1. Unwirksame Gleitzeitvereinbarung 

Ein Arbeitgeber hatte mit seinen Mitarbeitern eine Gleitzeitvereinbarung abgeschlossen, der aber ein wesentliches Merkmal fehlte, nämlich der Durchrechnungszeitraum (Gleitzeitperiode). Die Mitarbeiterin machte nach Beendigung des Dienstverhältnisses Überstunden geltend, und zwar auf Basis einer Berechnung ohne Gleitzeit. Der Oberste Gerichtshof kam zu dem Ergebenis, dass die Gleitzeitvereinbarung unwirksam war (weil ein erforderlicher Mindestinhalt fehlte), weswegen die herkömmlichen Regelungen des Arbeitszeitgesetzes zur Normalarbeitszeit zur Anwendung gelangten. Überschreitungen der Normalarbeitszeitgrenzen sind damit wieder als zuschlagspflichtige Überstunden zu behandeln.

Dem Arbeitnehmer kommt nach den Regelungen des Arbeitszeitgesetzes ein Wahlrecht zu, ob er Überstunden in Entgelt oder in Zeitausgleich abgegolten haben möchte. Trifft der Arbeitnehmer keine Auswahl, bleibt das Zeitguthaben als solches grundsätzlich unverändert bestehen, bis feststeht, dass der Naturalausgleich nicht mehr möglich ist, im Regelfall also bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses. Wenn aber die Überstunden im Verhältnis 1:1 als Zeitausgleich abgebaut wurden, hat der Arbeitnehmer sein Wahlrecht damit ausgeübt und ist mit der Konsumation des der Grundstunde entsprechenden Zeitguthabens der Anspruch auf Zahlung des dazugehörigen Überstundenzuschlags entstanden. Dieser unterliegt den kollektivvertraglichen Verfallsfristen für die Überstundenvergütung (im konkreten Fall waren die Zuschläge daher bereits verfallen; OGH 23.2.2021, 8 ObS 9/20m).

2. Entgeltfortzahlung

Ein Dienstnehmer behält seinen Anspruch auf das Entgelt im Falle einer Arbeitsunfähigkeit wegen Krankheit oder Unglücksfall nur dann, wenn er die Dienstverhinderung nicht vorsätzlich oder durch grobe Fahrlässigkeit verschuldet hat. Im vorliegenden Fall kam der Kläger am Abend mit seinem Fahrrad zu Sturz, weil seine am Fahrradlenker abgelegte Jacke abrutschte und das Vorderrad blockierte. Die Jacke war dem Kläger bereits am Vormittag einmal abgerutscht, wodurch damals das Vorderrad „aushakelte“, der Kläger aber nicht stürzte, sondern nach Befestigung des Rades weiterfahren konnte.

Der Oberste Gerichtshof entschied, dass angesichts des Geschehens vom Vormittag dem Kläger am Unfall eine seinen Entgeltfortzahlungsanspruch ausschließende grobe Fahrlässigkeit zur Last fiel. Das Mitführen der Jacke am Lenker ist zwar nicht ausdrücklich verboten. Als Ladung muss die Jacke aber so transportiert werden, dass der sichere Betrieb des Fahrzeugs nicht beeinträchtigt wird. Grobe Fahrlässigkeit ist anzunehmen, wenn eine außergewöhnliche und auffallende Vernachlässigung einer Sorgfaltspflicht (Pflicht zur Unfallverhütung) vorliegt und der Eintritt des Schadens als wahrscheinlich und nicht bloß als möglich voraussehbar ist. Da dem Kläger aufgrund des Vorfalls vom Vormittag die Gefahr eines Abrutschens der Jacke und dessen mögliche Folgen bewusst sein mussten, war sein neuerliches ungesichertes Mitführen der Jacke am Fahrradlenker grob fahrlässig (OGH 14.9.2021, 8 ObA 49/21w).

3. Ausbildungskostenrückersatz

Das Dienstverhältnis des von seiner Arbeitgeberin geklagten Arbeitnehmers endete durch Kündigung des Arbeitnehmers. Im Beschäftigungszeitraum nahm er an verschiedenen Ausbildungskursen teil, deren Kosten die Arbeitgeberin zahlte. Die schriftlichen Ausbildungskostenrückersatzvereinbarungen schlossen die Parteien erst nach Absolvierung der jeweiligen Ausbildung ab. Vor Absolvierung der Schulungen war der Arbeitnehmer weder über die konkrete Höhe der jeweils damit verbundenen Kurskosten und sonstigen zurückzuerstattenden Kosten noch über die Modalitäten und Voraussetzungen eines etwaigen Rückersatzes oder dessen Höhe informiert worden. Der Arbeitgeber klagte auf Ausbildungskostenrückersatz und scheiterte:

Soll der Arbeitnehmer zum Rückersatz von Ausbildungskosten (und des während einer Ausbildung fortgezahlten Entgelts) verpflichtet werden, muss nach ständiger Rechtsprechung darüber noch vor einer bestimmten Ausbildung eine schriftliche Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer geschlossen werden, aus der auch die konkrete Höhe der zu ersetzenden Ausbildungskosten hervorgeht. Der OGH begründet diese Rechtsprechung mit dem Zweck der Gesetzesbestimmung, für den Arbeitnehmer Transparenz über die Bedingungen für den Rückersatz der Kosten seiner Ausbildung zu schaffen. Ihm soll ersichtlich sein, auf welche Verpflichtungen er sich künftig einlässt, weil er nur so die finanzielle Tragweite der Beendigung seines Arbeitsverhältnisses in jenem Zeitraum ermessen kann, für den eine Kostentragungspflicht vereinbart wurde. Nur so kann eine sittenwidrige Beschränkung der Kündigungsfreiheit des Arbeitnehmers vermieden werden

Dem Gesetzeszweck entsprechend sichert  nur eine vor der Ausbildung abgeschlossene Vereinbarung dem Arbeitnehmer eine selbstbestimmte Entscheidung, sich auf eine Ausbildung einzulassen, die unter bestimmten Umständen zu einem Ausbildungskostenrückersatz führen kann. Der Arbeitnehmer soll sich nicht erst nach absolvierter Ausbildung im aufrechten Arbeitsverhältnis mit der vom Arbeitgeber zur Unterschrift vorgelegten Vereinbarung über die Rückforderbarkeit der bereits vom Arbeitgeber getragenen Kosten und erfolgten Gehaltsfortzahlung konfrontiert sehen. Er kann dadurch unter Umständen in eine Drucksituation gelangen, die seinem schützenswerten Interesse, sich frei und sachlich über die Teilnahme an einer Ausbildung entscheiden zu können, entgegensteht (OGH 2.9.2021, 9 ObA 85/21x).

 

 

1. Corona-Kurzarbeit und Kündigung

Ein Unternehmen schloss ab 23. 3. 2020 während des ersten COVID-19-Lockdowns mit 15 Mitarbeitern – nicht aber dem Kläger – eine „Sozialpartnervereinbarung – Einzelvereinbarung“ über Corona-Kurzarbeit. Am 15. 4. 2020 wurde per Videokonferenz die Ausdehnung der Kurzarbeit auf alle Mitarbeiter angekündigt. Am Nachmittag des 23. 4. 2020 wurde ein Entwurf dazu sowie eine Gleitzeitvereinbarung für die Kurzarbeitsphase mit der Bitte in den Firmenchannel gestellt, sie bis Montag, den 27. 4. 2020 zu retournieren. Der Kläger stellte im für alle Mitarbeiter sichtbaren Chatportal Fragen und kündigte an, Rechtsberatung in Anspruch zu nehmen. Mit Schreiben vom 27. 4. 2020 wurde der Kläger zum 31. 7. 2020 gekündigt und für die Dauer der Kündigungsfrist dienstfrei gestellt. Die Arbeitgeberin hatte sich zur Kündigung des Klägers entschlossen, weil seine Gesprächsbasis mit den Geschäftsführern schwer erschüttert war. Der Kläger hatte in den vorangegangenen Videokonferenzen „Sonderfragen“ ua zur Möglichkeit der Lockerung des Nebenbeschäftigungsverbots zwecks Leistung selbstständiger Programmiertätigkeiten während der Kurzarbeit und Wünsche bezüglich individueller Urlaubsplanungen gestellt. Die Fragen waren so formuliert, dass die Vorgangsweise der Arbeitgeberin dabei in Frage gestellt wurde. Die Geschäftsführer haben die Äußerungen des Klägers als Vorwurf, Bloßstellung und Quertreiben gegen deren Maßnahmen aufgefasst.

Der aufgrund der Kündigung des Klägers ab August 2020 reduzierte Beschäftigtenstand wurde durch Neuaufnahmen wieder aufgefüllt.

Der Kläger macht die Zahlung einer Kündigungsentschädigung und Urlaubsersatzleistung bis 31. 10. 2020 geltend. Die Arbeitgeberin sei aufgrund der für die gesamte Belegschaft geltenden dreimonatigen Kurzarbeitsvereinbarung nicht berechtigt gewesen, das Dienstverhältnis vor dem Ende der Behaltefrist aufzulösen.

Der Oberste Gerichtshof hat diese Kündigung aus folgenden Gründen als wirksam qualifiziert:

Die Kündigung des Klägers widersprach den Bedingungen der Corona-Kurzarbeitsvereinbarung nicht.

Die erschütterte Gesprächsbasis mit dem Kläger und dessen geringe Bereitschaft, in der Krise auf die Unternehmensinteressen Rücksicht zu nehmen, wurde als ein in seiner Person gelegener Kündigungsgrund angesehen.

Wesentlicher Zweck der auf der Sozialpartnervereinbarung gegründeten Corona-Kurzarbeitsvereinbarungen ist es, die Voraussetzung für die Erlangung von Kurzarbeitsbeihilfen  zu schaffen. Mit der Voraussetzung des Vorliegens einer Sozialpartnervereinbarung will der Gesetzgeber die Fachexpertise der Sozialpartner bei den im Gesetz genannten Bereichen – „Entschädigung“, „nähere Bedingungen“, „Beschäftigungsstand“ – nutzen. Alle „Vereinbarungen“ sind daher im Lichte der Erfordernisse des Gesetzes zu lesen, wonach zumindest hinsichtlich des von der Kurzarbeit erfassten „Beschäftigtenstandes“ sichergestellt sein muss, dass während der Kurzarbeit und in einem allenfalls darüber hinaus zusätzlich vereinbarten Zeitraum nach deren Beendigung der Beschäftigtenstand aufrechterhalten wird, es sei denn, dass die regionale Organisation des Arbeitsmarktservices in besonderen Fällen eine Ausnahme bewilligt. Das Gesetz stellt explizit auf die Zahl der insgesamt Beschäftigten ab, ohne einen individuellen Kündigungsschutz zu statuieren.

Dem entsprechend definiert die Sozialpartnervereinbarung die Behaltepflicht als Verpflichtung, den „Beschäftigtenstand“ im Betrieb aufrechtzuerhalten, der zum Zeitpunkt des Geltungsbeginns der Kurzarbeitsvereinbarung bestanden hat.

Diese Definition der Behaltepflicht entspricht dem Zweck der Kurzarbeitsbeihilfe, die pandemiebedingten finanziellen Einbußen auf Arbeitgeberseite in einem ersten Schritt durch die Verringerung der Kosten auszugleichen und in diesem „Wirtschaftszweig“ Arbeitslosigkeit zu vermeiden. Nehmen Arbeitgeber Kurzarbeit und somit eine Kostenverringerung in Anspruch ist dies im Rahmen der Beurteilung, inwieweit Kündigungen aus betrieblichen Erfordernissen gerechtfertigt werden können, zu berücksichtigen. Der „Preis“ der Förderung liegt in der Aufrechterhaltung des „Beschäftigungsstandes“. Hinter diesem System stehen somit durch finanzielle Anreize verfolgte arbeitsmarktpolitische Aspekte.

Auch die hier herangezogenen Vereinbarungen müssen nicht in einem Sinn ausgelegt werden, dass damit neben dem allgemeinen Beendigungsschutz mit seinen austarierten Abwägungen und Grenzen ein weiterer individueller Kündigungsschutz vereinbart worden wäre. Dafür spricht neben den gesetzlichen Grundlagen etwa auch, dass selbst bei unberechtigten Entlassungen offenbar nur eine bloße Auffüllpflicht vereinbart wurde. Es braucht daher auch gar nicht darauf eingegangen werden, inwieweit ein darüber hinausgehender Beendigungsschutz mit den Zielen der Förderung vereinbar wäre, weil in derartigen Krisen doch häufig ein Bedarf nach rascher Umstrukturierung bestehen kann, der zwar zu keiner Reduktion der Gesamtzahl der Arbeitnehmer führen muss, aber doch zu einer Verschiebung.

Zusammenfassend hält der OGH fest, dass sich aus den gesetzlichen Bestimmungen zur Kurzarbeit und den hier maßgeblichen Regelungen der Kurzarbeitsvereinbarungen keine Unwirksamkeit einer während der Kurzarbeit oder der anschließenden Behaltefrist ausgesprochenen Kündigung ergibt (OGH 22. 10. 2021, 8 ObA 48/21y).

2. Information des Betriebsrates von Kündigungen

Der Betriebsinhaber muss vor jeder Kündigung eines Arbeitnehmers den Betriebsrat verständigen, der dann innerhalb einer Woche hierzu Stellung nehmen kann. Zwischen der erforderlichen Verständigung des Betriebsrats durch den Betriebsinhaber einerseits und der Kündigungserklärung andererseits muss ein sachlicher und zeitlicher Zusammenhang bestehen. Ein solcher Zusammenhang wird insbesondere dann anzunehmen sein, wenn es sich um einen einzigen Kündigungsfall handelt und wenn die Kündigung zum ehest zulässigen Termin oder innerhalb einer Frist von wenigen Wochen ausgesprochen wird.

Im vorliegenden Fall erteilte der Betriebsratsvorsitzende am 17. 6. 2019 die Zustimmung zur Kündigung der Klägerin. Am 27. 6. 2019 sprach die Geschäftsleitung die Kündigung der Klägerin per 15. 8. 2019 aus. Die Klägerin erklärte jedoch, am 24. 6. 2019 einen Spontan-Abortus erlitten zu haben und legte in der Folge ein ärztliches Attest vor. Daraufhin teilte die Geschäftsleitung am 28. 6. 2019 dem Betriebsratsvorsitzenden mit, dass die Kündigung (aufgrund des Kündigungsschutzes aufgrund der Schwangerschaft der Klägerin, der bis zum Ablauf von 4 Wochen nach der erfolgten Fehlgeburt andauert) nicht wirksam geworden sei und eine neuerliche Kündigung nach Ablauf der Schutzfrist ausgesprochen werde. Gegenüber der Klägerin gab die Geschäftsleitung schriftlich die Unwirksamkeit der ausgesprochenen Kündigung bekannt und ließ sich dies am 3. 7. 2019 von ihr bestätigen. Mit Schreiben vom 24. 7. 2019 sprach die Geschäftsleitung gegenüber der Klägerin neuerlich die Kündigung per 15. 9. 2019 aus. Zu dieser holte sie keine neue Stellungnahme vom Betriebsrat ein.

Fraglich war, ob das Unternehmen den Betriebsrat von der zweiten Kündigung nochmals hätte verständigen müssen. Der Oberste Gerichtshof kommt zu dem Ergebnis, dass dies nicht erforderlich war:

Die Klägerin machte geltend, dass durch die zwischen dem Arbeitgeber und ihr geschlossene Aufhebungsvereinbarung über die erste Kündigung auch die Zustimmung des Betriebsrats ihre Wirksamkeit verloren habe. Ungeachtet dessen, dass eine unwirksame Kündigung, bietet der Sachverhalt für die Annahme einer solchen „Vereinbarung“ über eine einvernehmliche „Rücknahme der Kündigung“ mit der von der Klägerin favorisierten Reichweite keine Anhaltspunkte, hatte der Arbeitgeber doch nur – von der Klägerin bestätigt – mitgeteilt, dass die Kündigung unwirksam war. Von etwas anderem konnte auch der Betriebsratsvorsitzende nicht ausgehen. Eine Durchbrechung des sachlichen oder zeitlichen Zusammenhangs zwischen der Verständigung des Betriebsrats und der nach Ablauf der gesetzlichen Schutzfrist neuerlich ausgesprochenen Kündigung ist hier daraus nicht abzuleiten (OGH 2.9.2021, 9ObA 86/21v).

3. Entfall der Urlaubsersatzleistung bei unberechtigtem vorzeitigen Austritt ist unionsrechtswidrig

Nach dem österreichischen Urlaubsgesetz gebührt einem Arbeitnehmer keine Urlaubsersatzleistung für den noch offenen Urlaubsanspruch, wenn er ohne wichtigen Grund vorzeitig aus dem Dienstverhältnis austritt. Diese Bestimmung ist allerdings unionrechtswidrig, weil es ein Grundrecht auf einen bezahlten Jahresurlaub gibt. Dieses beinhaltet auch den Anspruch auf eine finanzielle Vergütung für den Jahresurlaub, den der Arbeitnehmer vor dem Ende seines Arbeitsverhältnisses nicht verbrauchen konnte. Der Grund für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses ist im Hinblick auf den Anspruch auf eine finanzielle Vergütung nicht maßgeblich. Somit steht Arbeitnehmern auch im Falle eines vorzeitigen Austritts ohne wichtigen Grund eine Urlaubsersatzleistung für den offenen Resturlaub zu (EuGH 25.11.2021, C-233/20, job-medium).

 

1. Kündigung wegen Weigerung zu COVID-Tests

Der Kläger war seit 23. 2. 2009 bei der Beklagten als Diplomkrankenpflegeperson angestellt. Die Beklagte betreibt ein Alten- und Pflegeheim mit rund 120 Wohneinheiten, in dem der Kläger zuletzt in der Funktion eines Bereichsverantwortlichen-Stellvertreters tätig war. Mit Schreiben vom 26. 11. 2020 kündigte die Beklagte das Dienstverhältnis zum 28. 2. 2021 auf. Der Grund für die Auflösung des Dienstverhältnisses war die Weigerung des Klägers, sich entsprechend der Anweisung des Dienstgebers einmal wöchentlich – unabhängig von Krankheitssymptomen – auf Kosten des Dienstgebers einem Antigen-Test oder einer molekularbiologischen Testung auf SARS-CoV-2 zu unterziehen.

Der Dienstgeber stützte seine Forderung in mehreren Gesprächen mit dem Kläger auf die Verpflichtung nach § 10 Abs 4 COVID-19-Notmaßnahmen-Verordnung,  und die schutzbedürftige Bewohnerschaft. Der Kläger verblieb jedoch bei seiner Weigerung.

Der Kläger hat sich zum Tragen einer FFP2-Maske während der Arbeit bereit erklärt. Ihm war bekannt, dass schon damals eine Betriebsvereinbarung bestand, wonach auf Kosten des Dienstgebers im Betrieb der Beklagten die wöchentlichen Testungen, wie in der genannten Verordnung vorgesehen, durchgeführt werden. Der Kläger hat die Testungen nicht deshalb verweigert, weil hierbei ein Nasenabstrich genommen wird, sondern weil er die „Sinnhaftigkeit des Tests in Zweifel zog“.

Der Kläger begehrte die Rechtsunwirksamerklärung der Kündigung. Die Testung sei berechtigt verweigert worden. Es liege daher ein verpöntes Motiv vor.

Der Oberste Gerichtshof wies die Klage – wie auch die Vorinstanzen – ab und führte dazu folgendes aus:

Eine erfolgreiche Anfechtung der Kündigung wegen einem verpönten Motiv setzt voraus, dass die Geltendmachung von Ansprüchen durch den Arbeitnehmer nicht offenbar unberechtigt ist. Der Motivkündigungsschutz soll nicht schon bei haltlosen Behauptungen greifen

10 Abs 4 der am 17. 11. 2020 in Kraft getretenen COVID-19-NotMV lautete wie folgt:

• „Der Betreiber von Alten- und Pflegeheimen darf Mitarbeiter nur einlassen, wenn diese durchgehend eine den Mund- und Nasenbereich abdeckende und eng anliegende mechanische Schutzvorrichtung tragen. Der Betreiber von Alten- und Pflegeheimen darf Mitarbeiter ferner nur einlassen, wenn für diese einmal pro Woche ein Antigen-Test auf SARS-CoV-2 oder ein molekularbiologischer Test auf SARS-CoV-2 durchgeführt wird und dessen Ergebnis negativ ist. Im Fall eines positiven Testergebnisses kann das Einlassen abweichend davon dennoch erfolgen, wenn
  1. jedenfalls mindestens 48 Stunden Symptomfreiheit nach abgelaufener Infektion vorliegt und
  2. auf Grund der medizinischen Laborbefunde, insbesondere aufgrund des CT-Werts >30, davon ausgegangen werden kann, dass keine Ansteckungsgefahr mehr besteht.

  Stehen Tests nicht in ausreichender Zahl zur Verfügung, sind vorrangig Mitarbeiter mit Bewohnerkontakt zu testen.“

   

  Zum hier maßgeblichen 26. 11. 2020 gehörte § 10 Abs 4 COVID-19-NotMV dem Rechtsbestand an.  Die vom Kläger (bloß unsubstantiiert) geäußerten Bedenken an der Verfassungsgemäßheit dieser Verordnung gehen ins Leere, weil auch verfassungswidrige Verordnungen bis zu deren Aufhebung durch den VfGH anzuwenden sind. Hinzu kommt, dass sich die hier maßgebliche Verpflichtung wohl auch aus der Verantwortung des Heimbetreibers für die Gesundheit der Heimbewohner rechtfertigen lässt.

  Die Beklagte als unmittelbare Adressatin der VO war zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung daher verpflichtet, dem Kläger ohne Vorliegen eines negativen Testergebnisses das Betreten der Betriebsstätte zu verwehren, ohne dass es ihr frei stand, sich mit der Bereitschaft des Klägers zum Tragen einer FFP2-Maske oder seiner Beteuerung, gesund zu sein, zu begnügen.

  Umgekehrt ergab sich (schon) aus dieser Verordnung eine zumindest mittelbare Verpflichtung des Klägers, sich den von der Beklagten angeordneten (für ihn kostenfreien) Tests zu unterziehen, damit die Beklagte ihn weiter im Alten- und Pflegeheim beschäftigen und er seinem Arbeitsvertrag nachkommen konnte.

  Die (beharrliche) Weigerung des Klägers, sich auf Kosten der Beklagten den von ihr im Sinn des § 10 Abs 4 COVID-19-NotMV angeordneten regelmäßigen Tests zu unterziehen, war daher offenbar unbegründet. In der daraufhin durch die Beklagte ausgesprochenen Kündigung (OGH 14.9.2021, 8 ObA 42/211s).

2. Vordienstzeiten als Arbeiterin

Die Klägerin war bei der Beklagten von 17. 9. 2018 bis 15. 12. 2019 beschäftigt, und zwar zunächst als Arbeiterin und ab 1. 5. 2019 als Angestellte. Anlässlich des Wechsels der Klägerin in das Angestelltenverhältnis wurde in einer neuen Vertragsurkunde vom 17. 4. 2019 hinsichtlich „Beginn und Dauer“ festgehalten: „Das Dienstverhältnis begann am 17. 9. 2018 als Arbeiterin in der Abteilung Bewachung. Ab 1. 5. 2019 wird das Dienstverhältnis in ein Angestelltendienstverhältnis umgewandelt.“

Von 21. 6. 2019 bis zumindest 15. 12. 2019 befand sich die Klägerin im Krankenstand. Die Beklagte zahlte ihr an Entgeltfortzahlung ab Beginn des Krankenstands über sechs Wochen (bis 1. 8. 2019) das volle und über weitere vier Wochen (bis 30. 8. 2019) das halbe Entgelt.

Mit der vorliegenden Klage begehrte die Klägerin eine weitere Entgeltfortzahlung für den Zeitraum von 17. 9. 2019 bis 15. 12. 2019. Da ihr zweites Arbeitsjahr mit 17. 9. 2019 begonnen habe, habe sie ab diesem Zeitpunkt einen weiteren Anspruch auf ein volles Entgeltfortzahlungskontingent von acht Wochen voller und vier Wochen halber Entgeltfortzahlung erworben. Zwischen den Parteien habe seit 17. 9. 2018 durchgehend ein einheitliches Dienstverhältnis bestanden.

Der beklagte Arbeitgeber machte zum einen geltend, dass die Parteien mit Übernahme der Klägerin in das Angestelltenverhältnis ein neues Dienstverhältnis abgeschlossen hätten, und zum anderen, dass Vordienstzeiten eines Arbeiterdienstverhältnisses beim selben Dienstgeber nicht auf Anspruchszeiträume anzurechnen seien.

Der Oberste Gerichtshof musste sich mit dieser Frage erstmal auseinandersetzen und kam zu folgendem Ergebnis:

Als „Dienstzeiten“ für die Berechnung der Entgeltfortzahlungsansprüche gelten grundsätzlich sämtliche Zeiten des aufrechten Arbeitsverhältnisses zum selben Arbeitgeber, also auch Zeiten des Arbeitnehmers als Arbeiter. Eine unterschiedliche Behandlung von Arbeiter- und Angestelltendienstzeiten ergibt sich weder aus dem Gesetz noch aus der Intention des Gesetzgebers, das Entgeltfortzahlungsrecht der Angestellten und Arbeiter anzugleichen.

Zusammengefasst sind als „Dienstzeiten“ grundsätzlich sämtliche Zeiten des aufrechten ununterbrochenen Dienstverhältnisses zum selben Dienstgeber zu verstehen, also auch Zeiten des Dienstnehmers als Arbeiter. Das neue Arbeitsjahr der Klägerin begann im vorliegenden Fall daher am 17. 9. 2019. Mit diesem Zeitpunkt hat die Klägerin einen neuen Entgeltfortzahlungsanspruch. Die Klägerin bekam also mit ihren Ansprüchen recht (OGH 28.7.2021, 9 ObA 72/21k).

3. Konkurrenzklausel in einer Auflösungsvereinbarung

In einer Auflösungsvereinbarung eines Dienstverhältnisses wurde auf die Gültigkeit einer im Jahr 2002 geschlossenen Konkurrenzklausel (nachvertragliches Wettbewerbsverbot) verwiesen.

Strittig war in der Folge, ob diese Konkurrenzklausel zwischen den Vertragsparteien wirksam war. In zwei Gesetzesänderungen aus dem Jahr 2006 und 2015 wurden die Voraussetzungen für die Wirksamkeit einer Konkurrenzklausel nämlich verschärft, indem insbesondere eine entsprechende Entgelthöhe für die Wirksamkeit derartiger Klauseln eingeführt wurde. Die Neuregelungen galten allerdings nur für Vereinbarungen, die nach dem Inkrafttreten der Gesetzesänderungen abgeschlossen wurden.

Der Oberste Gerichtshof musste entscheiden, ob es sich im konkreten Fall um eine „neu abgeschlossene Vereinbarung“ handelte oder nicht und kam zu dem Ergebnis, dass dies nicht der Fall war.

War eine Konkurrenzklausel nämlich zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der einen oder anderen Novelle bereits vorhanden und wird diese unverändert in einen neuen Dienstvertrag (oder den Auflösungsvertrag) überführt, liegt in der Regel keine „neu abgeschlossene Vereinbarung über eine Konkurrenzklausel“ im Sinne der Übergangsregelungen vor. Gleiches gilt, wenn die bereits bestehende Konkurrenzklausel, sei es in Hinsicht auf das Konkurrenzverbot, sei es in Hinsicht auf die Vertragsstrafe, bloß abgemildert wird, weshalb es in diesem Fall bei der Maßgeblichkeit der alten Rechtslage (ohne bestimmte Entgelthöhe als Wirksamkeitsvoraussetzung) bleibt (OGH 25.6.2021, 8 ObA 28/21g).

4. Abgeltungszahlung für Einhaltung einer Konkurrenzklausel

Ein Arbeitnehmer hatte in seinem Dienstvertrag ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot (Konkurrenzklausel) vereinbart, wonach es ihm untersagt war, ein Jahr nach Beendigung des Dienstverhältnisses für ein konkurrenzierendes Unternehmen zu arbeiten. Nach den gesetzlichen Regelungen ist eine derartige Konkurrenzklausel bei Arbeitnehmerkündigung wirksam, ohne dass der Arbeitgeber für den Zeitraum der Konkurrenzklausel eine Zahlung an den Arbeitnehmer (sogenannte Karenzentschädigung) zu leisten hat.

Es steht den Parteien des Arbeitsvertrags aber frei, auch für diesen Fall der Arbeitnehmerkündigung auf freiwilliger Basis die Zahlung einer Abgeltung durch den Arbeitgeber für die Einhaltung des Wettbewerbsverbots (Karenzentschädigung) zu vereinbaren. Diese kann auch niedriger sein als das zuletzt bezogene Entgelt.

Eine Anrechnung dessen, was sich der Arbeitnehmer infolge Unterbleibens der Dienstleistung erspart oder durch anderweitige Verwendung erworben oder zu erwerben verabsäumt hat, ist im österreichischen Recht iZm der Konkurrenzklausel bzw dem Wettbewerbsverbot nicht vorgesehen (OGH 29.4.2021,9 ObA 3/21p).

5. Stichtagsregelung bei Prämien?

In einer aktuellen Entscheidung musste sich der Oberste Gerichtshof damit auseinandersetzen, ob sogenannte Stichtagsregelungen (Voraussetzung eines ungekündigten Dienstverhältnisses zu einem bestimmten Stichtag) bei Prämienzahlungen zulässig sind. Konkret wurde die Prämie davon abhängig gemacht, dass sie nur jenen Mitarbeitern zustehen sollte, die zum Zeitpunkt der Auszahlung an einem aufrechten, ungekündigten Dienstverhältnis standen und mindestens 6 Monate im vergangenen Geschäftsjahr mitgewirkt hatten.

Am 1.10.2020 erfolgte eine Betriebsmitteilung über eine Prämie für das Geschäftsjahr 2019, dies unter Ankündigung, dass die Auszahlung gemeinsam mit dem November-Entgelt erfolge. Der Kläger war zwar seit 1. 2. 2019 im Unternehmen beschäftigt, das Arbeitsverhältnis endete aber zum 31. 1. 2020 durch Arbeitnehmerkündigung. Die Arbeitgeberin verweigerte daher dem Kläger die Auszahlung der Prämie unter Hinweis darauf, dass es an einem unaufgekündigten Dienstverhältnis fehle. Dies war nach Ansicht des Obersten Gerichtshofes zulässig:

Im Unterschied zu früheren Fällen hat die beklagte Arbeitgeberin im vorliegenden Fall nicht – um die Belegschaft bzw konkret den Kläger anzuspornen – vor Beginn eines bestimmten Zeitraums kundgetan, bei Erreichung etwa ganz bestimmter wirtschaftlicher Kennzahlen in diesem Zeitraum eine Prämie oder Provision oder Bonifikation auszuzahlen. Sie hat vielmehr immer erst im Nachhinein – nach einer von ihr pauschal vorgenommenen Beurteilung – das vergangene Geschäftsjahr als zufriedenstellend oder positiv bezeichnet und unter Hinweis darauf erklärt, sich mit der Prämie beim Firmenpersonal zu bedanken, und dies jeweils mit einem Unverbindlichkeitsvorbehalt. Dem Kläger stand daher keine Prämie zu (OGH 25.6.2021, 8 ObA 33/21t).

6. Zustandekommen einer schlüssigen Urlaubsvereinbarung

Eine Arbeitnehmerin unterzeichnete eine Ausbildungsvereinbarung, wonach die Arbeitgeberin die Kosten der Ausbildung trägt und von der Gesamtausbildungszeit von insgesamt 15 Wochen 7 Wochen als Dienstzeit angerechnet werden: Es bestand Einigkeit darüber, dass die restliche Ausbildungszeit nicht als Dienstzeit angerechnet wird, die Arbeitnehmerin dafür aber auch nicht ohne Entgeltanspruch karenziert werden soll, sondern dafür Urlaub nehmen soll. Dadurch kam – so der Oberste Gerichtshof – eine schlüssige Urlaubsvereinbarung hinsichtlich jener nicht auf die Dienstzeit angerechneten Wochen zustande, in denen die Arbeitnehmerin die Ausbildung tatsächlich absolvierte.

Kommt es zwischen den Arbeitsvertragsparteien im Rahmen einer Ausbildungsvereinbarung zum Abschluss einer schlüssigen Urlaubsvereinbarung, in der ausdrücklich auf den Verbrauch von Urlaub Bezug genommen wird und die auch inhaltlich die wesentlichen Elemente einer Urlaubsvereinbarung enthält, so hatte die Arbeitnehmerin auch tatsächlich die Möglichkeit den bezahlten Jahresurlaub anzutreten und ist kein Verhalten der Arbeitgeberin ersichtlich, mit dem sie sich ihrer „Urlaubssorgepflicht“ entzogen hätte. Bestreitet die Arbeitnehmerin viele (hier: rund 20) Jahre später den Urlaubsverbrauch, so ist der Urlaub überdies bereits verjährt und ist die Rechtsprechung des EuGH, wonach ein Verfall des Urlaubsanspruchs dann nicht eintreten darf, wenn der Arbeitnehmer tatsächlich nicht die Möglichkeit hatte, den Urlaub zu konsumieren, in dieser Fallkonstellation nicht anwendbar (OGH 27.5.2021, 9 ObA 88/20m).

 

Sonderbetreuungszeit Phase 5

1. Allgemeines

Am 22.09.2021 sprach sich der Nationalrat einstimmig für eine weitere Verlängerung der Sonderbetreuungszeit aus. Die Sonderbetreuungszeit (Phase 5) soll rückwirkend mit 01.09.2021 in Kraft treten und bis 31.12.2021 in Anspruch genommen bzw vereinbart werden können. Grundlage hierfür ist die Änderung des § 18b Abs 1 und 1a AVRAG. Die Phase 5 orientiert sich an den Regelungen der Phase 4, weshalb weiterhin sowohl ein Anspruch auf Sonderbetreuungszeit besteht als auch die Vereinbarung der Sonderbetreuungszeit möglich sein soll.

Der Arbeitgeber hat einen Anspruch auf Vergütung des in der Sonderbetreuungszeit gezahlten Entgelts durch den Bund aus Mitteln des COVID-19-Krisenbewältigungsfonds, welcher mit der monatlichen Höchstbeitragsgrundlage gedeckelt ist und binnen 6 Wochen ab Ende der Sonderbetreuungszeit bei der Buchhaltungsagentur geltend zu machen ist. Das Ausmaß der Sonderbetreuungszeit beträgt bis zu 3 Wochen, weshalb eine Vergütung im oben genannten Zeitraum insgesamt ebenfalls bis zu 3 Wochen zur Verfügung steht.

Aufgrund der Rückwirkung der Phase 5 werden bestimmte Dienstfreistellungen und Pflegefreistellungen, die im Zeitraum 01.09.2021 bis zur Kundmachung des Bundesgesetzes erfolgen, in Sonderbetreuungszeit umgewandelt und sind daher vergütungsfähig. Nach § 18b Abs 1b AVRAG betrifft dies Entgeltfortzahlungen für Dienstfreistellungen und Pflegefreistellungen nach dem allgemeinen Dienstverhinderungsrecht in den in Abs 1 und 1a genannten Fällen (daher insbesondere nach § 8 Abs 2 AngG, § 1154b Abs 5 ABGB oder § 16 Abs 1 Z 1 und 3, Abs 2 und Abs 4 UrlG). Umgewandelte Pflegefreistellungen nach dem UrlG werden nicht auf den Anspruch der Arbeitnehmerin bzw des Arbeitnehmers auf Pflegefreistellung nach § 16 UrlG angerechnet.

2. Rechtsanspruch auf Sonderbetreuungszeit

Ein Rechtsanspruch auf Sonderbetreuungszeit besteht bei Notwendigkeit der Betreuung

• eines unter 14-jährigen Kindes,
• eines Angehörigen mit Behinderung oder
• eines Pflegebedürftigen.

Die Betreuung ist notwendig, wenn keine andere geeignete Person die Betreuung übernehmen kann. Beispielweise ist die Betreuung eines unter 14-jähringen Kindes dann notwendig, wenn auch der andere Elternteil aufgrund seiner Berufstätigkeit nicht zur Betreuung zur Verfügung steht und auch andere Bezugspersonen, die bereits auf das Kind aufgepasst haben und in einem sozialen Naheverhältnis zum Kind stehen, das Kind nicht in der fraglichen Zeit betreuen können.

Weitere Voraussetzungen sind:

• unverzügliche Verständigung nach Bekanntwerden der Schließung, Absonderung oder Ausfall der persönlichen Assistenz bzw der Betreuungskraft
• alles Zumutbare unternehmen, damit die vereinbarte Arbeitsleistung zustande kommt

Keine Voraussetzung ist, dass andere arbeitsrechtliche Ansprüche auf Dienstfreistellung zur Betreuung ausgeschöpft sein müssen!

3. Vereinbarte Sonderbetreuungszeit

 Voraussetzungen für die Vereinbarung einer Sonderbetreuungszeit sind:

• Die betroffene Arbeitsleistung ist nicht für die Aufrechterhaltung des Betriebes erforderlich.
• Der betroffene Arbeitnehmer bzw die betroffene Arbeitnehmerin hat weder einen Anspruch auf Dienstfreistellung zur Betreuung noch einen Anspruch auf Sonderbetreuungszeit.

Beispielsweise könnte einer Sonderbetreuungszeit dann vereinbart werden, wenn die Schule bzw Kinderbetreuungsreinrichtung eines unter 14-jährigen Kindes eine Kinderbetreuung anbietet.

 

Die 2. COVID-19-Öffnungsverordnung mit Wirksamkeit ab morgen, 1.7.2021, sieht hinsichtlich der Verpflichtungen an Arbeitsorten folgende Regelungen vor:

Arbeitsorte dürfen durch

1.		Lehrer, die in unmittelbarem Kontakt mit Schülern stehen,
2.		Inhaber, Betreiber und Arbeitnehmer mit unmittelbarem Kundenkontakt,
3.		Personen, die im Parteienverkehr in Verwaltungsbehörden und Verwaltungsgerichten tätig sind,
nur betreten werden, wenn sie bei Kontakt mit Schülern, bei Kundenkontakt und bei Parteienverkehr in geschlossenen Räumen eine Maske tragen, sofern das Infektionsrisiko nicht durch sonstige geeignete Schutzmaßnahmen minimiert wird.

Die Verpflichtung zum Tragen einer Maske gemäß Abs. 1 gilt nicht, wenn Mitarbeiter und Kunden den Nachweis einer geringen epidemologischen Gefahr vorlegen können.

Als Nachweis einer geringen epidemiologischen Gefahr gilt

1.		ein Nachweis über ein negatives Ergebnis eines SARS-CoV-2-Antigentests zur Eigenanwendung, der in einem behördlichen Datenverarbeitungssystem erfasst wird und dessen Abnahme nicht mehr als 24 Stunden zurückliegen darf,
2.		ein Nachweis einer befugten Stelle über ein negatives Ergebnis eines Antigentests auf SARS-CoV-2, dessen Abnahme nicht mehr als 48 Stunden zurückliegen darf,
3.		ein Nachweis einer befugten Stelle über ein negatives Ergebnis eines molekularbiologischen Tests (PCR) auf SARS-CoV-2, dessen Abnahme nicht mehr als 72 Stunden zurückliegen darf,
4.		eine ärztliche Bestätigung über eine in den letzten 180 Tagen überstandene Infektion mit SARS-CoV-2, die molekularbiologisch bestätigt wurde,
5.		ein Nachweis über eine mit einem zentral zugelassenen Impfstoff gegen COVID-19 erfolgte
a)			Erstimpfung ab dem 22. Tag nach der Erstimpfung, wobei diese nicht länger als 90 Tage zurückliegen darf, oder
b)			Zweitimpfung, wobei diese nicht länger als 270 Tage zurückliegen darf, oder
c)			Impfung ab dem 22. Tag nach der Impfung bei Impfstoffen, bei denen nur eine Impfung vorgesehen ist, wobei diese nicht länger als 270 Tage zurückliegen darf, oder
d)			Impfung, sofern mindestens 21 Tage vor der Impfung ein positiver molekularbiologischer Test auf SARS-CoV-2 bzw. vor der Impfung ein Nachweis über neutralisierende Antikörper vorlag, wobei die Impfung nicht länger als 270 Tage zurückliegen darf,
6.		ein Absonderungsbescheid, wenn dieser für eine in den letzten 180 Tagen vor der vorgesehenen Testung nachweislich mit SARS-CoV-2 infizierte Person ausgestellt wurde,
7.		ein Nachweis über neutralisierende Antikörper, der nicht älter als 90 Tage sein darf.

Erbringer mobiler Pflege- und Betreuungsdienstleistungen dürfen auswärtige Arbeitsstellen nur betreten, wenn sie einen Nachweis einer geringen epidemologischen Gefahr vorlegen können. Antigen- und PCR-Tests sind alle sieben Tage zu erneuern. Zudem haben Erbringer mobiler Pflege- und Betreuungsdienstleistungen bei Kontakt mit Kunden in geschlossenen Räumen eine Maske zu tragen. Sofern der erbrachte Nachweis die Gültigkeit überschritten hat, ist eine Atemschutzmaske der Schutzklasse FFP2 (FFP2-Maske) ohne Ausatemventil oder eine Maske mit mindestens gleichwertig genormtem Standard zu tragen.

Der Inhaber eines Arbeitsortes mit mehr als 51 Arbeitnehmern hat einen COVID-19-Beauftragten zu bestellen und ein COVID-19-Präventionskonzept auszuarbeiten und umzusetzen.

Durch Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer können über die Anordnungen der Verordnung zum Tragen einer Maske hinausgehende, strengere Regeln zum Tragen einer Maske, einer Atemschutzmaske der Schutzklasse FFP2 (FFP2-Maske) ohne Ausatemventil oder einer Maske mit mindestens gleichwertig genormtem Standard getroffen werden.

Dies bedeutet im Ergebnis, dass bei Arbeitnehmern mit unmittelbarem Kundenkontakt ab morgen die „3G-Regel“ gelten wird. Ohne unmittelbaren Kundenkontakt gibt es in Arbeitsstätten (Büros etc) keine Maskenpflicht und keine Verpflichtung zum „3G-Nachweis“.