Arbeitsrecht 2/15

1. Die Neuerungen bei der Bekämpfung von Lohn- und Sozialdumping seit dem 1. 1. 2015

Am 1.1.2015 trat das Arbeits- und Sozialrechtsänderungsgesetz 2014 (ASRÄG 2014) in Kraft. Wesentlicher Teil der neuen Bestimmungen sind Änderungen im Bereich der Bekämpfung von Lohn- und Sozialdumping, die unter anderem die bestehenden Verwaltungsstraftatbestände erweitern und teilweise wesentlich verschärfen.

Die wesentlichen Neuerungen:

  • Zentrale Bestimmung ist der Verwaltungsstraftatbestand im Hinblick auf die Unterentlohnung von Arbeitnehmern, der sowohl für in- als auch für ausländische Arbeitgeber gilt. Ausländische Arbeitgeber sind außerdem noch zur Bereithaltung von Lohnunterlagen in deutscher Sprache verpflichtet. Daneben sieht das LSDB-G für Arbeitgeber zahlreiche Kooperationspflichten mit den Behörden vor.
  • Die Durchführung von Kontrollen obliegt den Abgabenbehörden, dem zuständigen Träger der Krankenversicherung bzw der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse. Darüber hinaus ist die Wiener Gebietskrankenkasse als Kompetenzzentrum Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfung eingerichtet.
  • Bis zum 31. 12. 2014 war jeder in- oder ausländische Arbeitgeber zu bestrafen, der seinen Arbeitnehmern den nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag zustehenden „Grundlohn“ nicht leistete. Unter „Grundlohn“ war nach den Gesetzesmaterialien im Gegensatz zum Begriff „Entgelt“ der für die erbrachte Arbeitszeit zustehende Grundbezug (Grundlohn bzw Grundgehalt) zu verstehen. Dies schloss zwar auch das Überstundengrundentgelt mit ein, jedoch nicht die Sonderzahlungen oder sonstige allenfalls gewährte Zulagen und Zuschläge. Nach dem neuen Gesetz ist nun ausdrücklich klar gestellt, dass nun auf den Begriff des dem Arbeitnehmer zustehenden Entgelts abgestellt wird. Es geht jetzt um Entgeltbestandteile, die dem Arbeitnehmer nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag zustehen. Sonstige – freiwillig gewährte oder einzelvertraglich vereinbarte – Entgeltbestandteile wie etwa Prämien, Provisionen etc bleiben im Hinblick auf die Bestimmungen zum Lohn- und Sozialdumping außer Betracht.

Demnach macht sich nunmehr strafbar, wer einem oder mehreren Arbeitnehmer(n) auch nur einen der folgenden Entgeltbestandteile vorenthält:

  • Gesetzlicher, mittels Verordnung (insbesondere: Satzung, Mindestlohntarif) festgelegter oder kollektivvertraglicher Mindestlohn;
  • Sonderzahlungen nach einem gegebenenfalls anzuwendenden Kollektivvertrag oder Mindestlohntarif;
  • Überstundengrundlohn auf Basis des gesetzlichen, mittels Verordnung festgelegten oder kollektivvertraglichen Mindestlohns;
  • Überstundenzuschläge nach dem Gesetz bzw dem anzuwendenden Kollektivvertrag;
  • „Nichtleistungslöhne“, dh jenes Entgelt, das dem Arbeitnehmer für Zeiten gebührt, in denen ein Anspruch auf Entgeltfortzahlung bei Unterbleiben der Arbeitsleistung besteht. Hierzu gehört nach dem Ausfallsprinzip auch das Entgelt für in einem repräsentativen Zeitraum regelmäßig geleistete Überstunden;
  • sonstige zwingend zustehende Entgeltbestandteile nach einem gegebenenfalls anzuwendenden Kollektivvertrag bzw Mindestlohntarif.

Ausdrücklich ausgenommen sind nach dem Gesetzeswortlaut unter anderem Auslagenersätze (wie etwa Tages- und Nächtigungsgelder), Schmutzzulagen, Vergütungen, die aus Anlass der Beendigung des Arbeitsverhältnisses gewährt werden (beispielsweise Abfertigungen), und Beiträge zur Abfertigung Neu.  Da nunmehr jede Nichtleistung eines Entgeltbestandteils zu hohen Geldstrafen führen kann – und zur Verwirklichung des entsprechenden Tatbestandes Fahrlässigkeit genügt -, ist besondere Vorsicht geboten. Gefahren lauern zB bei All-In-Entgelten oder Entgeltfortzahlungen. Daneben können auch bei der Einstufung im Kollektivvertrag Fehler unterlaufen.Werden Sonderzahlungen nicht (rechtzeitig bzw vollständig) geleistet, beginnen die Verjährungsfristen (trotz zivilrechtlicher Fälligkeit) erst mit dem Ende des jeweiligen Kalenderjahres zu laufen.

Von einer Anzeige wegen Unterentlohnung an die zuständige Bezirksverwaltungsbehörde ist unter folgenden Voraussetzungen abzusehen:

Nach dem neuen Gesetz beträgt die Frist für die Verfolgungsverjährung bei Unterentlohnung drei Jahre ab Fälligkeit des Entgelts. Bei Unterentlohnungen, die durchgehend mehrere Lohnzahlungszeiträume umfassen, beginnt die Frist für die Verfolgungsverjährung ab Fälligkeit des Entgelts für den letzten Lohnzahlungszeitraum der Unterentlohnung. Die Frist für die Strafbarkeitsverjährung beträgt fünf Jahre ab Fälligkeit des (letzten) Entgelts.

Die Geldstrafen im Fall der Unterentlohnung sind nach wie vor sehr hoch. Sie betragen unverändert € 1.000,- bis € 10.000,-, im Wiederholungsfall sogar € 2.000,- bis € 20.000,- für jeden unterentlohnten Arbeitnehmer. Sind mehr als drei Arbeitnehmer betroffen, erhöhen sich die Strafen auf € 2.000,- bis € 20.000,-, im Wiederholungsfall auf € 4.000,- bis € 50.000,- pro betroffenem Arbeitnehmer. Die zu verhängenden Geldstrafen können sich daher bei größeren Unternehmen, wenn eine hohe Anzahl von Arbeitnehmern von der Unterentlohnung betroffen ist, im sechs- oder gar siebenstelligen Bereich bewegen.

Zu den Sonderzahlungen stellt das Gesetz klar, dass der Verwaltungsstraftatbestand nur erfüllt ist, wenn die Sonderzahlungen nicht bis zum 31. 12. des jeweiligen Kalenderjahres geleistet werden. Die zivilrechtliche Fälligkeit bestimmt sich aber (selbstverständlich) weiterhin nach dem anzuwendenden Kollektivvertrag.

Wie bereits bisher fallen Entgeltbestandteile, die in einer Betriebsvereinbarung oder in einem Arbeitsvertrag vereinbart wurden, nicht unter die Lohnkontrolle. Allerdings sind auf Arbeitsvertrag oder auf Betriebsvereinbarungen beruhende Überzahlungen nach dem neuen Gesetzeswortlaut ausdrücklich auf allfällige Unterentlohnungen im jeweiligen Lohnzahlungszeitraum anzurechnen. Diese Anrechnung ist aber explizit nur im jeweiligen Lohnzahlungszeitraum möglich. Eine in einem späteren Lohnzahlungszeitraum vereinbarte Überzahlung kann daher nicht auf eine bereits in einem früheren Lohnzahlungszeitraum erfolgte Unterentlohnung nachträglich angerechnet werden und diese so „sanieren“.

Der Verwaltungsstraftatbestand der Unterentlohnung ist (weiterhin) als Dauerdelikt zu qualifizieren, das erst mit Beseitigung der Unterentlohnung (Nachzahlung des ausstehenden Entgelts) beendet ist. Der Gesetzestext stellt aber nunmehr ausdrücklich klar, dass bei Unterentlohnungen, die mehrere Lohnzahlungszeiträume umfassen, nur eine einzige Verwaltungsübertretung vorliegt.

Der Arbeitgeber leistet die Entgeltdifferenz nachweislich binnen einer von der Behörde festzusetzenden Frist

und

die Unterschreitung des maßgeblichen Entgelts ist gering

oder

der Arbeitgeber (bzw der bestellte verantwortliche Beauftragte) hat nur leicht fahrlässig gehandelt.  Die Vereinbarung einer Konkurrenzklausel ist ua unwirksam, wenn sie im Rahmen eines Dienstverhältnisses getroffen wird, bei dem das für den letzten Monat des Dienstverhältnisses gebührende Entgelt das 17-fache der Höchstbeitragsgrundlage nicht übersteigt. Ausgehend von der täglichen Höchstbeitragsgrundlage iHv € 155,-, beträgt die Monatsentgeltgrenze für die Konkurrenzklausel im Jahr 2015 € 2.635,-(entnommen aus ARD 6430/1/2015). 

2. Fortzahlung des Entgelts bei Einhaltung der KonkurrenzklauselDer Dienstnehmer kann somit eine zu niedrig vereinbarte Karenzabgeltung gegen sich gelten lassen und in der vereinbarten Höhe verlangen, auch wenn er von der Rechtswidrigkeit einer derartigen Vereinbarung wusste oder wissen musste (OGH 29. 10. 2104, 9 ObA 67/14i, entnommen aus ARD 6432/7/2015).Ein technischer Angestellter wechselte von einem Mobilfunkbetreiber zu einem Hauptkonkurrenten auf dem scharf umkämpften Markt der Mobiltelefonie. Das Oberlandesgericht Wien kam in einer neuen Entscheidung zu dem Ergebnis, dass sich der bisherige Arbeitgeber auf die vereinbarte Konkurrenzklausel berufen und eine Konventionalstrafe verlangen, wenn der neue Arbeitgeber durch die Anstellung des Arbeitnehmers einen Wettbewerbsvorteil durch Einblicke in technische Entwicklungsabläufe des anderen Unternehmens erlangt und eine unbillige Erschwerung des Fortkommens des Angestellten nicht vorliegt (OLG Wien 25. 11. 2014, 10 Ra 79/14g, entnommen aus ARD 6432/8/2015).

3. Konkurrenzklausel: Wechsel zu Hauptkonkurrenten im Mobiltelefoniebereich

Ein Arbeitgeber kann sich auch im Fall einer Arbeitgeberkündigung auf die vereinbarte Konkurrenzklausel berufen, wenn er bei der Auflösung des Dienstverhältnisses erklärt hat, während der Dauer der Beschränkung dem Angestellten das ihm zuletzt zukommende Entgelt zu leisten (= Karenzabgeltung). Ist entgegen dieser gesetzlichen Anordnung im Dienstvertrag für die Dauer der Konkurrenzenthaltung nur eine geringere als die gesetzlich vorgesehene Abgeltung (=volles Entgelt) vorgesehen (hier: die Hälfte des zuletzt bezogenen Entgelts), ist die Vereinbarung aber nicht absolut, sondern nur relativ nichtig, was allein vom Dienstnehmer geltend gemacht werden kann.

 4. Entgeltgrenze für wirksame Konkurrenzklausel im Jahr 2015

Es gibt weitere neue Regelungen für ausländische Arbeitgeber und für Fälle der Entsendung (entnommen aus ARD 6431/7/2015 mit weiteren Nachweisen).

5. Anwendung eines abweichenden Kollektivvertrags durch Vereinbarung

Im Dienstvertrag eines Arbeitnehmers wurde unter dem Punkt „Anzuwendender Kollektivvertrag“ ausdrücklich auf den KV-Metallindustrie hingewiesen und auch an weiteren Stellen des Dienstvertrages wurde auf diesen KV Bezug genommen. In diesem Fall kommt der KV-Metallindustrie auf das Dienstverhältnis zur Anwendung, auch wenn auf den Betrieb nach der Fachgruppenzugehörigkeit des Arbeitgebers grundsätzlich der KV-Metallgewerbe zur Anwendung zu gelangen hat und der Arbeitgeber auch stets von der Anwendung dieses KV ausging (OLG Wien 27. 11. 2014, 7 Ra 68/14t, entnommen aus ARD 6432/10/2015).#

6. Abwerben von Mitarbeitern und Übernahme der Konventionalstrafe

Ein Arbeitgeber sagte neuen Mitarbeitern zu, die an eine Konkurrenzklausel zu ihrem ehemaligen Arbeitgeber gebunden waren, sie bezüglich aller rechtlichen Konsequenzen der Verletzung dieser Vertragspflicht als Folge eines Dienstgeberwechsels schadlos zu halten. Der Oberste Gerichthof hat erstmals klar gestellt, dass dies kein unlauteres Handeln gegenüber dem ehemaligen Arbeitgeber darstellt, wenn die Arbeitnehmer weder durch Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit (etwa durch Täuschung oder Ausübung von Druck) noch mittels Irreführung oder aggressiver geschäftlicher Handlungen abgeworben wurden (OGH 17. 9. 2014, 4 Ob 125/14g, entnommen aus ARD 6431/8/2015).

 7. Kündigung eines BR-Mitglieds wegen gelegentlicher Fehler

Einer Personalreferentin, die für sämtliche Personalangelegenheiten von ca 290 Mitarbeitern verantwortlich war, unterliefen bei einzelnen An- und Abmeldungen von Mitarbeitern zur Sozialversicherung Fehler. Weiters hatte sie einmal eine sie betreffende Drittschuldneranfrage nicht sogleich korrekt abgewickelt. Dies stellt zwar zweifellos eine Dienstpflichtverletzung dar; das Kriterium der Beharrlichkeit der Pflichtverletzung wird dadurch aber noch nicht erfüllt. Wurde die Arbeitnehmerin, die auch Mitglied des Betriebsrats ist, im Zusammenhang mit den geschilderten Vorfällen vom Arbeitgeber vorher nie verwarnt, ist die Zustimmung zu ihrer Entlassung nicht zu erteilen (OGH 26. 8. 2014, 9 ObA 69/14h, entnommen aus ARD 6430/8/2015).

8. Registrierung mit Firmenmailadresse auf Internetseite mit sexuellem Inhalt

Aus der fallweisen Nutzung des vom Arbeitgeber zur Verfügung gestellten Computers zu privaten Zwecken lässt sich grundsätzlich – soweit nicht weitere Aspekte hinzukommen – ein die Entlassung des Arbeitnehmers rechtfertigender Vertrauensverlust objektiv nicht begründen. Hat allerdings der Arbeitnehmer seinen betrieblichen Mailaccount dazu benutzt, sich auf einer für den Arbeitgeber zweifellos kompromittierenden Internetseite (hier: eines Anbieters privater Sexpartys) zu registrieren, rechtfertigt dies seine Entlassung. Der Vorwurf der Vertrauensunwürdigkeit richtet sich in diesem Fall nicht gegen die private Nutzung eines dienstlich überlassenen Computers, sondern dass für den Betreiber der Seite ein Zusammenhang mit dem Unternehmen des Arbeitgebers hergestellt werden könnte. Dass damit eine Gefährdung der Arbeitgeberinteressen einhergeht, liegt auf der Hand. (OLG Wien 16. 10. 2014, 10 Ra 97/14d , Revision nicht zugelassen, entnommen aus ARD 6430/13/2015).

9. Entlassung des Arbeitnehmers nach Arbeitsverweigerung

Ein Arbeitnehmer, der von seinem Arbeitgeber einem Unternehmen zur Arbeitsleistung überlassen wurde, sagte seinem Beschäftiger mit, dass er nicht zur Arbeit kommen würde und dass sich der Beschäftiger „jemand anderen suchen solle“. Die vom Arbeitgeber (= Überlasser) ohne weitere Rückfragen über die Arbeitsverweigerung ausgesprochene Entlassung wegen beharrlicher Pflichtenvernachlässigung ist nicht berechtigt. Die Weigerung des Arbeitnehmers, seine Arbeit anzutreten, ist nicht derart eindeutig und endgültig, dass eine Ermahnung als bloße Formalität sinnlos erscheinen musste. Der Arbeitgeber hätte den Arbeitnehmer somit vor dem Ausspruch der Entlassung auf seine Pflichtverletzung hinzuweisen und ihn entsprechend zur Einhaltung seiner Pflichten auffordern müssen. (OLG Wien 24. 9. 2014, 8 Ra 110/14a , Revision nicht zugelassen, entnommen aus ARD 6430/16/2015).

10. Anspruch auf Abgeltung geleisteter Überstunden

Eine Handelsangestellte leistete regelmäßig Mehr- und Überstunden, weil schon die verpflichtend einzuhaltenden Geschäftsöffnungszeiten die kollektivvertragliche wöchentliche Normalarbeitszeit von 38,5 Stunden überschritten. Weiters musste die Arbeitnehmerin außerdem noch außerhalb der Öffnungszeiten Vor- und Nachbereitungsarbeiten erledigen und Kunden in ganz Österreich vor Ort besuchen und betreuen. Schon aus den Öffnungszeiten und der Art der Tätigkeit ergibt sich, dass die Arbeitnehmerin ihre Arbeit nicht zur Gänze innerhalb der Normalarbeitszeit erledigen kann. Daher besteht ein Anspruch auf Abgeltung der Mehr- und Überstunden auch dann, wenn die Arbeitnehmerin diese dem Arbeitgeber nicht angezeigt hat, die Mehrleistung aber vom Arbeitgeber schlüssig entgegengenommen wurde (OLG Wien 26. 6. 2014, 10 Ra 30/14a, entnommen aus ARD 6429/10/2014).

 

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