1. Anwendbarer Kollektivvertrag im Mischbetrieb

Der Oberste Gerichtshof musste jüngst klären, welcher Kollektivvertrag gilt, wenn in einem Unternehmen verschiedene gewerbliche Tätigkeiten ausgeübt werden.

Nach den Regelungen des Arbeitsverfassungsgesetzes geht es bei Betrieben, in denen keine organisatorische Trennung der einzelnen Abteilungen vorliegt, um die maßgebliche wirtschaftliche Bedeutung eines fachlichen Wirtschaftsbereiches. Dabei sind Wirtschaftsbereiche von untergeordneter Bedeutung nicht in die Bewertung einzubeziehen. Die gesetzlichen Auswahlregeln verfolgen nämlich das Ziel, dass in einem organisatorisch nicht getrennten Mischbetrieb der fachlich am besten entsprechende Kollektivvertrag gelten soll, weil dessen normativer Inhalt zur Regelung der Beziehungen der Arbeitsvertragsparteien auch am besten geeignet –ist. Nur wenn nach Anwendung dieser Kriterien wegen besonderer betrieblicher Verhältnisse immer noch mehr als ein Kollektivvertrag in Frage kommt, ist die Zuordnung subsidiär nach einem überbetrieblichen Kriterium, nämlich der Menge der insgesamt den jeweiligen Kollektivverträgen „Normunterworfenen“ zu treffen (OGH 25.5.2022, 8ObA41/22w).

2. Verweigerung von COVID-Tests – Entlassung?

Gemäß § 11 Abs 4 (4) der am 17. 11. 2020 in Kraft getretenen COVID‑19‑Notmaßnahmenverordnung – COVID‑19‑NotMV, durfte die Beklagte als Betreiberin einer bettenführenden Krankenanstalt Mitarbeiter nur einlassen, „wenn für diese einmal pro Woche ein molekularbiologischer Test auf SARS‑CoV‑2 oder ein Antigen‑Test auf SARS‑CoV‑2 durchgeführt wird und dessen Ergebnis negativ ist“.

War eine Arbeitgeberin wie die Beklagte als unmittelbare Adressatin der Verordnung verpflichtet, Arbeitnehmern ohne Vorliegen eines negativen Testergebnisses (bzw einer der in der Verordnung statuierten Ausnahmen) das Betreten der Betriebsstätte zu verwehren, ergibt sich auch mittelbar für den Arbeitnehmer die Verpflichtung, sich den kostenlos angebotenen Tests zu unterziehen, um seinen arbeitsvertraglichen Pflichten nachkommen zu können. Wird aufgrund der unberechtigten Verweigerung der aufgrund der Verordnung zur Erfüllung der Arbeitspflicht notwendigen Tests das Arbeitsverhältnis vom Arbeitgeber beendet, liegt dieser Beendigung kein verpöntes Motiv zugrunde.

Soweit sich die Klägerin auf aus „weltanschaulichen“ Gründen vermutete Sinnlosigkeit der Covid‑Tests beruft, übersieht sie, dass die mangelnde persönliche Überzeugung von der Sinnhaftigkeit einer Anordnung des Arbeitgebers noch nicht zur Verweigerung der geschuldeten Arbeitsleistung berechtigt. Noch weniger reicht die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers so weit, dass er sich im Fall einer bloß subjektiv begründeten Ablehnung des Arbeitnehmers über plausible Anordnungen geltenden Rechts hinwegsetzen und die damit verknüpften Konsequenzen in Kauf nehmen müsste, anstatt das mit der Einhaltung geltender Normen aus in der Person des Arbeitnehmers gelegenen Gründen inkompatibel gewordene Arbeitsverhältnis zu beenden (OGH vom 22.2.2022, 8 Ob A 11/22h).

3. Haftung für Lohnsteuerschaden bei Nachzahlung nach gewonnener Kündigungsanfechtungsklage

Die Kündigung eines Klägers wurde für rechtsunwirksam erklärt. Danach begehrte er in einem Folgeverfahren Schadenersatz für die progressionsbedingt höhere Steuerbelastung aus der Nachzahlung seiner Bezüge. Der Oberste Gerichtshof wies die Klage ab: Der Arbeitgeber hatte kein Verschulden, weil er aufgrund der weit überdurchschnittlichen Krankenstandstage des Klägers vertretbar von seiner künftigen Dienstunfähigkeit habe ausgehen können.

Ein derartiger „Lohnsteuerschaden“ ist aber vom rechtswidrig und schuldhaft handelnden Arbeitgeber nach allgemeinen schadenersatzrechtlichen Grundsätzen zu ersetzen. Der Kläger bringt vor, das Verschulden der Dienstgeberin liege darin, dass sie keine ordnungsgemäße Prognoseentscheidung durchgeführt habe und er von ihr vor Ausspruch der Kündigung nicht zu seinen Erkrankungen befragt worden sei . Daraus ist für ihn aber nichts zu gewinnen.

Es trifft zwar zu, dass ein Dienstgeber bei überhöhten Krankenständen als Kündigungsrechtfertigungsgrund eine objektive Zukunftsprognose über die weitere Dienstfähigkeit des betroffenen Dienstnehmers im zeitlichen Zusammenhang mit dem Kündigungszeitpunkt anstellen muss. Der beweispflichtige Arbeitgeber, der sich mit der Art der Erkrankung samt deren Ursachen und der zumutbaren Krankenbehandlung gar nicht auseinandersetzt, trägt daher das Risiko, dass sich seine Prognose bei Anlegung eines objektiven Maßstabs als unrichtig erweist. Dieses Risiko hatte auch die hier beklagte Dienstgeberin zu tragen und es hat sich in der Folge auch verwirklicht. Daraus folgt aber nicht automatisch ein Verschulden für das Entstehen des Lohnsteuerschadens. Ob das der Fall ist, hängt von den konkreten Umständen ab, die hier aufgrund der hohen Krankenstandstage des Klägers zunächst Hinweise auf eine Dienstunfähigkeit boten. Hätte sich im Kündigungsverfahren die Rechtmäßigkeit der Kündigung herausgestellt, wäre es zu keiner Nachzahlung gekommen.

In diesem Zusammenhang hat der OGH bereits hervorgehoben, dass bei der Beurteilung der Frage, ob die Bestreitung eines mit Klage geltend gemachten Anspruchs wider besseres Wissen oder unter Außerachtlassung der gebotenen Sorgfalt geschehen ist, grundsätzlich ein strenger Maßstab anzulegen und vor allem zu berücksichtigen ist, dass das Recht jeder Partei, bei Meinungsverschiedenheiten die Hilfe der Gerichte in Anspruch zu nehmen, nicht mit einer abschreckenden Verantwortlichkeit für die Rechtsverteidigung belastet werden darf. Derjenige, der bei gehöriger Aufmerksamkeit seinem Prozessstandpunkt wenn auch nur geringe, aber doch gewisse Chancen einräumen kann, muss in der Lage sein, die Zweifel durch Anrufung der Gerichte zu klären.

Dass die Dienstgeberin ihre Prognose hier nur auf die bisherigen hohen Krankenstandstage des Klägers stützte, machte ihren Prozessstandpunkt zur Dienstunfähigkeit des Klägers aber noch nicht von vornherein aussichtslos, zumal vom Arbeitgeber im Kündigungszeitpunkt nur eine Zukunftsprognose angestellt werden kann und es selbst bei einer hinlänglich objektivierten Negativprognose nicht ausgeschlossen ist, dass sich im Prozess durch die Kunde eines Sachverständigen ein ausreichendes Leistungsvermögen des Dienstnehmers herausstellt. Dass die Einschätzung der Dienstgeberin zur Dienstunfähigkeit des Klägers willkürlich oder mutwillig erfolgt wäre, wirft ihr der Kläger nicht vor (OGH 27.1.2022, 9 Ob A 6/22f).

 

1. Duschen nach Dienstende

Die Klägerin arbeitete als diplomierte Gesundheits‑ und Krankenpflegerin in Krankenanstalten des Beklagten. Sie musste Anstaltskleidung tragen, die sie nicht nach Hause mitnehmen durfte. Nach ihrem Dienst duschte sie sich für gewöhnlich wie auch einige, aber nicht alle Kollegen in der Krankenanstalt, bevor sie die Privatkleidung anlegte und den Arbeitsort verließ. Dieses Duschen war weder angeordnet noch aus hygienischen Gründen erforderlich. Es erfolgte allein aufgrund der persönlichen Hygienestandards der Klägerin. Die Klägerin benötigte für das Duschen jeweils rund 15 Minuten. Strittig war, ob diese Duschzeiten als Arbeitszeit gelten oder nicht. Der Oberste Gerichtshof verneinte dies: Es war die freie Entscheidung der Klägerin, sich nicht sogleich anzuziehen und nach Hause zu gehen, sondern noch zu duschen. Mangels jeglicher Fremdbestimmung musste das Entgeltverlangen der Klägerin für diese jeweils 15 Minuten scheitern (OGH vom 30.3.2022 8 ObA 14/22z).

2. Sind Ruhepausen mit Bereitschaftspflicht Arbeitszeit?

Ein ehemaliger Betriebsfeuerwehrmann der Prager Verkehrsbetriebe klagte seinen ehemaligen Arbeitgeber auf rund € 3.600,- als Vergütung für die im Laufe seiner beruflichen Tätigkeit genommenen Ruhepausen. Ihm standen während seines Schichtdienstes zwei 30-minütige Pausen zu, während deren er aber erreichbar und binnen zwei Minuten einsatzbereit sein musste. Während dieser Ruhepausen wurde der Kläger an seinem Arbeitsplatz nicht ersetzt und verfügte über ein Funkgerät, mit dem er alarmiert werden konnte, falls er seine Pause für einen plötzlichen Einsatz unterbrechen musste. Vom Arbeitgeber wurden die Ruhepausen nur dann auf die Arbeitszeit angerechnet, wenn sie von einem Einsatz unterbrochen wurden. Folglich wurden nicht unterbrochene Ruhepausen nicht vergütet.

Muss ein Arbeitnehmer (hier: Betriebsfeuerwehrmann) auch während seiner 30-minütigen Ruhepausen stets binnen zwei Minuten einsatzbereit sein, sind die Ruhepausen unabhängig davon, ob es zu einem Einsatz kommt, als Arbeitszeit  einzustufen, wenn sich aus einer Gesamtwürdigung der relevanten Umstände ergibt, dass die dem Arbeitnehmer während dieser Ruhepause auferlegten Einschränkungen ganz erheblich seine Möglichkeit beschränken, die Zeit, in der seine beruflichen Leistungen nicht in Anspruch genommen werden, frei zu gestalten und sie seinen eigenen Interessen zu widmen. Dies entscheid der Europäische Gerichtshof in einer aktuellen Entscheidung aus Tschechien.

Zuletzt erinnert der EuGH daran, dass sich die Frage, wie Bereitschaftsdienst, wenn er als Arbeitszeit anzusehen ist, zu vergüten ist, allein nach nationalem Recht richtet. Die Richtlinie ist lediglich dafür maßgeblich, ob die fraglichen Zeiten überhaupt als Arbeitszeit anzusehen sind, oder ob es sich um Ruhezeit handelt. Die Richtlinie steht daher der Anwendung von Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats, eines Tarifvertrags oder einer Entscheidung des Arbeitgebers nicht entgegen, wonach bei der Vergütung eines Bereitschaftsdiensts Zeiten, in denen tatsächlich Arbeitsleistungen erbracht werden, und Zeiten, in denen keine tatsächliche Arbeit geleistet wird, in unterschiedlicher Weise berücksichtigt werden, selbst wenn diese Zeiten insgesamt als „Arbeitszeit“ für die Zwecke der Anwendung dieser Richtlinie anzusehen sind (EuGH 9.9.2021, C-107/19, Dopravní podnik hl. m. Prahy).

3. Geltung der neuen Kündigungsfristen für Arbeiter im Hotel- und Gastgewerbe

Mit 1. 10. 2021 wurden die für Arbeiter geltenden Kündigungsfristen an jene der Angestellten angeglichen . Das Gesetz ermöglicht aber, dass durch Kollektivvertrag „für Branchen, in denen Saisonbetriebe überwiegen, abweichende Regelungen festgelegt“ werden können. Zur strittigen Frage, ob die bisherigen Kündigungsbestimmungen des Kollektivvertrags für Arbeiter im Hotel- und Gastgewerbe (14-tägige Kündigungsfrist) auch nach Inkrafttreten des neuen Gesetzes, dh über den 30. 9. 2021 hinaus weitergelten, hat nun der OGH über einen Feststellungsantrag der Wirtschaftskammer Österreich festgestellt, dass aus dem von den Antragstellern vorgelegten Datenmaterial für die Branche Hotellerie und Gastgewerbe in einer Gesamtbetrachtung insgesamt kein Überwiegen von Saisonbetrieben  ersichtlich ist und somit bis zum Beweis des Gegenteils die neuen, längeren Kündigungsfristen gelten (OGH 24.3.2022, 9 ObA 116/21f).

4. Eventualkündigung: Verletzung der Aufgriffsobliegenheit

Im vorliegenden Fall wurde während des Kündigungsanfechtungsverfahrens gegenüber dem Kläger die Eventualkündigung ausgesprochen. 10 Monate danach machte der Kläger deren Unwirksamkeit klageweise geltend. Der Oberste Gerichtshof entschied, dass dies zu spät war:

Ein Fortsetzungsanspruch am Bestand eines Arbeitsverhältnisses kann zeitlich nicht unbegrenzt geltend gemacht werden. Das Klarstellungsinteresse des Arbeitgebers am Bestand oder Nichtbestand des Arbeitsverhältnisses bedingt eine Aufgriffsobliegenheit des Arbeitnehmers, sein Interesse an der Aufrechterhaltung des Dienstverhältnisses ohne Aufschub gegenüber dem Arbeitgeber geltend zu machen. Zur Beurteilung der Unverzüglichkeit ist ein angemessener, zur Erkundung und Meinungsbildung objektiv ausreichender Zeitraum heranzuziehen.

Mangels einer gesetzlichen Frist ist zu beurteilen, ob das Verhalten des Arbeitnehmers als stillschweigendes Einverständnis mit der Beendigung bzw als Verzicht auf die Geltendmachung der Unzulässigkeit der Beendigung aufzufassen ist. Das Ausmaß der Frist kann unter Abwägung des Klarstellungsinteresses des Arbeitgebers und der Schwierigkeiten für den Arbeitnehmer, seinen Anspruch geltend zu machen, vielmehr nur nach den Umständen des Einzelfalls bemessen werden. Fixe Fristen gibt es nicht. Eine während eines Kündigungsanfechtungsverfahrens ausgesprochene Eventualkündigung ist grundsätzlich zulässig. Es handelt sich dabei um eine Kündigung unter einer Rechtsbedingung, die zu keiner unzumutbaren Ungewissheit für den Arbeitnehmer führt. Vielmehr verdeutlichte die vom Arbeitgeber ausgesprochene zweite Kündigung seinen Standpunkt, das Arbeitsverhältnis endgültig beenden zu wollen, also auch für den Fall, dass der Arbeitnehmer im Verfahren über die Wirksamkeit der vorangehenden Kündigung obsiegen sollte.

Dass eine Eventualkündigung nur Rechtswirksamkeit entfaltet, wenn eine vorhergehende Beendigungserklärung als unwirksam angesehen wird, ergibt sich daraus, dass ein bereits beendetes Arbeitsverhältnis nicht gekündigt werden kann. Eine Eventualkündigung beendet dementsprechend das Dienstverhältnis für den Fall, dass es nicht ohnehin durch eine frühere Erklärung zu einem früheren Zeitpunkt beendet wurde, zum in ihr genannten Endtermin. Auch bei einer Eventualkündigung besteht daher ein unmittelbares Klarstellungsinteresse des Arbeitgebers daran, ob der Arbeitnehmer eine Unwirksamkeit auch dieser Erklärung und damit die Fortdauer des Dienstverhältnisses über den in der Eventualkündigung genannten Zeitpunkt hinaus geltend macht. Allein der Umstand, dass bei Ausspruch der Eventualkündigung ein Verfahren über den aufrechten Bestand des Dienstverhältnisses anhängig ist, und damit ihre Wirksamkeit vom Ausgang des Verfahrens abhängig ist, begründet demnach kein Interesse des Arbeitnehmers, mit der Geltendmachung seines Anspruchs zuzuwarten. Soweit der Kläger damit argumentiert, dass sein Obsiegen im Vorverfahren Bedingung für die Kündigung war, entspricht das dem Wesen der Eventualkündigung.

Der Kläger hat im Vorverfahren selbst auf diese Kündigung hingewiesen, ohne näher zu deren (Un-)Wirksamkeit Stellung zu nehmen. Dennoch hat er die Unwirksamkeit der Eventualkündigung erstmals 10 Monate nach ihrem Ausspruch und 7 Monate nach dem darin genannten Endtermin des Arbeitsverhältnisses geltend gemacht. Auch in der Revision nennt er keine Gründe, die ihn gehindert haben, früher tätig zu werden. Vor diesem Hintergrund hat der Kläger seine Aufgriffsobliegenheit verletzt (OGH 24.3.2022, 9 Ob A 28/22s).

 

 

1. Irrtümliche Überweisungen

Ein Arbeitgeber überwies einer Arbeitnehmerin über einen Zeitraum von 13 Monaten mit vom Arbeitgeber blanko unterfertigten Zahlungsüberweisungen  einen Gesamtbetrag von € 11.425,- in sechs Überweisungen. Der Arbeitgeber wollte sein Geld zurück, die Arbeitnehmerin wandte gutgläubigen Verbrauch ein. Der Oberste Gerichtshof gab dem Arbeitgeber recht: Die Arbeitnehmerin ist zur Rückzahlung verpflichtet. Von einem gutgläubigen Verbrauch kann nicht ausgegangen werden, wenn es sich dabei im Verhältnis zu ihrem regelmäßigen Gehalt (hier: rund € 1.500,-) um keine geringfügige Überzahlung handelte und daneben die Gehaltszahlungen des Arbeitgebers in gleichbleibender Höhe flossen. Die Arbeitnehmerin hätte bei einer objektiven Beurteilung an der Rechtmäßigkeit der ausbezahlten Beträge zumindest zweifeln müssen. Dabei schadet es auch nicht, wenn den Überweisungen vom Arbeitgeber blanko unterschriebene Überweisungsaufträge zugrunde lagen und nicht festgestellt werden konnte, durch wen die (missbräuchliche) Ausfüllung des Blanketts erfolgte. (OGH 15.12.2021, 9 ObA 103/21v).

2. Vorbereitungshandlungen zu selbstständiger Konkurrenztätigkeit

Ein Dienstnehmer gründete gemeinsam mit einem ehemaligen Kollegen vor dem Ende seines im März 2019 über Initiative der Arbeitgeberin einvernehmlich per 31. 12. 2019 aufgelösten Dienstverhältnisses eine GmbH als Konkurrenzunternehmen im Bereich der Schankanlagentechnik . Der Arbeitgeber sprach daraufhin eine Entlassung aus – zu Unrecht, wie der Oberste Gerichtshof jüngst entschied:

Da es bis Jänner 2020 gar kein marktreifes Produkt mit technischen Details und Preiskalkulationen gab, konnten die beiden Gesellschafter der neu gegründeten GmbH noch gar keine Konkurrenztätigkeiten ausüben. Eine nachteilige Wirkung vor dem Ende des Dienstverhältnisses war daher für die Arbeitgeberin nicht zu befürchten.

Als wichtiger Grund, der den Dienstgeber zur vorzeitigen Entlassung berechtigt, ist es anzusehen, wenn ein Angestellter ohne Einwilligung des Dienstgebers ein selbstständiges kaufmännisches Unternehmen betreibt oder im Geschäftszweig des Dienstgebers für eigene oder fremde Rechnung Handelsgeschäfte macht. Nach ständiger Rechtsprechung fallen vorbereitende interne Handlungen zur künftigen Ausübung einer selbstständigen Berufstätigkeit nicht unter das Konkurrenzverbot. So stellt etwa die Anmeldung eines eigenen Gewerbes oder auch der Ankauf einer für die künftige selbstständige Gewerbeausübung notwendigen Maschine noch keine unzulässige Nebenbeschäftigung dar. Ebenso wenig reicht die bloße Gründung eines selbstständigen kaufmännischen Unternehmens ohne Aufnahme des Geschäftsbetriebs für die Tatbestandsverwirklichung. Dem Dienstnehmer bleibt es unbenommen, noch während der Dauer seines Dienstverhältnisses Vorbereitungshandlungen zum Betrieb eines selbstständigen kaufmännischen Unternehmens in der Zeit nach Beendigung seines Dienstverhältnisses zu setzen. Ein Entlassungsgrund war somit im konkreten Fall nicht gegeben OGH 29. 11. 2022, 8 ObA 85/21i).

3. Wegfall eines Überstundenpauschales bei Schwangerschaft

Das Mutterschutzgesetz sichert schwangeren Arbeitnehmerinnen im Fall einer Änderung der Beschäftigung, die aufgrund bestimmter, im Mutterschutzgesetz normierter Beschäftigungsbeschränkungen (zB wegen des Verbots von Nachtarbeit) erforderlich ist, einen Anspruch auf Weiterzahlung des bisherigen Arbeitsentgelts. Nicht umfasst von der Weiterzahlungspflicht des Dienstgebers ist aber das Entgelt für die Leistung von Überstunden, und zwar auch dann nicht, wenn zulässigerweise ein Überstundenpauschale vereinbart war. Dies gilt auch für Mehr- und Überstundenleistungen, die bislang im Rahmen von Nachtdiensten erbracht wurden; der Arbeitgeber muss somit auch ein Überstunden- oder Mehrdienstpauschale, mit dem geleistete Nachtdienststunden abgegolten werden, während der Schwangerschaft nicht weiterzahlen (OGH 25. 1. 2022, 8 ObA 35/21m).

1. Urlaubsersatzleistung bei unberechtigtem Austritt

Nach dem Erkenntnis des EuGH 25.11.2021, C-223/20, steht fest, dass der in § 10 Abs 2 UrlG normierte Entfall des Anspruchs auf Urlaubsersatzleistung bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch unberechtigten Austritt des Arbeitnehmers unionsrechtwidrig ist. Das hat jedoch nur Auswirkungen auf den unionsrechtlich garantierten Mindesturlaub von vier Wochen, sodass im Fall eines unberechtigten vorzeitigen Austritts eine Urlaubsersatzleistung für den zum Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses noch nicht verbrauchten Jahresurlaub nur auf Grundlage des unionsrechtlich garantierten Mindesturlaubs von vier Wochen zusteht. Eine finanzielle Abgeltung des über den vierwöchigen Mindesturlaub hinausgehenden Urlaubsteils ist daher unionsrechtlich nicht geboten (OGH 17.2.2022, 9ObA 150/21f).

2. Unentschuldigtes Fernbleiben als Austritt

Ein Arbeitnehmer kündigte sein Arbeitsverhältnis zum 18. 8. 2019 (Ende der Lohnwoche und beantragte für den 16.8. Urlaub, der ihm aber nicht gewährt wurde. Am 16.8.2019 kam er zu spät und erklärte auf die Frage für sein Zuspätkommen, dass er nicht mehr für den Arbeitgeber fahren werde („Schreibst mi halt blau„). Fraglich war, ob dieses Verhalten mit dieser Erklärung als vorzeitiger Austritts aus dem ohnedies bereits gekündigten Dienstverhältnis zu bewerten war, Der Oberste Gerichtshof führte dazu aus, dass zur Annahme einer schlüssigen Austrittserklärung  das Verhalten des Dienstnehmers unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls keinen vernünftigen Grund übrig lassen dürfe, an seiner auf vorzeitige Auflösung des Dienstverhältnisses aus wichtigen Gründen gerichteten Absicht zu zweifeln. Dabei ist wegen der besonderen Rechtsfolgen, die damit verbunden sind, ein strenger Maßstab an das konkludente Verhalten des Dienstnehmers anzulegen. Eine schlüssige Austrittserklärung liegt daher nicht vor, wenn das Verhalten des Dienstnehmers verschiedene Deutungen zulässt, zum Beispiel auch ein unentschuldigtes Fernbleiben. Im konkreten Fall war das Verhalten des Dienstnehmers  nicht eindeutig genug und daher kein Austritt anzunehmen (OGH 2.9.2021, 9 ObA 87/21s).

3. Bestätigungsschreiben zu mündlicher Kündigung

Eine Arbeitnehmerin wurde vor Antritt ihrer Bildungskarenz im Jahr 2019 mit einem auf den 2. 9. 2020 vordatierten Schreiben zum 1. 11. 2020 gekündigt. Weil sie die im Zusammenhang mit der Dienstvertragsauflösung stehenden Unterlagen von den vertretungsbefugten Organen unterschrieben haben wollte, wandte sie sich im Oktober 2020 an die Personalabteilung. Von dieser erhielt sie ein Schreiben zurück, das mit „Einvernehmliche Lösung“ betitelt war. Strittig war im Verfahren nun, ob von einer Änderung des Auflösungsgrundes auszugehen ist. Dies wurde letztlich vom OGH verneint: Die Klägerin hätte zumindest den Verdacht haben müssen, dass ihr mit dem im Oktober 2020 übermittelten und als „Einvernehmliche Lösung“ betitelten Bestätigungsschreiben kein vom Willen der Arbeitgeberin getragenes Anbot auf Abänderung des Auflösungsgrundes von einer Dienstnehmerkündigung in eine einvernehmliche Auflösung unterbreitet wurde. Die Klägerin selbst hatte sich im Oktober 2020 an das Personalbüro gewandet, weil sie statt der im Sommer 2019 auf 2. 9. 2020 vordatierten und von der damaligen Personalabteilungsleiterin sowie der unmittelbaren Vorgesetzten der Klägerin unterfertigten „Personalpapiere“ – darunter ein Schreiben, mit dem ausdrücklich ihre „mündlich ausgesprochene Kündigung“ zum 1. 11. 2020 bestätigt wurde – „aktualisierte Unterlagen“ wünschte, die von den vertretungsbefugten Organen unterschrieben waren. Nachdem sie ein Dienstzeugnis erhalten hatte, das zu dem bereits 2019 übergebenen textident, aber vom neuen Leiter der Personalabteilung bzw ihrer unmittelbaren Vorgesetzten unterzeichnet war, fragte sie ausdrücklich „bezüglich der Kündigung“ rück. Daraufhin wurde ihr das Schreiben übermittelt, aus dem sie nunmehr eine einvernehmliche Auflösung des Dienstverhältnisses ableiten möchte (die ihr einen Anspruch auf Zahlung einer Abfertigung ermöglicht hätte).

In diesem Zusammenhang ist darauf zu verweisen, dass dann, wenn die Parteien eine mündliche „Vereinbarung“ bloß schriftlich festlegen und hierbei durch einen Fehler vom wirklich Vereinbarten abgewichen wurde, nicht das Beurkundete gilt, sondern das tatsächlich Vereinbarte. Wenn die Parteien nichts anderes wollen und erklären als die Absicht, das schriftlich niederzulegen, was sie vereinbart haben, lässt sich eine Änderung der Rechtslage unter keinen Umständen auf den Parteiwillen stützen. Nichts anderes gilt im vorliegenden Fall: Das Bestätigungsschreiben bezüglich der Kündigung sollte lediglich mit den Unterschriften der zum Ende der Bildungskarenz der Klägerin tatsächlichen Vertreter der Gesellschaft versehen werden (OGH 25.1.2022, 8ObA 93/21s).

 

1. Verweigerung einer FFP2-Maske als Weltanschauung?

 Eine Mitarbeiterin verweigerte das Tragen einer FFP2-Maske am Arbeitsplatz, wurde gekündigt und focht diese Kündigung wegen Diskriminierung aufgrund der Weltanschauung an.

Sie stütze sich vor allem darauf, dass der Verfassungsgerichtshof bereits 22 Gesetze und Verordnungen im Zusammenhang mit COVID-19 aufgehoben habe. Das Coronavirus sei ungefähr so gefährlich wie das Influenzavirus; die Kündigung sei aufgrund ihrer Weltanschauung ausgesprochen worden und daher dirskriminierend. Der Oberste Gerichtshof teile diese Rechtsansicht nicht: Es handelt sich bei den Einstellungen der Klägerin zum Tragne einer FFP2-Maske um keine Weltanschauung im Sinne der gesetzlichen Regelungen, weswegen die Klage abgewiesen wurde und die Kündigung daher wirksam war (OGH 25.11.2021, 9 ObA 130/21i).

2. Ausbildungskostenrückersatz

Ein Arbeitnehmer nahm an verschiedenen Ausbildungskursen teil, deren Kosten die Arbeitgeberin bezahlte. Nach Arbeitnehmerkündigung verlangte die Arbeitgeberin Ausbildungskostenrückersatz.

Die schriftlichen Ausbildungskostenrückersatzvereinbarungen hatten die Parteien aber erst nach Absolvierung der jeweiligen Ausbildung abgeschlossen. Vor Absolvierung der Schulungen war der Arbeitnehmer weder über die konkrete Höhe der Kurskosten noch über die Modalitäten und Voraussetzungen eines etwaigen Rückersatzes informiert worden.

Die Vereinbarung über Ausbildungskostenrückersatz muss vor der Ausbildung abgeschlossen werden. Es handelt sich um eine Schutzbestimmung für den Arbeitnehmer, von der nicht abgegangen werden kann. Die gegenständliche Ausbildungskostenrückersatzvereinbarung war daher – so der Oberste Gerichtshof – unzulässig und damit unwirksam (OGH 02.09.2021, 9 ObA 85/21x).

 3. Entlassung eines begünstigten Behinderten

Der Kläger zählt mit einem Grad der Behinderung von 70 % ua aufgrund einer angeborenen Herabsetzung der geistigen Leistungsfähigkeit mittleren Grades zum Kreis der begünstigten Behinderten . Ab 2018 verweigerte der Kläger zunehmend die ihm von seinen Vorgesetzten aufgetragenen Arbeiten, weil er seine Vorgesetzten „nicht als Vorgesetzten akzeptiere“.

Er wurde schriftlich verwarnt; unmittelbar danach sagte der Kläger im Aufenthaltsraum zu einem Arbeitskollegen: „Am Liebsten ginge ich jetzt rauf und erschieße ihn.“ Diese noch einmal wiederholte Äußerung hörte auch ein anderer Kollege, woraufhin der Kläger entlassen wurde.

Beim Kläger findet sich lebensbegleitend und handlungsbestimmend eine Gemengelage von hochrelevanten schwerwiegenden neuropsychiatrischen Krankheitsgeschehen. Aufgrund der organischen Wesensänderung in Kombination mit der Intelligenzminderung hat er nicht Ressourcen, seine Affekte zu zügeln.

Der Kläger begehrte die Feststellung des aufrechten Dienstverhältnisses, in eventu focht er die Entlassung wegen eines verpönten Motivs und wegen Sozialwidrigkeit an.

Der Oberste Gerichtshof führte dazu aus:

Das Gesetz sieht keinen besonderen Entlassungsschutz für begünstigte Behinderte vor. Die Berechtigung der Entlassung eines begünstigten Behinderten ist nach den allgemeinen Bestimmungen des Entlassungsrechts zu beurteilen. Wegen der Gefahr der Umgehung des besonderen Kündigungsschutzes begünstigter Behinderter ist aber eine Entlassung ohne wichtigen Grund rechtsunwirksam, löst daher das Arbeitsverhältnis nicht auf. Bei einem begünstigten Behinderten stellt die Arbeitsunfähigkeit daher grundsätzlich nur einen Kündigungsgrund dar und kommt eine Entlassung nur dann in Betracht, wenn er aufgrund seiner mangelnden Leistungsfähigkeit, unabhängig davon, ob diese aus der Behinderung resultiert oder nicht, am allgemeinen Arbeitsmarkt überhaupt nicht mehr arbeitsfähig ist. In diesen Fällen ist dem Arbeitgeber die Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses des dauernd dienstunfähigen begünstigten Behinderten bis zum Ende der Kündigungsfrist nicht zumutbar.

Ob dies der Fall ist, war im Verfahren aber nicht festgestellt worden, weswegen der Oberste Gerichtshof das Verfahren zur weiteren Abklärung der Einsatzfähigkeit des Klägers am allgemeinen Arbeitsmarkt an die erste Instanz zurück verwies (OGH 28. 9. 2021, 9 ObA 93/21y).

 

Auch im Jahr 2022 werde ich meine Webinar-Reihe „Arbeitsrechtliches Frühstück“ fortsetzen, um Sie zu unterstützen, Ihr arbeitsrechtliches Know-How für die tägliche Praxis aktuell zu halten.

Ich werde vierteljährliche einstündige arbeitsrechtliche Updates zu verschiedenen arbeitsrechtlichen Themen halten , bei denen ich Sie über aktuelle Themen, Gesetze, Verordnungen und Rechtsprechung informiere. Die Details zu Kosten und Anmeldung finden Sie in der Beilage.

Ich freue mich über Ihr Interesse und auf einen regen Austausch bei den Webinaren.

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