1.  Drohung mit Strafanzeige

Ein Arbeitnehmer wurde von seinem Arbeitgeber gekündigt. Der Kläger richtete daraufhin ein Schreiben an den Präsidenten der Beklagten, in dem er ihn mit dem Vorwurf konfrontierte, dass er ein „geschlechtliches Verhältnis“ zu einer Mitarbeiterin gehabt habe und für diese einen Posten geschaffen habe. Der Kläger forderte den Präsidenten der Beklagten deshalb auf, die Bestellung dieser Mitarbeiterin als Direktor‑Stellvertreterin rückgängig zu machen, widrigenfalls er den Vorstand der Beklagten wegen des Straftatbestands der Untreue anzeigen würde, wobei er auch darauf aufmerksam machte, dass dann nicht auszuschließen sei, dass „das Ganze“ an die Öffentlichkeit komme. Die Beklagte entließ daraufhin den Kläger, ohne dass ein bestimmter Entlassungsgrund angegeben worden wäre. Da der Direktor der Beklagten damals ortsabwesend war, ordnete er an, dass dieses Schreiben – wie bereits früher in dringenden Fällen – mit einer Nachbildung seiner Unterschrift versehen wird.

Der Kläger begehrte die Feststellung des aufrechten Bestands seines Dienstverhältnisses, in eventu die Feststellung der Unwirksamkeit seiner Entlassung. Angesichts der für die Beklagte geltenden Zeichnungsvorschriften entfalte das Entlassungsschreiben mangels eigenhändiger Unterschrift des Direktors der Beklagten keine Rechtswirkungen. Im Übrigen sei die Entlassung nicht gerechtfertigt, weil der Kläger aufgrund seiner Treuepflicht zur Beklagten sogar verpflichtet gewesen sei, auf die Klärung strafrechtlich relevanten Verhaltens und die Beseitigung von Missständen in der Führungsebene der Beklagten hinzuwirken.

Die Beklagte wendete ein, dass die Entlassung keinen Formvorschriften unterliege und auch keine Verpflichtung bestehe, bestimmte Entlassungsgründe anzugeben. Der Beklagten habe durch die unberechtigten Vorwürfe des Klägers eine massive Rufschädigung gedroht, was die Entlassung des Klägers rechtfertige.

Der Oberste Gerichtshof hielt die Entlassung für gerechtfertigt:

Nach ständiger Rechtsprechung müssen die für die Entlassung eines Arbeitnehmers maßgeblichen Gründe nicht schon in der Entlassungserklärung angeführt werden, sondern es genügt, wenn sie im Zeitpunkt der Entlassung objektiv vorhanden waren

Der Kläger zieht nicht in Zweifel, dass der Direktor der Beklagten aufgrund seiner Zuständigkeit für die laufende Geschäftsführung in Personalangelegenheiten die Entlassung aussprechen durfte. Wohl aber meint der Kläger, dass das Unterlassungsschreiben unwirksam sei, weil der Direktor der Beklagten nicht eigenhändig unterschrieben habe. Nach den Vorschriften des ABGB genügt eine Nachbildung der eigenhändigen Unterschrift auf mechanischem Wege für die Erfüllung des Schriftformgebots nur dort, wo sie im Geschäftsverkehr üblich ist. Die Entlassungserklärung ist aber nicht an die Schriftform gebunden und kann infolgedessen auch in jeder anderen Form erklärt werden. Dementsprechend hat der Oberste Gerichtshof bereits darauf hingewiesen, dass die Entlassung keiner firmenmäßigen Fertigung bedarf, selbst wenn ihre Mitteilung schriftlich erfolgt.

Der Kläger bestreitet weiters das Vorliegen eines Entlassungsgrundes, weil er von der Richtigkeit der von ihm erhobenen Anschuldigungen ausgegangen und deshalb berechtigt gewesen sei, die Beklagte auf bestehende Missstände hinzuweisen. Richtig ist, dass den Dienstnehmer bei strafrechtswidrigem Verhalten des Dienstgebers keine Verschwiegenheitspflicht trifft und er im Interesse der Allgemeinheit auch zur Erstattung einer Strafanzeige berechtigt ist. Ein solches Verhalten ist aber nur gerechtfertigt, wenn die erhobenen Anschuldigungen wahr sind oder der Arbeitnehmer zumindest hinreichende Gründe hatte, die Behauptung für wahr zu halten. Demgegenüber können bloße unsubstantiierte Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Verhaltens des Dienstgebers keine Schritte rechtfertigen, die geeignet sind, dem Dienstgeber schweren Schaden zuzufügen. Haltlose und subjektiv unbegründete Anschuldigungen begründen deshalb einen Entlassungsgrund. Da der Kläger keine Kenntnis von den Umständen hatte, die zur Ernennung der konkreten Mitarbeiterin zur zweiten Direktor‑Stellvertreterin führten, und er seine schwerwiegenden Anschuldigungen auch nicht überprüft hatte, obwohl ihm bewusst sein musste, dass er den Ruf der Beklagten durch eine Strafanzeige schwer beschädigen würde, war die Entlassung des Klägers gerechtfertigt (OGH 30.8.2022, 8 ObA 38/22d).

 2.  Voraussetzungen für den Beginn des Kündigungsschutzes bei Elternteilzeit

Ein Arbeitnehmer war nach der Geburt seiner Tocher in Vaterschaftskarenz und äußerte danach gegenüber seinem Vorgesetzten, dass er in Elternteilzeit gehen möchte. Ob er dabei ein konkretes wöchentliches Stundenausmaß nannte, auf das seine Arbeitszeit reduziert werden sollte, steht nicht fest. Der Vorgesetzte äußerte, dass er sich eine Reduktion der Arbeitszeit des Klägers in Anbetracht eines laufenden größeren Projekts nicht vorstellen könne und verwies den Kläger an die HR-Abteilung. Am selben Tag übermittelte der Kläger eine Outlook-Termineinladung an seinen Vorgesetzten und den stellvertretenden Leiter der HR-Abteilung, in der er ausführte, dass er beabsichtige, in Elternteilzeit zu gehen, der Termin solle der weiteren Abstimmung dienen. Noch vor diesem Termin wurde der Kläger gekündigt. Es konnte nicht festgestellt werden, ob der Kläger der Arbeitgeberin vor Ausspruch der Kündigung seinen Elternteilzeit- bzw Teilzeitbeschäftigungsanspruch im Hinblick auf dessen Dauer, Ausmaß oder Lage schriftlich oder mündlich bekannt gab.

Der Kläger begehrte die Feststellung des aufrechten Dienstverhältnisses.

Der OGH wies die Klage aus folgenden Gründen ab:

Beabsichtigt der Arbeitnehmer den Antritt der Teilzeitbeschäftigung, so hat er dies dem Arbeitgeber einschließlich Beginn, Dauer, Ausmaß und Lage der Teilzeitbeschäftigung spätestens drei Monate vor dem beabsichtigten Beginn schriftlich bekannt zu geben.

Diese strengen Formerfordernisse dienen einerseits dazu, für den Arbeitgeber eine ausreichende Entscheidungs- und Dispositionsgrundlage darzustellen. Andererseits sind sie gerade auch für die verfahrensrechtliche Durchsetzung der Interessen des Arbeitnehmers erforderlich: Dieser kann nämlich die von ihm vorgeschlagene Teilzeitbeschäftigung zu den von ihm bekannt gegebenen Bedingungen ohne Weiteres antreten, sofern der Arbeitgeber nicht einen der gesetzlich vorgesehenen verfahrensrechtlichen Schritte dagegen vornimmt. Bei Einhaltung der gesetzlichen Formerfordernisse für die Bekanntgabe der Teilzeitbeschäftigung wirkt sich rechtliche Untätigkeit allein zum Nachteil des Arbeitgebers aus.

Richtig ist, dass nach der Rechtsprechung zu den Bestimmungen des Mutterschutzgesetzes auch ein nur mündlich gestelltes Teilzeitbeschäftigungsbegehren einer Arbeitnehmerin trotz des gesetzlichen Schriftlichkeitsgebots dennoch zum Kündigungsschutz führt, wenn sich der Arbeitgeber auf Verhandlungen über dieses Begehren einlässt, es letztlich zu einer Vereinbarung über die Teilzeit kommt und am objektiven Erklärungswillen, eine Teilzeitbeschäftigung nach den Bestimmungen des Mutterschutzgesetzes zu vereinbaren, kein ernster Zweifel bestehen kann. Ein solcher Fall lag hier jedoch nicht vor: Selbst wenn man davon ausgeht, dass der Kläger auch für die Arbeitgeberin erkennbar den objektiven Willen geäußert hat, eine Teilzeitbeschäftigung zu vereinbaren, so hat sich die Arbeitgeberin weder auf Verhandlungen über dieses Begehren eingelassen noch ist es darüber zu einer Vereinbarung gekommen.

Bei fehlender Einigung der Arbeitsvertragsparteien lässt (nur) die präzise und rechtzeitige Bekanntgabe der Bedingungen der Teilzeitbeschäftigung durch den Arbeitnehmer den Kündigungsschutz  mit der erforderlichen objektiven Sicherheit für beide Vertragsparteien beginnen.

Dem Arbeitnehmer stand daher nur noch die Anfechtungsklage wegen einer Motivkündigung  (wegen der offenbar nicht unberechtigten Geltendmachung vom Arbeitgeber infrage gestellter Ansprüche) sowie nach dem Gleichbehandlungsgesetz zur Verfügung (OGH 31.8.2022, 9 ObA 92/22b).

3.  Notwendige Einschulung in neuem Job begründet keine wesentliche Interessenbeeinträchtigung

Ein Arbeitnehmer wurde gekündigt und focht die Kündigung gerichtlich wegen Sozialwidrigkeit an. Er hatte nach verschiedenen Tätigkeiten (vor allem Gastronomie, Lebensmittel- und Einzelhandel) die Lehrabschlussprüfung zum Einzelhandelskaufmann absolviert. Danach war er beim beklagten Arbeitgeber als U-Bahnfahrer und Stationswart und infolge von Krankenständen zuletzt im Leichtdienst eingesetzt. Strittig war im Verfahren, ob durch die Kündigung wesentliche Interessen des Klägers beeinträchtigt werden und die Kündigung damit sozialwdrig ist.

Der Kläger verdiente zuletzt in Summe € 2.240,68 brutto, bei einer Postensuchdauer bis zu maximal drei Monaten konnte er laut einem Gutachten eine Vollzeitbeschäftigung als Verkäufer oder Callcenter-Mitarbeiter (als letzterer mit einem Bruttogehalt von monatlich durchschnittlich € 1.700,-) und bei einer Postensuchdauer von bis zu zwölf Monaten eine Vollzeitbeschäftigung als Filialleiter oder Filialleiter-Stellvertreter oder Triebfahrzeugführer (als letzterer mit einem Bruttogehalt von zumindest € 2.500,- zuzüglich Sonderzahlungen) erlangen. Unter Bedachtnahme auf das Familieneinkommen, die Gesamtausgaben, sein Alter (im Konkretisierungszeitpunkt 33 Jahre), die nicht übermäßig lange Dauer seiner Beschäftigung beim beklagten Arbeitgeber und das Fehlen von Sorgepflichten kam der Oberste Gerichtshof zum Ergebnis, dass wesentliche Interessen des Arbeitnehmers (noch) nicht beeinträchtigt seien.

Der Oberste Gerichtshof hält dazu auch fest, dass in einer allenfalls notwendigen Ein- oder Umschulung nicht schon als solche eine berücksichtigungswürdige Interessenbeeinträchtigung liegt, weil eine solche Maßnahme nicht mit einer finanziellen oder anders gearteten Schlechterstellung im Verhältnis zum bisherigen Arbeitsplatz einhergehen muss. Derartiges ist auch hier nicht ersichtlich, weil für Triebwagenführer sogar höhere Verdienstmöglichkeiten bestehen. Dass für sie im Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses ein geringer Stellenmarkt bestand, wurde im Rahmen der Postensuchdauer mitbedacht.

Es waren im konkreten Fall daher keine Umstände ersichtlich, aus denen hervorginge, dass der Arbeitnehmer in wesentlichen Interessen beeinträchtigt gewesen wäre (OGH 31.8.2022, 9 ObA 88/22i).

 

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Das arbeitsrechtliche Frühstück wird auch 2023 fortgesetzt. Ich freue mich auf rege Teilnahme!

Ich werde wieder vierteljährliche einstündige arbeitsrechtliche Updates zu verschiedenen arbeitsrechtlichen Themen halten , bei denen ich Sie über aktuelle Themen, Gesetze, Verordnungen und Rechtsprechung informiere. Die Details zu Kosten und Anmeldung finden Sie in der Beilage.

Ich freue mich über Ihr Interesse und auf einen regen Austausch bei den Webinaren.

 

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1.  Vorzeitiger Austritt 

Eine Reinigungskraft erschien an zwei aufeinanderfolgenden Arbeitstagen nicht zum Dienst, wobei sie sich am ersten Abend im dazugehörigen Lokal aufgehalten hatte, ohne ihren Dienst anzutreten. Danach brachte sie ihre Arbeitskleidung zurück und erklärte, nicht mehr zur Arbeit zu kommen. Dieses Verhalten lässt – so der Oberste Gerichtshof –bei objektiver Beurteilung selbst unter Anlegung eines strengen Maßstabs keinen Zweifel daran, dass sie das Arbeitsverhältnis durch vorzeitigen Austritt beenden wollte.

Zwar hatte zuvor der Geschäftsführer der Klägerin per SMS mitgeteilt hat, dass sie für den Fall, dass sie ihren Dienst nicht antritt, „umgehend gekündigt wird“. Diese Erklärung stellt aber weder eine Kündigung dar, noch hat in der Folge ein Gespräch zwischen den Parteien über eine Kündigung stattgefunden. Für den Geschäftsführer gab es daher keine Veranlassung, davon auszugehen, dass das Verhalten der Klägerin auf einem Missverständnis beruhte. Insbesondere hätte es für die Klägerin selbst im Fall einer Kündigung keinen Grund gegeben, ihren Dienst nicht während der Kündigungsfrist zu verrichten.

Damit bestand kein Anspruch auf die geltend gemachte Kündigungsentschädigung und auch für die beiden Tage davor, an denen die Klägerin unentschuldigt nicht zum Dienst erschienen ist, stand ihr kein Entgelt zu (OGH 22.2.2.22, 8 ObA 99/21y).

2.  Vergleich bei nicht strittigen Ansprüchen

Eine Mitarbeiterin schloss mit dem Arbeitgeber eine Auflösungsvereinbarung ab, in der sie sich damit einverstanden erklärte, dass mit der Dienstfreistellung alle offenen Urlaubsansprüche, Zeitguthaben und sonstigen Freistellungsansprüche, gleichgültig aus welchem Rechtsgrund, abgegolten sein sollten. Dies Ansprüche auf Urlaub und Zeitguthaben waren zwischen den Parteien aber nicht strittig. Die Mitarbeiterin klagte in der Folge Entgeltdifferenzen, die ihr auch zugesprochen wurden. Diese waren bei Abschluss der Auflösungsvereinbarung kein Thema zwischen den Parteien. Erst nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses erfuhr die Klägerin durch Beratung ihrer Interessenvertretung über die Unrichtigkeit der vom Arbeitgeber vorgenommenen Gehaltsabrechnung. Ausgehend davon lag hier aber kein Vergleich vor, der die eingeklagten Entgeltdifferenzen mitumfasst hätte.

Ein Vergleich ist nämlich die unter beiderseitigem Nachgeben einverständliche neue Festlegung strittiger oder zweifelhafter Rechte. Ein Recht ist dann strittig oder zweifelhaft, wenn die Parteien sich nicht darüber einigen können oder sich nicht im Klaren sind, ob oder in welchem Umfang es entstanden ist oder noch besteht. Der Zweck eines Vergleichs liegt vor allem in der Bereinigung einer zweifelhaften Rechtslage und damit in der Vermeidung oder Beilegung von Rechtsstreitigkeiten. Eine aus Anlass der Beendigung des Arbeitsverhältnisses getroffene abschließende Regelung über die gegenseitigen Ansprüche ist aber nur dann als Vergleich anzusehen, wenn die Vereinbarung auch zumindest noch ungewisse Rechte umfasst. Dies wurde im vorliegenden Fall aber vom Obersten Gerichtshof verneint (OGH 28. 9. 2022, 9 ObA 95/22v).

3.  Kürzung des All-in-Gehalts während der Elternteilzeit

Erste Rechtsprechung des OGH

Haben die Arbeitsvertragsparteien eine All-in-Vereinbarung abgeschlossen (hier: in der Form, dass im Dienstvertrag die Anzahl der Mehr- und Überstunden festgehalten ist, die pauschal mit dem jeweiligen Gehalt abgegolten werden, und nur darüber hinausgehende Mehrleistungen und sonstige Bezüge pauschal abgegolten sind), dann ruht während der Elternteilzeit (nur) jener Teil des Arbeitsentgelts, der über das Grundentgelt hinaus für die Leistung von Mehr- und Überstunden bezahlt wird, dh das Entgelt ist nur um jenen Betrag zu kürzen, der der konkret bestimmten Anzahl an im Gesamtentgelt enthaltenen Mehr- und Überstunden (samt Zuschlag) entspricht. Für die tatsächliche Leistung von Mehr- und Überstunden gebührt dem Elternteilzeitbeschäftigten die entsprechende Abgeltung, allerdings im Wege der Einzelverrechnung der erbrachten Mehrleistungen (OGH 28. 9. 2022, 9 ObA 83/22d).

4.  Ablehnung des Firmen-Pkw mit Privatnutzungsmöglichkeit

Einem Mitarbeiter (jetzt Kläger) wurde im Dienstvertrag zugesagt, dass er bis auf Widerruf unter Beachtung der geltenden Unternehmensrichtlinien einen Pkw als Dienstwagen erhält, den er auch für Privatfahrten nutzen darf. Der Kläger wollte allerdings jene Fahrzeuge, die ihm vom Arbeitgeber angeboten wurden, nicht nutzen, obwohl sie den Richtlinien entsprachen. Seiner Ansicht nach benötigte er im Hinblick auf seine vierköpfige Familie ein größeres Fahrzeug. Der Kläger teilte dem Arbeitgeber deshalb mit, dass er einen privaten Pkw erworben habe und kein Dienstfahrzeug benötige. Die Dienstfahrten wurden dem Kläger daraufhin mit dem amtlichen Kilometergeld vergütet.

Die vom Kläger nun beanspruchte Zahlung (weil ihm für seine privaten Fahrten kein Dienstwagen zur Verfügung gestellt wurde), wurde abgewiesen. Der OGH führt dazu aus:

Zum Entgelt zählt jede Leistung, die der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber dafür bekommt, dass er ihm seine Arbeitskraft zur Verfügung stellt, also auch alle Arten von Naturalleistungen, wie zB die Zurverfügungstellung eines Dienstwagens zu privaten Zwecken.

Wird eine Geldleistung anstelle des vereinbarten Sachbezugs beansprucht, handelt es sich um ein Aliud.

Da der Kläger die vom Arbeitgeber angebotenen Dienstfahrzeuge in Anspruch nehmen hätte können, dies aber abgelehnt hat, steht ihm aber kein Ersatz des Geldwerts zu.

Es wäre dem Kläger möglich gewesen, ein Fahrzeug aus dem Fahrzeug-Pool des Unternehmens – auch zu privaten Zwecken – zur Nutzung in Anspruch zu nehmen. Da der Kläger diese vertraglich vereinbarte Zurverfügungstellung eines Dienstwagens auch zu privaten Zwecken aber ablehnte, steht ihm ein Geldersatz für private Fahrten mit dem eigenen Fahrzeug nicht zu (OGH 30. 8. 2022, 8 ObA 52/22p).

 

1. Betriebsvereinbarungspflicht für elektronisches Schließsystem

Ein Logistikunternehmen hatte 2021 die Außentüren und ausgewählte Türen im Innenbereich ihres Betriebs unter Verwendung des Systems „e*“ mit einem elektronischen Schloss versehen. Der Betriebsrat verlangte gerichtlich die Unterlassung der Nutzung dieses Systems ohne Zustimmung in Form einer Betriebsvereinbarung. Er begründete dies damit, dass durch das System das arbeitsbezogene Verhalten sowie auch die Privatsphäre der Arbeitnehmer kontrolliert werden könnte.

Die Einführung dieser Kontrollmaßnahmen und technischen Systeme zur Kontrolle der Arbeitnehmer – so der Betriebsrat – berührten schon aufgrund ihrer objektiven Kontrolleignung die Menschenwürde. Im gegenständlichen Fall gestalte sich die Kontrolle konkret derart, dass die Beklagte jedem Mitarbeiter ein individuell angefertigtes Zutrittstool (Karte oder Chip) aushändige. Jedes dieser Tools sei im System einem anhand der persönlichen Mitarbeiterdaten angelegten Benutzerprofil zugeordnet. Zu passierende Türen könnten ausschließlich mit diesen Zutrittstools geöffnet werden. Sämtliche dieser Türöffnungen („Bewegungen“) würden mit exakter Angabe der Uhrzeit („Zeitstempel“) unter Zuhilfenahme technischer Mittel digital zentral gespeichert. Eine Auswertung dieser Daten sei eingeschränkt auf einzelne individuell bestimmte Mitarbeiter („Benutzer“) jederzeit möglich. Dies führe dazu, dass technische Möglichkeiten geschaffen und auch laufend weiter ausgebaut würden, die es der Beklagten ermöglichten, ein arbeitnehmerbezogenes Bewegungsprofil während des ganzen Arbeitstages zu erstellen. Auch die im Betrieb verbrachte arbeitsfreie Zeit und selbst durch menschliche Bedürfnisse bedingte Arbeitsunterbrechungen seien davon nicht ausgenommen, sodass auch die von den Arbeitnehmern in den Betrieb miteingebrachte Privatsphäre permanent kontrolliert werde. Es liege somit eine nicht nur stichprobenartige, sondern vielmehr permanente technische Kontrolle bzw zumindest die Möglichkeit dazu vor. Nachdem die Tools gleichzeitig für die Erfassung der Arbeitszeit genutzt werden müssten, sei die Verknüpfung der erhobenen Daten mit Daten aus anderen Systemen offenkundig.

Das Unternehmen brachte vor, dass es lediglich zwei Serverräume, zwei Großraumbüros, ein Einzelbüro des Fuhrparkleiters, zwei Türen im Schleusenbereich zum Nachbarunternehmen T* sowie Nebeneingänge in das zentrale Betriebsgebäude, welche über keine sonstigen Sicherheitsmaßnahmen verfügten mit dem elektronischen Zutrittssystem ausgestattet habe. Der gesamte Hauptein- und ausgangsbereich sei hingegen während der normalen Betriebsstunden, nämlich von 06:00 Uhr bis 15:00 Uhr ganztägig geöffnet und daher vom gegenständlichen System nicht betroffen. Es müsse daher weder beim Betreten des Hauptgebäudes, noch beim Entfernen aus dem Hauptgebäude während der Öffnungszeiten 06:00 Uhr morgens bis 15:00 Uhr ein Chip zum Betreten bzw Verlassen des Gebäudes eingesetzt werden. Lediglich für das Aufsperren der beiden Großraumbüros, des Büros des Fuhrparkleiters sowie der beiden Serverräume sei der Chip erforderlich.

Aus den gewonnenen Daten könne tatsächlich kein Bewegungsmuster ausgelesen werden, das System sei dazu gar nicht geeignet. Zudem sei es gar nicht möglich, die Arbeitszeitaufzeichnung mit dem Zutrittssystem zu koppeln. Das elektronische Schloss sei nur eingeführt worden, damit das gesamte Betriebsgelände der Beklagten über ein zentrales Schließsystem verfüge. In der Vergangenheit sei es immer wieder vorgekommen, dass Mitarbeiter die übergebenen Schlüssel verloren hätten oder nicht mehr auffinden konnten. In einem solchen Fall sei die Beklagte immer mit dem Problem konfrontiert gewesen, das gesamte Schließsystem mit enormen Kostenaufwand erneuern bzw austauschen zu müssen. Aufgrund des nunmehr eingeführten Chip‑Systems könnten im Falle eines Verloren-Gehens von Chips diese über die Zentrale deaktiviert werden, sodass, sollten Chips nicht mehr auffindbar sein oder gestohlen werden, das gesamte zentrale Schließsystem nicht mehr kostenintensiv erneuert werden müsste.

Der Oberste Gerichtshof sprach dazu folgendes aus:

Die Einführung von Kontrollmaßnahmen und technischen Systemen zur Kontrolle der Arbeitnehmer durch den Betriebsinhaber bedürfen, sofern diese Maßnahmen (Systeme) die Menschenwürde berühren, zu ihrer Rechtswirksamkeit der Zustimmung des Betriebsrats. Es handelt sich um einen Fall der notwendigen Mitbestimmung.

Unter einer Kontrollmaßnahme ist die systematische Überwachung von Eigenschaften, Handlungen oder des allgemeinen Verhaltens von Arbeitnehmern durch den Betriebsinhaber zu verstehen. Es geht dabei um von Seiten des Betriebsinhabers veranlasste Regelungen, die insbesondere vorschreiben, wann, unter welchen Umständen und auf welche Weise Arbeitnehmer während ihrer Arbeitsleistung (auch wenn sie außerhalb der Betriebsräumlichkeiten erbracht wird) oder überhaupt während ihres Aufenthalts im Betrieb zu irgendeinem Zweck überprüft werden.

Kontrollmaßnahmen bzw -systeme stellen schon dann eine zustimmungspflichtige Maßnahme iSd  dar, wenn die Einrichtung objektiv geeignet ist, die Arbeitnehmer zu kontrollieren, auch wenn dem Betriebsinhaber jede Kontrollabsicht fehlt. Zu welcher Zeit, unter welchen Umständen und auf welche Weise die Maßnahmen bzw das System Verwendung finden, ist irrelevant: Der Einsatz kann beim Betreten oder Verlassen des Betriebs oder bestimmter Betriebsteile, ferner während der Arbeitsleistung in oder außerhalb des Betriebs oder überhaupt während des Aufenthalts im Betrieb zu irgendeinem Zweck erfolgen. Die Zustimmungspflicht (wenn auch das Tatbestandselement des Berührens der Menschenwürde erfüllt ist) setzt daher nicht erst bei der Auswertung, sondern bereits bei der Ermittlung der Daten ein, weil bereits die Datenerfassung die objektive Kontrolleignung ermöglicht. Relevant ist damit nicht, was tatsächlich kontrolliert wird, sondern was konkret kontrolliert werden kann.

Für die Beurteilung, ob die Einrichtung bzw das installierte System objektiv geeignet ist, die Arbeitnehmer zu kontrollieren, sind die konkreten (softwaremäßigen) Anwendungsmöglichkeiten des Systems von Bedeutung. Entscheidend ist, ob aufgrund der konkreten organisatorischen und technischen Vorkehrungen die Kontrollmaßnahme jederzeit eingesetzt werden kann, nicht ob sie tatsächlich eingesetzt wird.

Im konkreten Fall war – so der Oberste Gerichtshof – von der objektiven Eignung des von der Beklagten gewählten elektronischen Schließsystems „e*“, ein arbeitnehmerbezogenes Bewegungsprofil während des ganzen Arbeitstags zu erstellen, auszugehen.

Bei Maßnahmen oder Systemen, die – wie hier – die objektive Eignung zur Kontrolle der Arbeitnehmer erfüllen, ist dann aber in einem zweiten Schritt zu prüfen, ob durch das konkret installierte Kontrollsystem die Menschenwürde berührt ist.

Der Anwendungsbereich (und damit die Zustimmungspflicht) wird nämlich nicht in jedem Fall mit der Einführung einer (als objektiv geeignet beurteilten) Kontrollmaßnahme bzw eines technischen Kontrollsystems eröffnet, vielmehr verlangt die Regelung (anders die deutsche Rechtslage), dass mit Einführung des Systems die Menschenwürde der Arbeitnehmer berührt wird.

Der Gesetzgeber will mit der Anknüpfung an die „Menschenwürde“ erreichen, dass die freie Entfaltung der Persönlichkeit des Arbeitnehmers keinen übermäßigen Eingriffen ausgesetzt ist. Auch die Privatsphäre eines Arbeitnehmers ist zu den geschützten Rechtsgütern zu zählen. Die Menschenwürde wird von einer Kontrollmaßnahme oder einem Kontrollsystem dann „berührt“, wenn dadurch die vom Arbeitnehmer in den Betrieb miteingebrachte Privatsphäre kontrolliert wird.

Durch eine „Stechuhr“ (Zeitstempeleinrichtung) zur Arbeitszeitkontrolle wird die Menschenwürde noch nicht berührt; in der Regel auch nicht durch die in der Arbeitswelt verbreitete Verwendung von Magnetkarten, solange sie nicht ein arbeitnehmerbezogenes Bewegungsprofil während des ganzen Arbeitstages erlauben.

Die Beantwortung der Frage, ob die Menschenwürde durch eine Kontrollmaßnahme auch nur berührt wird, bedarf nach der Rechtsprechung überdies in jedem Einzelfall einer umfassenden Abwägung der wechselseitigen Interessen. So sind einerseits die Interessen des Arbeitgebers, der im Arbeitsverhältnis ein grundsätzliches Recht zur Kontrolle der Arbeitnehmer hat, aber darüber hinaus zB auch sein Eigentum sichern und schützen will, und andererseits die Interessen des Arbeitnehmers an der Wahrung seiner Persönlichkeitsrechte gegeneinander abzuwägen. Dem Prinzip der Verhältnismäßigkeit kommt hier regulierende Funktion zu. Persönlichkeitsrechte dürfen nur so weit beschränkt werden, als dies durch ein legitimes Kontrollinteresse des Arbeitgebers geboten ist. Es ist das schonendste – noch zum Ziel führende – Mittel zu wählen.

Im konkreten Fall kam der Oberste Gerichtshof zu dem Ergebnis, dass die Frage, ob das elektronische Schließsystem „e*“ im Betrieb der Beklagten in der derzeit konkreten Ausgestaltung die Menschenwürde der Arbeitnehmer berührt, aufgrund des bislang festgestellten Sachverhalts noch nicht abschließend beantwortet werden konnte. Das Erstgericht wurde daher mit der Erhebung weiterer Fakten zu dem Umfang des elektronischen Zutrittssystems (OGH 14.7.2022, 9 Ob A 60/22x).

2. Anfechtung einer Änderungskündigung

Ein Unternehmen führt eine interne Umstrukturierung durch und konnte einen Arbeitnehmer nicht mehr am bisherigen Arbeitsplatz auf Dauer einsetzen, weshalb es ihn zunächst vorübergehend auf einen anderen Arbeitsplatz versetzte. Das nunmehr beklagte Unternehmen wollte damit den Arbeitnehmer (nunmehr Kläger) nicht zur Selbstkündigung bewegen, sondern war der Ansicht, dass die Versetzung durch den Dienstvertrag gedeckt sei und zu keiner Verschlechterung der Arbeitsbedingungen des Klägers führe. Da der Kläger dieser Versetzung widersprach, die Beklagte aber keine andere Einsatzmöglichkeit für den Kläger im Betrieb hatte, sprach sie in der Folge eine Änderungskündigung aus, die der Arbeitnehmer gerichtlich bekämpfte.

Eine Kündigung kann unter anderem dann angefochten werden, wenn sie wegen der offenbar nicht unberechtigten Geltendmachung vom Arbeitgeber in Frage gestellter Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis durch den Arbeitnehmer erfolgt ist.

Strebt ein Arbeitgeber auf dem durch die Rechtsordnung vorgesehenen Weg, nämlich durch ein Änderungsangebot, eine Vertragsänderung über dispositive Vertragspunkte an und stimmt der Arbeitnehmer nicht zu, so kann die aus diesem Grund ausgesprochene Kündigung nicht wegen Vorliegen eines „verpönten Motivs“ (im Sinne der Geltendmachung von in Frage gestellten Ansprüchen) gerichtlich angefochten werden.

Die Rechtsprechung begründet dies damit, dass das Interesse eines Arbeitgebers an einer notwendigen oder sachgerechten – auch verschlechternden – Änderungsvereinbarung für die Zukunft noch kein Infragestellen bestehender Ansprüche des Arbeitnehmers bedeutet, weil der Änderungswunsch deren Anerkennung gerade voraussetzt. Insofern kann in der Ablehnung eines Änderungsbegehrens durch den Arbeitnehmer auch keine Geltendmachung von Ansprüchen gesehen werden, die vom Arbeitgeber in Frage gestellt wurden.

Anders verhält es sich jedoch nach der Rechtsprechung, wenn das mit der Androhung der Beendigung des Vertragsverhältnisses verbundene Änderungsanbot die Reaktion auf die Geltendmachung nicht offenbar unberechtigter Ansprüche durch den Arbeitnehmer war und inhaltlich darauf hinauslief, den Arbeitnehmer vor die Wahl zu stellen, seine Forderung (im Wesentlichen) aufzugeben oder die Beendigung des Arbeitsverhältnisses hinnehmen zu müssen.

Dies war jedoch im gegenständlichen Fall nicht so: Der beklagte Arbeitgeber nahm – so der Oberste Gerichtshof –mit der Änderungskündigung die ihm einzig verbliebene Möglichkeit einer Aufrechterhaltung des Dienstverhältnisses – wenn auch unter anderen Bedingungen und auf einem anderen Arbeitsplatz – wahr (OGH 27.4.2022, 9 Ob A 20/22i).

 

1. Änderungsvorbehalt im Dienstvertrag

In einem Dienstvertrag wurde festgehalten, dass die Dienstnehmerin teilzeitbeschäftigt war, wobei der Arbeitgeber die Möglichkeit hat, je nach Bedarf das Ausmaß bis zu fünf Stunden abzuändern. In der Folge wollte der Arbeitgeber die Arbeitszeit der Klägerin von 18 auf 17 Wochenstunden reduzieren. Im Verfahren war strittig, ob diese einseitige Anordnung durch den Arbeitgeber zulässig war. Dies wurde vom OGH verneint:

Nach dem Arbeitszeitgesetz sind Ausmaß und Lage der Arbeitszeit zu vereinbaren und die Änderung des Ausmaßes der regelmäßigen Arbeitszeit bedarf der Schriftform. Eine Möglichkeit des Vorbehalts hinsichtlich der Verringerung der Teilzeitarbeit ist im Gesetz nicht vorgesehen eine einseitige Änderung des Dienstvertrages ohne Zustimmung des Dienstnehmers ist ebenfalls gesetzlich nicht vorgesehen. Ein Änderungsvorbehalt, der letztlich darauf hinausläuft, dass der Dienstnehmer auf den gesetzlich zwingend eingeräumten Anspruch auf vertragliche Festlegung des Ausmaßes der Arbeitszeit verzichtet, ist daher unwirksam (OGH 14.07.2022, 9 Ob A 57/22s).

2. Vorbereitung einer Konkurrenztätigkeit

Ein Entlassungsgrund liegt vor, wenn ein Angestellter ohne Einwilligung des Dienstgebers ein selbstständiges kaufmännisches Unternehmen betreibt oder im Geschäftszweig des Dienstgebers für eigene oder fremde Rechnung Handelsgeschäfte macht.

Nach ständiger Rechtsprechung fallen vorbereitende interne Handlungen zur künftigen Ausübung einer selbstständigen Berufstätigkeit nicht unter das Konkurrenzverbot (zB Anmeldung eines Gewerbes, Ankauf einer notwendigen Maschine, Gründung eines Unternehmens ohne Aufnahme des Geschäftsbetriebs).

Im konkreten Fall hatte der Kläger mit einem ehemaligen Kollegen gemeinsam eine GmbH gegründet, die ein Konkurrenzunternehmen zum Dienstgeber darstellte. Es gab noch keine operativen Tätigkeiten und auch keine Hinweise auf eine gezielte Kundenakquise. Der Kläger teilte nur bei einer einzigen Gelegenheit einige Visitenkarten der GmbH aus, ohne zu diesem Zeitpunkt schon Produkte verkaufen zu können.

Da es keinen Plan gab, mit der eigentlichen Geschäftstätigkeit vor Ende des bestehenden Dienstverhältnisses zu beginnen, lag auch kein Entlassungsgrund vor (OGH 29.11.2021, 8 Ob A 85/21i)

3. Gutgläubiger Verbrauch von Entgelt

Ein Arbeitgeber überwies einer Arbeitnehmerin über 13 Monate einen Überbezug von € 11.425 in 6 Überweisungen. Das normale Gehalt betrug rund € 1.500.

Die Rückzahlungsforderung des Arbeitgebers war berechtigt, weil es sich um keine geringfügige Überzahlung handelte und die Gehaltszahlungen ansonsten immer in gleichbleibender Höhe flossen. Die Arbeitnehmerin hätte bei objektiver Beurteilungen der Rechtmäßigkeit der ausbezahlten Beträge zumindest zweifeln müssen.

Ein gutgläubiger Verbrauch konnte daher nicht eingewendet werden und die Dienstnehmerin hatte die Beträge zurückzubezahlen (OGH 15.12.2021, 9 Ob A103/21v)

4. Bekanntgabe einer zustellfähigen Anschrift

Ein Arbeitnehmer ist verpflichtet, seine Wohnanschrift und auch einen späteren Wohnsitzwechsel dem Arbeitgeber bekanntzugeben, damit der Arbeitgeber ihm gegenüber rechtsgeschäftliche Erklärungen abgeben kann.

Im konkreten Fall war die Klägerin dauerhaft dienstabwesend und der Arbeitgeber wollte eine Kündigung zustellen. Er verwendete die letzte bekanntgegebene Wohnadresse, dort war eine Zustellung aber nicht möglich. Da die Mitarbeiterin aber ihren Wohnsitzwechsel nicht bekanntgegeben hatte war die Zustellung der Kündigung dennoch wirksam.

Die Klägerin meinte, der Arbeitgeber hätte eine private E-Mail-Adresse verwenden müssen. Der OGH erwiderte, dass es sich dabei um keine gleichwertige Kontaktmöglichkeit mit einer Postadresse handelt, weil es mehrere gesetzliche Verpflichtungen gibt, nur schriftlich zu kündigen. Da E-Mails mangels Unterschrift nicht dem Schriftformgebot entsprechen (außer sie haben eine qualifizierte elektronische Signatur), könnte sonst keine Kündigung ausgesprochen werden.

Da die Klägerin auf die Aufforderung des Arbeitgebers, eine zustellfähige Wohnadresse bekanntzugeben, selbst nach Androhung der Kündigung nicht reagierte, stellte dies eine gröbliche Verletzung der Dienstpflichten dar (OGH 22.04.2022, 8 Ob A 19/22k).