Arbeitsrecht 12/2019

1. Ausgleichstaxe nach Behinderteneinstellungsgesetz

Alle Dienstgeber, die im Bundesgebiet 25 oder mehr Dienstnehmer beschäftigen, sind gesetzlich verpflichtet, auf je 25 Dienstnehmer mindestens einen begünstigten Behinderten) einzustellen.

Das Bundesverwaltungsgericht hatte in einem aktuellen Fall zu klären, ob auch Dienstnehmer während einer Bildungskarenz zu dieser Pflichtzahl anzurechnen sind.

Um dem Erfordernis der Anrechnung auf die Pflichtzahl gerecht zu werden, muss der oder die Betreffende „eingestellt“ und beim Dienstgeber „beschäftigt“ sein, aber auch entlohnt werden.

Im konkreten Fall gab es eine Dienstnehmerin, die begünstigte Behinderte ist, sich aber in Bildungskarenz befand und daher nicht entlohnt wurde.  Das Bundesverwaltungsgericht kam zu dem Ergebnis, dass diese Dienstnehmerin daher nicht auf die Pflichtzahl anzurechnen war (BVwG 12.6.2019, W115 2011249-1).

2. Nachträgliche Zustimmung zur Kündigung eines begünstigten Behinderten

Ein Unternehmen stellte beim Behindertenausschuss beim Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen (Kurzbezeichnung: Sozialministeriumservice) einen Antrag auf nachträgliche Zustimmung zu einer bereits ausgesprochenen Kündigung einer Dienstnehmerin.

Der Antrag wurde im Wesentlichen damit begründet, dass die Dienstnehmerin seit geraumer Zeit durchgehend im Krankenstand war. Nach einer technischen Umstellung im Betrieb war eine Weiterbeschäftigung der Dienstnehmerin nicht möglich.

Der Personalchef kündigte die Dienstnehmerin, einige Zeit später teilte die Dienstnehmerin (noch in der Kündigungsfrist) mit, sie mittlerweile begünstigte Behinderte sei. Der Arbeitgeber stellte dann den Antrag auf nachträgliche Zustimmung zur bereits ausgesprochenen Kündigung.

Das Bundesverwaltungsgericht kam zu dem Ergebnis, dass der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausspricht, dass erst dann, wenn feststeht, dass einer künftigen Kündigung die Zustimmung zu erteilen gewesen wäre, zu prüfen ist, ob darüber hinaus auch die nachträgliche Zustimmung zu einer bereits ausgesprochenen Kündigung zu erteilen gewesen wäre.

Verfahrensgegenständlich war im konkreten Fall, ob dem Unternehmen zum Zeitpunkt des Ausspruches der Kündigung bekannt war oder bekannt sein musste, dass die Dienstnehmerin dem Personenkreis der begünstigten Behinderten angehört.

Aufgrund des langen Krankenstandes der mitbeteiligten Partei war dem Dienstgeberin zwar bekannt, dass die Dienstnehmerin gesundheitlich maßgebend eingeschränkt ist, jedoch wusste er zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung nicht, dass die Dienstnehmerin einen Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten gestellt hat und in der Folge möglicherweise der Kündigungsschutz zur Anwendung kommen könnte, wonach vor Ausspruch der Kündigung beim Behindertenausschuss die Zustimmung einzuholen wäre.

Die Dienstnehmerin hat den Arbeitgeber weder vorher noch anlässlich des Ausspruches der Kündigung von dem laufenden Verfahren auf Feststellung der Begünstigteneigenschaft informiert, um den gegebenenfalls erhöhten Bestandschutz geltend zu machen, sondern erst nach Ausspruch der Kündigung.

Der Dienstgeber konnte sohin auch nicht vorsorglich, für den Fall, dass der Dienstnehmerin die Begünstigteneigenschaft zuerkannt werden würde, einen Antrag auf Zustimmung zur beabsichtigten Kündigung stellen.

Aus dem Umstand, dass sich die Dienstnehmerin lange im Krankenstand befunden hat, war für den Dienstgeber zwar zu erkennen, dass die Dienstnehmerin maßgebend gesundheitlich eingeschränkt ist. Allerdings musste der Dienstgeber daraus jedoch nicht zwingend auf ein anhängiges Verfahren auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten schließen und mit dem eventuellen Vorliegen eines Kündigungsschutzes rechnen.

Es ist auch nicht nachvollziehbar, warum die Dienstnehmerin den Dienstgeber nicht umgehend davon in Kenntnis gesetzt hat, dass sie einen Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten gestellt hat.

Die nachträgliche Zustimmung zur bereits ausgesprochenen Kündigung wurde daher erteilt (BVwG 19.6.2019, BVwG W132 2210506-1).

3. Urlaubsanspruch bei Scheinselbständigkeit

Der Kläger war bei der Beklagten als Call-Center-Mitarbeiter beschäftigt. Nach der Bezeichnung des abgeschlossenen Vertrags und der Anmeldung zur Sozialversicherung sollte er freier Dienstnehmer sein. Seine Entlohnung belief sich zuletzt auf 11 EUR brutto pro Stunde. Dem Kläger wurden nur die tatsächlichen Arbeitszeiten bezahlt. Das Vertragsverhältnis wurde einvernehmlich aufgelöst.

Der Kläger brachte vor, er sei kein freier Dienstnehmer gewesen, sondern seine Beschäftigung habe die wesentlichen Merkmale eines echten Arbeitsverhältnisses aufgewiesen. Das Klagebegehren ist auf Nachzahlung von Differenzen zum kollektivvertraglichen Mindestentgelt gerichtet, weiters auf Urlaubsersatzleistung.

Vor dem Obersten Gerichtshof strittig waren noch die Urlaubsansprüche des Klägers. Klar war bereits, dass es sich in Wahrheit um ein echtes Dienstverhältnis gehandelt hatte.

Als echtem Arbeitnehmer stand dem Kläger ein unabdingbarer Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub im Ausmaß von jährlich 30 Werktagen zu. Die Bezahlung von Urlaubsentgelt nach dem Ausfallsprinzip ist ein untrennbares Wesenselement des Urlaubsanspruchs. Die Möglichkeit, arbeitsfreie Tage nach eigenem Wunsch, aber ohne Weiterzahlung des Entgelts in Anspruch zu nehmen, wie sie auch freien Dienstnehmern typischerweise offensteht, erfüllt den gesetzlichen Urlaubsanspruch nicht.

Kommt es vor Verbrauch des Urlaubs zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses, so ist der offen gebliebene Anspruch in Geld abzufinden. Der Anspruch auf Urlaubsersatzleistung ist ein vermögensrechtlicher Anspruch auf Erfüllung des in der Vergangenheit liegenden, noch offenen, bisher nicht erfüllten Urlaubsanspruchs. Für einen nicht verbrauchten Urlaub aus vorangegangenen Urlaubsjahren gebührt die Ersatzleistung in vollem Ausmaß des noch ausständigen Urlaubsentgelts, soweit der Urlaubsanspruch noch nicht verjährt ist.

Der Urlaubsanspruch verjährt erst nach Ablauf von zwei Jahren ab dem Ende des Urlaubsjahres, in dem er entstanden ist. Für den tatsächlichen Verbrauch des Naturalurlaubs eines Jahres stehen damit insgesamt drei Jahre zur Verfügung. Die Übertragung von nicht konsumierten Urlaubsansprüchen auf die folgenden Urlaubsjahre ist so lange möglich, als sie nicht verjährt sind. Auf die Gründe für das längere Stehenlassen des Urlaubs kommt es dabei nicht an.

Eine nationale Regelung, die für die Ausübung des bezahlten Jahresurlaub Modalitäten vorsieht, die den Verlust dieses Anspruchs am Ende eines Bezugszeitraums oder eines Übertragungszeitraums beinhalten, ist nicht ausgeschlossen. Sie wird unter der Voraussetzung für zulässig erachtet, dass der Arbeitnehmer bis dahin tatsächlich die Möglichkeit hatte, seinen Anspruch auszuüben.

Einem Dienstnehmer, der als Scheinselbstständiger oder in einem als solches bezeichneten freien Dienstverhältnis beschäftigt wird, obwohl die wesentlichen Merkmale seiner Beschäftigung einem Arbeitsverhältnis entsprechen, steht mit der Feststellungsklage ein effizienter Rechtsbehelf zur Verfügung, der ihm die gerichtliche Klärung ermöglicht, ob sein Vertragsverhältnis den arbeitsrechtlichen Bestimmungen unterliegt. Durch Geltendmachung des Anspruchs wird auch die Verjährung (des Urlaubsanspruchs) unterbrochen. Der Kläger konnte daher Urlaubsansprüche für drei vergangene Jahre geltend machen (OGH 29.8.2019, 8 ObA 62/18b).

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