Arbeitsrecht 11/13

1. Entsendung als Geschäftsführer in Konzerntochter – Arbeitnehmer iSd ArbVG?

Ein Arbeitnehmer einer Konzerngesellschaft wurde als Geschäftsführer einer Tochtergesellschaft eingesetzt. Dann wurde sein Dienstverhältnis gekündigt. Der Oberste Gerichtshof führte aus, dass ihm der allgemeine Kündigungsschutz nicht allein aufgrund seiner formalen Organstellung bei der Tochtergesellschaft versagt werden könne. Vielmehr muss geprüft werden, ob und inwieweit dem Arbeitnehmer mit der arbeitsvertraglichen Beauftragung zur Übernahme der Geschäftsführung der Tochtergesellschaft die tatsächliche Betriebsführungsbefugnis für diese übertragen wurde. Verfügt der Arbeitnehmer aufgrund des Dienstvertrages faktisch über keine Entscheidungskompetenzen innerhalb der Tochtergesellschaft, stehe ihm auch das Recht zur Anfechtung der Kündigung gemäß Arbeitsverfassungsgesetz zu (OGH 24. 7. 2013, 9 ObA 79/13b, entnommen aus ARD 6364/1/2013).

2. Keine Bedenken gegen Ex-lege-Beendigung des Dienstverhältnisses nach einem Jahr Krankenstand bei Vetragsbediensteten

Der Oberste Gerichtshof sprach in einer neuen Entscheidung aus, dass gegen die Regelung, wonach das Dienstverhältnis eines Vertragsbediensteten automatisch endet, wenn er durch Krankheit, Unfall oder durch andere wichtige persönliche Gründe mehr als ein Jahr an der Verrichtung seiner Dienste verhindert ist und keine Fortsetzung des Dienstverhältnisses vereinbart wurde, bestehen keine verfassungsrechtlichen Bedenken bestehen. Die Unterschiede zwischen dem Vertragsbedienstetenrecht und dem allgemeinen Arbeitsrecht, insbesondere hinsichtlich der Lösungsmöglichkeiten bei Dienstverhinderungen, rechtfertigen die Festlegung einer – in privaten Dienstverhältnissen unzulässigen – Resolutivbedingung (OGH 27. 8. 2013, 9 ObA 66/13s, entnommen aus ARD 6363/1/2013).

3. Unwirksamkeit einer Versetzung – Aufgriffsobliegenheit

Der Kläger, ein Oberarzt im Krankenhaus der beklagten Gebietskörperschaft, wurde am 20. 2. 2009 nach länger andauernden Konflikten mit einem neuen Vorgesetzten und weiteren Angestellten an eine andere Betriebsstätte versetzt. Der Betriebsrat stimmt dieser Versetzung zu, um eine Entlassung des Klägers, dem auch eine sexuelle Belästigung von Kolleginnen vorgeworfen wurde, zu verhindern. Erstmals am 2. 1. 2010 wandte sich der Kläger an den Arbeitgeber und forderte Ersatz der Gehaltseinbußen, die durch die aus seiner Sicht rechtswidrige Versetzung entstanden sind. Die in der Folge eingebrachte Klage wurde von den Vorinstanzen übereinstimmend abgewiesen und diese Rechtsauffassung nun vom OGH bestätigt: Ein Fortsetzungsanspruch wegen behaupteter Unwirksamkeit einer Kündigung oder einer Versetzung kann nicht zeitlich unbegrenzt geltend gemacht werden. Vielmehr bedingt das Klarstellungsinteresse des Dienstgebers eine Aufgriffsobliegenheit des Dienstnehmers, sein Interesse an der Aufrechterhaltung des Dienstverhältnisses oder dem alten Arbeitsplatz ohne Aufschub gegenüber dem Dienstgeber geltend zu machen. Zur Beurteilung der Unverzüglichkeit ist ein angemessener, zur Erkundung und Meinungsbildung objektiv ausreichender Zeitraum heranzuziehen. Das Ausmaß kann unter Abwägung des Klarstellungsinteresses des Dienstgebers und der Schwierigkeiten für den Dienstnehmer, seinen Anspruch geltend zu machen, aber nur nach den Umständen des Einzelfalls bemessen werden; fixen Fristen gibt es nicht. Im vorliegenden Fall hat der Kläger die Unrechtmäßigkeit der Versetzung erst mehr als 10 Monate nach deren Vornahme gegenüber dem Dienstgeber geltend gemacht. Gründe für diese Verzögerung hat der Kläger weder behauptet noch bewiesen. Damit kann er sich aber nicht mehr auf die behauptete Rechtswidrigkeit der Versetzung als Anspruchsgrundlage berufen (OGH 19. 3. 2013, 9 ObA 12/13z, entnommen aus ARD 6361/2/2013).

4. Wechsel zu Konkurrenzunternehmen nach Dienstnehmerkündigung

Ein Arbeitnehmer begann unmittelbar nach seiner Eigenkündigung ein Beschäftigungsverhältnis mit einem Konkurrenten seines bisherigen Arbeitgebers und verstieß damit gegen die im Dienstvertrag vorgesehene Konkurrenzklausel. Im Dienstvertrag war bei Verstoß eine Vertragsstrafe vereinbart. Bei der Prüfung der Angemessenheit dieser vereinbarten Konventionalstrafe muss das Gericht die Interessen des Arbeitnehmers jenen des Arbeitgebers gegenüberzustellen. Auch wenn dem Arbeitgeber kein nachweislicher Schaden aus der Konkurrenztätigkeit entstanden ist, erscheint eine auf das eineinhalbfache Bruttomonatseinkommen gemäßigte Vertragsstrafe als sachgerecht, wenn der Arbeitnehmer aktiv Kunden seines ehemaligen Arbeitgebers aufsuchte, die er betreut hatte, und diesen nun als Angestellter eines Konkurrenten Produkte und Dienstleistungen anbot (OLG Linz 23. 4. 2013, 11 Ra 18/13s; entnommen aus ARD 6360/1/2013).

5. Konventionalstrafe nach Verletzung der Konkurrenzklausel

Ein Arbeitnehmer wechselte unmittelbar nach Beendigung des Dienstverhältnisses durch Eigenkündigung trotz mehrfacher Hinweise des Arbeitgebers auf die im Dienstvertrag vereinbarte Konkurrenzklausel und alternativer Vermittlungsangebote zur direkten Konkurrentin des Arbeitgebers, da ihm dort eine attraktivere Position und eine bessere Bezahlung geboten wurde, obwohl ihm durchaus auch andere Möglichkeiten der Beschäftigung offen gestanden wären.

Im vorliegenden Fall war der Arbeitnehmer nicht gezwungen, seine Kenntnisse und Berufserfahrungen brachliegen zu lassen, einen allenfalls erlernten Spezialberuf aufzugeben oder in eine berufsfremde Sparte mit geringerem Einkommen zu wechseln. Der Oberste Gerichtshof kam daher zu dem Ergebnis, dass die im vorliegenden Fall eine Mäßigung der vereinbarten Konventionalstrafe nicht erforderlich war (OGH 25. 6. 2013, 9 ObA 70/13d, entnommen aus ARD 6360/2/2013).

6. Weitergabe von Betriebsgeheimnissen

Im vorliegenden Verfahren begehrt der ehemalige Arbeitgeber des beklagten Arbeitnehmers Schadenersatz wegen der Weitergabe von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen an ein Konkurrenzunternehmen durch den Arbeitnehmer nach dessen Kündigung. Soweit der Arbeitnehmer in diesem Zusammenhang meint, die von ihm dem Konkurrenten weitergegebenen Daten – Kunden- und Händlerlisten; Umsatzübersichten nach Zeiträumen, Produktgruppen und Ländern über die gesamte Vertriebspalette; Aufstellungen mit Nettoverkaufspreisen und Deckungsbeiträgen; Gehaltsdaten; Marktbearbeitungskonzept mit der gesamten Marktsituation des Unternehmens – seien keine Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse gewesen, ist ihm nicht zu folgen: Festgestellt wurde nämlich, dass sämtliche vom Arbeitnehmer weitergeleiteten und gelöschten Daten für ein Unternehmen, das in Österreich einen eigenen Vertrieb aufbauen wollte, von großer Bedeutung waren und dass es dem Konkurrenten ohne die Datenweitergabe des Arbeitnehmers nicht möglich gewesen wäre, insbesondere in einem dermaßen kurzen Zeitraum, Mitarbeiter anzuwerben und einen eigenen Vertrieb aufzubauen. Festgestellt wurde weiters, dass der Arbeitnehmer begann, sich wichtige firmeninterne Daten per E-Mail an seine private E-Mail-Adresse zu schicken, zu denen auch das dem Konkurrenten weitergeleitete äußerst umfangreiche Datenkonvolut zählte. Dies erfolgte in Zusammenarbeit mit dem Konkurrenten, um diesem den Aufbau eines eigenen Vertriebs zu ermöglichen. Das vom Arbeitnehmer behauptete Interesse des Arbeitgebers an einer derartigen Datenweitergabe stünde damit aber in einem kaum auflösbaren Widerspruch. Die Verkaufspreise hätten nicht an den Konkurrenten weitergegeben werden dürfen und bei der Gehaltsliste der Mitarbeiter handelt es sich um eine Information, die als intern und geheim zu bezeichnen ist (OGH 27. 8. 2013, 9 ObA 78/13f, entnommen aus ARD 6360/3/2013).

7. Verantwortlichkeit für Arbeitszeitaufzeichnungen

Die Pflicht zur Führung von Arbeitszeitaufzeichnungen trifft den Arbeitgeber, nur diesen trifft eine entsprechende verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung (sofern kein verantwortlicher Beauftragter bestellt wurde). Selbst wenn die Aufzeichnungspflicht dem jeweiligen Arbeitnehmer durch Vereinbarung übertragen wird, bleibt die Verantwortung für die regelmäßige Kontrolle und die Aufbewahrung der Aufzeichnungen beim Arbeitgeber. Den Arbeitnehmer selbst trifft keine verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit. Durch fehlerhafte oder ungenaue Arbeitszeitaufzeichnungen verliert der Arbeitnehmer nicht sein Recht auf Abgeltung der Mehrarbeits- bzw Überstunden (OGH 30. 7. 2013, 8 ObA 46/13t, entnommen aus ARD 6359/1/2013).

8. Entgeltanspruch bei Teilzeitarbeit nach Bedarf

Für Teilzeitbeschäftigte muss jedenfalls Ausmaß und Lage der Arbeitszeit festgelegt werden. Eine Arbeit auf Abruf, bei der jede Vereinbarung über eine bestimmte Grundanzahl von Arbeitsstunden, die der Unternehmer auf jeden Fall entlohnen muss, fehlt, ist unzulässig. Das Ausmaß der vereinbarten Arbeit ist aus dem Erklärungsverhalten der Vertragsparteien abzuleiten. Es kann regelmäßig vom faktisch einvernehmlich erfolgten Vollzug ausgegangen und der sich daraus ergebende Durchschnitt des geleisteten Arbeitsausmaßes als Anhaltspunkt angenommen werden. Wird ein Arbeitnehmer – ohne dass ihm dies zuzurechnen wäre – geringer beschäftigt, so hat er Anspruch auf Nachzahlung des auf die Durchschnittsbeschäftigung entfallenden Entgelts (OGH 24. 7. 2013, 9 ObA 89/13y, entnommen aus ARD 6359/2/2013).

9. Befristung des Dienstvertrages bis zum Pensionsalter vor EU-Beitritt

Sieht eine Dienstordnung (hier: Dienst- und Besoldungsordnung der NÖ Landes-Landwirtschaftskammer) die Auflösung des Dienstverhältnisses bei Erreichen des – für Männer und Frauen unterschiedlichen – Pensionsalters vor, stellt es auch dann eine verbotene unmittelbare Diskriminierung aufgrund des Geschlechtes dar, wenn eine Arbeitehmerin schon einige Jahre vor dem EU-Beitritt Österreichs auf Basis dieser Dienstordnung die Befristung ihres Dienstverhältnisses mit Erreichung des Pensionsalters vereinbart hat (hier: 1980) und bei Erreichen des Pensionsalters zu einem Zeitpunkt nach dem EU-Beitritt (hier: 2008) das Dienstverhältnis aufgrund dieser Befristung tatsächlich endet und der Arbeitgeber eine Verlängerung verweigert (EuGH 12. 9. 2013, C-614/11, Kuso, entnommen aus ARD 6357/4/2013).

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