonstigen berücksichtigungswürdigen Quellen decken kann.

Im vorliegenden Fall konnte der Kläger allein aus der Pension seine Lebenshaltungskosten nicht decken kann, sondern nur durch weitere ihm zur Verfügung stehende Einkommensmöglichkeiten, nämlich durch Konzerte sowie Unterrichtstätigkeit in Form von Einzelunterricht, Sommerakademien, Meisterkursen und sonstigen Sommerkursen. Zwar hat der OGH bei Berufen, die häufig auch selbstständig ausgeübt werden, in die Beurteilung der Interessenbeeinträchtigung auch Möglichkeiten der selbstständigen Berufsausübung miteinbezogen, doch trifft dies auf die Tätigkeit eines Universitätsprofessors nicht zu. Allerdings werden gerade im künstlerischen Bereich Professoren häufig aufgrund ihrer bisherigen – oft selbstständigen – künstlerischen Tätigkeit berufen, und üben diese, wie auch der Kläger, neben ihrer Lehrtätigkeit auch weiter aus.

Zur Frage, auf welche berufliche Tätigkeit im Rahmen der Prüfung der Interessenbeeinträchtigung durch eine Kündigung abgestellt werden kann, kommt es aber nicht ausschließlich auf die zuletzt ausgeübte Tätigkeit an, sondern welche Tätigkeit dem konkreten Arbeitnehmer zumutbar ist. Der Zumutbarkeitsbeurteilung ist das Berufsleben des Arbeitnehmers zugrunde zu legen und eine objektive Betrachtungsweise aus Sicht des allgemeinen Arbeitsmarkts anzustellen. Es besteht dabei kein strikter Berufs- oder Tätigkeitsschutz und kann wie dargelegt in Einzelfällen auch eine mögliche selbstständige Tätigkeit Berücksichtigung finden.

Der Kläger war von 1980 bis 2014 als freischaffender Künstler tätig. Diese Tätigkeit hat er, wenn auch in eingeschränktem Rahmen, auch nach 2014, als er an die beklagte Universität berufen wurde, weiter ausgeübt. Auch in Zukunft ist ihm möglich, aus dieser Tätigkeit Einkommen zu erzielen. Zusätzlich steht fest, dass der Kläger auf seinem Fachgebiet auch weiter (wenn auch im privaten Bereich) Einkommen aus Unterrichtstätigkeit erzielen kann.

Der Kläger wird daher ausgehend von seiner Pension (inklusive Ausgleichszulage umgerechnet auf 12 Monate), den erzielbaren Einnahmen aus seiner Konzerttätigkeit (auch unter Abzug von Steuern und Auslagen) und aus Unterrichtstätigkeit in der Lage sein, seine Lebenserhaltungskosten zu decken, weswegen die Kündigung nicht sozialwidrig war (OGH 27. 4. 2023, 9 ObA 23/23g).

3. Anfechtung einer Änderungskündigung wegen eines verpönten Motivs

Eine Kündigung kann angefochten werden, wenn sie wegen der offenbar nicht unberechtigten Geltendmachung vom Arbeitgeber in Frage gestellter Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis durch den Arbeitnehmer erfolgt ist. Strebt der Arbeitgeber eine Vertragsänderung über dispositive Vertragspunkte durch ein Änderungsangebot an und stimmt der Arbeitnehmer nicht zu, so kann die aus diesem Grund ausgesprochene (Änderungs)Kündigung zwar als sozialwidrig, nicht aber als Motivkündigung  angefochten werden. Im Versuch des Arbeitgebers, eine (gesetzlich nicht unzulässige) Verschlechterung der Bedingungen des Arbeitsvertrags durch eine einvernehmliche Änderung zu erreichen, liegt kein „Infragestellen“ der bisher bestehenden Ansprüche des Arbeitnehmers.

Im konkreten Fall wollte die Arbeitgeberin mit der Klägerin durch Nachtrag zum Dienstvertrag eine neue Stellenbeschreibung und Funktionsbezeichnung vereinbaren, dies wegen betrieblicher Umstrukturierungen. Weder Gehalt, Tätigkeit noch kollektivvertragliche Einstufung der Klägerin wären geändert worden. Es lag daher kein verpönts Motiv für die Kündigung vor (OGH 29. 3. 2023, 8 ObA 11/23k).

4. Krankschreibung am Tag der einvernehmlichen Auflösung – keine Entgeltfortzahlung

Ein Arbeitnehmer stimmte am Vormittag einer einvernehmlichen Auflösung seines Arbeitsverhältnisses zu. In der Folge wurde er aufgrund von Beschwerden, die aus diesem belastenden Vorfall resultierten, am Nachmittag krankgeschrieben. Fraglich war, ob diese Krankschreibung für den ganzen Tag wirkte und die einvernehmliche Auflösung daher „während der Arbeitsverhinderung“ vereinbart wurde (was zu einer Entgeltfortzahlung für die Dauer des Krankenstandes geführt hätte).

Der Oberste Gerichtshof entschied so:

Wird ein Arbeitnehmer während einer Arbeitsverhinderung ohne wichtigen Grund vorzeitig entlassen oder trifft den Arbeitgeber ein Verschulden an dem vorzeitigen Austritt des Arbeitnehmers, bleibt der Anspruch des Arbeitnehmers auf Fortzahlung des Entgelts  für die nach dem Gesetz vorgesehene Dauer bestehen, wenngleich das Arbeitsverhältnis früher endet. Der Anspruch auf Entgeltfortzahlung bleibt auch dann bestehen, wenn das Arbeitsverhältnis während einer Arbeitsverhinderung oder im Hinblick auf eine Arbeitsverhinderung einvernehmlich beendet wird.

Bei der einvernehmlichen Beendigung während des Krankenstands ist das Motiv der Beendigung ohne Bedeutung. Dagegen muss bei der einvernehmlichen Beendigung im Hinblick auf einen Krankenstand das Motiv zur Beendigung im (bevorstehenden) Krankenstand liegen, was die diesbezügliche Kenntnis des Arbeitgebers voraussetzt.

Soweit die Bestimmung auf die Auflösung „während der Arbeitsverhinderung“ abstellt, bleibt der Entgeltfortzahlungsanspruch nur dann über das Ende des Arbeitsverhältnisses hinaus bestehen, wenn die Dienstverhinderung bereits im Zeitpunkt (des Zugangs) der Beendigungserklärung vorlag, das tatsächliche Ende des Arbeitsverhältnisses ist nicht relevant. Für die einvernehmliche Auflösung (erster Fall) bedeutet das, dass die Vereinbarung während der Arbeitsunfähigkeit abgeschlossen worden sein muss, für die die Entgeltfortzahlung begehrt wird.

Dass keine Kenntnis des Arbeitgebers von der Arbeitsverhinderung erforderlich ist, ist insbesondere in jenen Fällen relevant, in denen der Arbeitnehmer nach Ausspruch der Beendigungserklärung bzw Vereinbarung der einvernehmlichen Auflösung noch für den Tag der Erklärung oder der Auflösung krankgeschrieben wird – was teilweise auch rückwirkend erfolgt – und das ärztliche Attest dem Arbeitgeber erst danach vorgelegt wird.

Es kommt auf das objektive Vorliegen der Arbeitsunfähigkeit an.

In der Regel wird der Zeitpunkt, in dem die Krankschreibung erfolgt, nicht mit dem Zeitpunkt der objektiven Dienstverhinderung gleichzusetzen ist, wird durch die Krankschreibung diese Dienstverhinderung ja nur dokumentiert. Erfolgt daher eine Krankschreibung rückwirkend, kann regelmäßig davon ausgegangen werden, dass die Arbeitsverhinderung schon zu diesem Zeitpunkt vorgelegen ist. Da es in die fachliche Kompetenz des Arztes fällt, zu entscheiden, ob Arbeitsunfähigkeit besteht, wird es teilweise in der Lehre sogar als unerheblich erachtet, wenn der Arbeitnehmer einen Arbeitsversuch unternommen hat, weil er sich für ausreichend arbeitsfähig hielt. Dessen ungeachtet muss aber dem Arbeitgeber die Möglichkeit offenstehen zu beweisen, dass unabhängig von der Krankschreibung objektiv keine Arbeitsunfähigkeit vorlag.

Im vorliegenden Fall war nicht davon auszugehen, dass der Kläger zu Beginn des Tages des 27. 9. 2021 arbeitsunfähig oder krank war. Auch der Kläger selbst ging davon aus, dass er am Morgen dieses Tages noch arbeitsfähig war und seine Beschwerden aus dem Vorfall am Vormittag resultierten. Damit war aber die einvernehmliche Auflösung nicht „während der Arbeitsverhinderung“ vereinbart worden, unabhängig davon, dass die Krankschreibung ohne näheres Anführen eines Zeitpunkts für diesen Tag erfolgte.

Es besteht daher kein Anspruch auf Entgeltfortzahlung über das Ende des Dienstverhältnisses hinaus (OGH 24. 5. 2023, 8 ObA 4/23f).