Arbeitsrecht 3/2019

  1. Karfreitag – Entscheidung des EuGH

Nach dem Arbeitsruhegesetz ist der Karfreitag ausschließlich für die Angehörigen der evangelischen Kirchen AB und HB, der Altkatholischen Kirche und der Evangelisch-methodistischen Kirche ein Feiertag. Arbeitet ein Angehöriger einer dieser Kirchen am Karfreitag, erhält er zusätzlich zum Feiertagsentgelt noch ein Feiertagsarbeitsentgelt, während andere Arbeitnehmer, die nicht Angehörige dieser Kirchen sind, keinen solchen Anspruch auf doppeltes Entgelt am Karfreitag haben.

Nach Ansicht des EuGH stellt diese nationale Regelung eine unzulässige Diskriminierung wegen der Religion dar.

Die betreffenden Vorschriften des Arbeitsruhegesetz sind mit dem Unionsrecht unvereinbar und müssen unangewendet bleiben, solange der Gesetzgeber keine diskriminierungsfreie Rechtslage geschaffen hat. Solange der Gesetzgeber die geforderte Konformität also nicht hergestellt hat, müssen Arbeitgeber den Arbeitnehmern, die keiner der betreffenden Kirchen angehören, das Recht auf einen Feiertag am Karfreitag zugestehen, sofern sie ihm vor diesem Tag ihren Wunsch mitgeteilt haben, am Karfreitag nicht zu arbeiten. Wenn der Arbeitgeber das Ansuchen des Arbeitnehmers, am Karfreitag nicht zu arbeiten, ablehnt, hat dieser Anspruch auf das Feiertagsarbeitsentgelt (EuGH 22. 1. 2019, C-193/17, Cresco Investigation GmbH ).

Der österreichische Gesetzgeber hat am 27.2.2019 auf die Entscheidung des EuGH reagiert und hat den Karfreitag gänzlich aus dem Feiertagskalender gestrichen. Wer künftig an diesem Tag frei haben will, muss dafür einen Tag aus seinem regulären Urlaubskontingent verwenden.

Die neue Regelung sieht vor, dass einmal im Jahr jeder Arbeitnehmer „den Zeitpunkt des Antritts seines Urlaubstags“ einseitig bestimmen kann. Bisher galt, dass Arbeitgeber und ihre Mitarbeiter Einvernehmen darüber erzielen müssen, wann ein Urlaub angetreten werden kann. Grundsätzlich heißt es im neuen Gesetz, dass der Arbeitnehmer diesen Tag künftig drei Monate im Vorhinein schriftlich bekanntgeben muss. Aber: 2019 gilt diese Frist einmalig nicht. In den ersten drei Monaten, nachdem die neuen Bestimmungen zum persönlichen Feiertag in Kraft getreten sind, müssen Arbeitnehmer laut Gesetzesentwurf nur zwei Wochen vorher bekanntgeben, wann sie freihaben wollen.

  1. Teilzeit gemäß AVRAG und Abfertigung

Die Klägerin war bei der Beklagten von 1. 1. 1990 bis 31. 3. 2017 angestellt. Bis zur Geburt ihres Sohnes am 2008 war sie mit 38,5 Wochenstunden vollzeitbeschäftigt. Im Hinblick auf den Dienstantritt der Klägerin nach Ende der Karenz schlossen die Parteien am 28. 12. 2010 eine zeitlich unbefristete Teilzeitvereinbarung ab, mit der die Arbeitszeit der Klägerin ab 17. 1. 2011 auf 16 Wochenstunden reduziert wurde. Es kann nicht festgestellt werden, ob vor Abschluss dieser Vereinbarung die Betreuungspflicht für den Sohn der Klägerin konkret als Grund der Teilzeit genannt wurde. Der Beklagten war aber bekannt, dass die Klägerin ein kleines Kind hatte. Zum Zeitpunkt des Abschlusses der Teilzeitvereinbarung war es bei der Beklagten üblich, dass mit den Mitarbeiterinnen, die aus der Karenz zurückkehrten, eine Teilzeitvereinbarung abgeschlossen wurde. Die Parteien haben nur diese eine Teilzeitvereinbarung getroffen, die ohne weitere Gespräche auch über das 7. Lebensjahr des Kindes hinaus weiterlief.

Das Dienstverhältnis endete durch Arbeitgeberkündigung. Die Beklagte zahlte der Klägerin unter Zugrundelegung der zuletzt ausgeübten Teilzeitbeschäftigung im Ausmaß von 16 Wochenstunden 22.399,92 EUR an gesetzlicher Abfertigung. Diese würde bei einer Vollzeitbeschäftigung 53.897,76 EUR betragen. Die Klägerin hat in dem für die gesetzliche Abfertigung maßgeblichen Zeitraum durchschnittlich 70,78 % einer Vollzeitbeschäftigten gearbeitet.

Die Klägerin begehrte von der Beklagten 31.497,84 EUR brutto sA an Differenz zwischen der ihr zustehenden gesetzlichen Abfertigung auf Basis einer Vollzeitbeschäftigung und der von der Beklagten auf Basis einer Teilzeitbeschäftigung von 16 Wochenstunden ausbezahlten Abfertigung. Die Normalarbeitszeit sei aufgrund der Betreuungspflicht für ihren Sohn herabgesetzt worden.

Die Beklagte bestritt das Klagebegehren und beantragte Klagsabweisung. Den Parteien sei zum Zeitpunkt des Abschlusses der Teilzeitvereinbarung nicht bewusst gewesen, dass die Klägerin auch nach der Karenz die Teilzeit zur Betreuung ihres Kindes benötigte.

Im Übrigen habe die Klägerin zum Zeitpunkt der (zuletzt abgeschlossenen) Teilzeitvereinbarung für ihr damals bereits schulpflichtiges Kind keine besonderen Betreuungspflichten mehr gehabt, weil in der Heimatgemeinde der Klägerin eine Nachmittagsbetreuung bestanden habe und darüber hinaus auch die Eltern der Klägerin für Betreuungsdienste zur Verfügung gestanden wären. Selbst wenn das Klagebegehren dem Grunde nach zu Recht bestehe, würde der Klägerin nur eine Abfertigung im Ausmaß ihrer durchschnittlichen Arbeitszeit von 70,78 % einer Vollzeitbeschäftigten gebühren.

Der Oberste Gerichtshof kam zu dem Ergebnis, dass im konkreten Fall eine Teilzeitvereinbarung iSd Arbeitsvertragsrechtsanpassungsgesetz vorlag und begründete dies wie folgt:

Nach den Regelungen des Arbeitsvertragsrechtsanpassungsgesetz kann zwischen dem Arbeitgeber und dem Arbeitnehmer mit nicht nur vorübergehenden Betreuungspflichten von nahen Angehörigen, die sich aus der familiären Beistandspflicht ergeben, auch wenn kein gemeinsamer Haushalt gegeben ist, die Herabsetzung der Normalarbeitszeit vereinbart werden. Hat die Herabsetzung der Normalarbeitszeit zum Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses kürzer als zwei Jahre gedauert, so ist bei der Berechnung einer nach dem Angestelltengesetz zustehenden Abfertigung die frühere Arbeitszeit des Arbeitnehmers vor dem Wirksamwerden der Teilzeitvereinbarung zugrunde zu legen. Hat die Herabsetzung der Normalarbeitszeit zum Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses länger als zwei Jahre gedauert, so ist – sofern keine andere Vereinbarung abgeschlossen wird – bei der Berechnung einer Abfertigung für die Ermittlung des Monatsentgelts vom Durchschnitt der während der für die Abfertigung maßgeblichen Dienstjahre geleisteten Arbeitszeit auszugehen.

Derjenige, der ein Kind betreut, kann sich daher immer dann, wenn die (engeren) Voraussetzungen des Mutterschutzgesetzes für eine Elternteilzeit nicht vorliegen, jedenfalls auf das Arbeitsvertragsrechtsanpassungsgesetz berufen.

Nach gefestigter Rechtsprechung ist auch die im Familienrecht begründete Betreuungspflicht für gesunde Kinder vom Anwendungsbereich des Arbeitsvertragsrechtsanpassungsgesetz erfasst. Eine Verpflichtung des Dienstnehmers, die Betreuung an Dritte zu übertragen, besteht auch dann nicht, wenn geeignete Betreuungseinrichtungen zur Verfügung stehen. Jedenfalls bei noch nicht schulpflichtigen Kindern kann auch ohne Hinzutreten weiterer Umstände von einer im Sinne des Arbeitsvertragsrechtsanpassungsgesetz relevanten Betreuungspflicht der Eltern ausgegangen werden.

Entscheidend ist im konkreten Fall – so der OGH – nur, ob beiden Parteien bewusst war, dass die Klägerin auch nach Vollendung des 7. Lebensjahres ihres Kindes die Teilzeit zur Betreuung ihres Kindes wünschte und benötigte. Dies ist nämlich für die Annahme einer Vereinbarung nach  Arbeitsvertragsrechtsanpassungsgesetz als ausreichend anzusehen.

Kommt diese Zweckbestimmung (Betreuung eines nahen Angehörigen) der begehrten oder – wie hier – vom Arbeitgeber der Dienstnehmerin angebotenen Teilzeitarbeit zum Ausdruck und sind die relevanten Umstände dem Dienstgeber daher bekannt, so ist grundsätzlich der Schluss zu ziehen, dass eine Vereinbarung über die Teilzeit im Sinne des Arbeitsvertragsrechtsanpassungsgesetz zustande gekommen ist

Im vorliegenden Fall schlossen die Parteien unmittelbar nach der Karenz und vor Dienstantritt der Klägerin am 28. 12. 2010 eine unbefristete Teilzeitvereinbarung, die ohne weitere Gespräche zwischen den Parteien auch nach Vollendung des 7. Lebensjahres des Kindes der Klägerin einfach weiterlief. Da die Beklagte der Klägerin, wie jeder anderen Mitarbeiterin auch, nach Rückkehr aus der Karenz den Abschluss einer Teilzeitvereinbarung anbot, konnte dies aus objektiver Sicht der Klägerin nur dahin verstanden werden, dass ihr damit die zeitliche Möglichkeit gegeben wird, ihr Kind zu betreuen. Da diese Teilzeitvereinbarung ohne weitere Gespräche der Parteien auch nach Vollendung des 7. Lebensjahres des Kindes der Klägerin weiter bestehen blieb, konnte die Klägerin aus objektiver Sicht diese Weiterführung auch nur so verstehen, dass ihr die Beklagte damit die – von ihr erkennbar gewünschte und erforderliche – Möglichkeit einräumt, weiterhin ihr (nunmehr schulpflichtiges) Kind zu betreuen. Anhaltspunkte dafür, dass sich die Parteien nach Beendigung des 7. Lebensjahres des Kindes der Klägerin über einen anderen als den nach objektiven Kriterien ermittelten Vertragsinhalt und Zweck einig wurden, bietet der festgestellte Sachverhalt nicht.

Es bleibt nun noch zu prüfen, ob auch bei einem gesunden Kind nach Vollendung des 7. Lebensjahres von einer im Sinne des Arbeitsvertragsrechtsanpassungsgesetz relevanten Betreuungspflicht ausgegangen werden kann.

Die Betreuungspflicht des nahen Angehörigen muss sich nach dem Gesetzestext aus einer familiären Beistandspflicht ergeben. Die familiäre Beistandspflicht gegenüber Kindern ergibt sich aus der Pflicht zur Obsorge der Elternteile gegenüber ihren Kindern. Die Pflege des minderjährigen Kindes umfasst besonders die Wahrnehmung des körperlichen Wohles und der Gesundheit sowie die unmittelbare Aufsicht, die Erziehung besonders die Entfaltung der körperlichen, geistigen, seelischen und sittlichen Kräfte, die Förderung der Anlagen, Fähigkeiten, Neigungen und Entwicklungsmöglichkeiten des Kindes sowie dessen Ausbildung in Schule und Beruf. Der Umfang von Pflege und Erziehung hängt vom Alter und von der Entwicklung des Kindes ab; die Betreuung ist umso intensiver, je jünger das Kind ist. Während bei Kleinkindern die Pflege im Vordergrund steht, steht bei älteren Kindern die Erziehung, der seelische Beistand und die Unterstützung in der Schule im Fokus der Obsorge.

Auch die familiäre Beistandspflicht gegenüber einem gesunden Kind, das noch die Volksschule besucht, erfordert normalerweise eine Betreuung des Kindes im Sinne des Arbeitsvertragsrechtsanpassungsgesetz, die mit einer Vollzeitbeschäftigung des betreuenden Elternteils häufig nicht so leicht in Einklang gebracht werden kann. Kinder, die noch die Volksschule besuchen, benötigen gewöhnlich bereits ab Mittag eine Aufsicht, weil man sie nicht für längere Zeit allein zu Hause sich selbst überlassen kann. Kinder brauchen in diesem Alter gewöhnlich nicht nur (auch noch) eine entsprechende Pflege, sondern vielfach auch Hilfe und Unterstützung im Rahmen der schulischen Aufgaben.

Zusammenfassend kommt der OGH daher zu dem Ergebnis, dass eine Teilzeitvereinbarung im Sinne des Arbeitsvertragsrechtsanpassungsgesetz vorlag und die Klägerin daher einen höheren Abfertigungsanspruch hatte (OGH 9 Ob A 102/18t vom 17.12.2018).

  1. Kündigung eines Busfahrers

Der am 18. 7. 1982 geborene Kläger war bei der Beklagten seit dem 13. 11. 2008 als Buslenker beschäftigt und wurde mit Schreiben vom 19. 9. 2016 zum 31. 12. 2016 gekündigt. Er focht diese Kündigung an und begründete dies damit, dass die Kündigung wegen seiner gesundheitlichen, als Behinderung zu wertenden Einschränkung erfolgt sei.

Der OGH wies die Klage ab und führte dazu aus:

Der Kläger war in einem sehr guten Allgemeinzustand, litt aber etwa seit dem Jahr 2013 an verschiedenen orthopädischen Einschränkungen, aufgrund derer in seiner Arbeitsfähigkeit lediglich dahingehend eingeschränkt war, dass Arbeiten in gebückter Haltung oder unter Tischniveau nur halbzeitig und nicht in einem möglich waren. Ihm waren aber schwere Arbeiten zumutbar und es sprach – laut Gutachten – nichts gegen die Tätigkeit als Busfahrer.

Als Ausfluss des Diskriminierungsverbots kann eine Kündigung wegen einer Behinderung angefochten werden. Ein festgestellter Grad der Behinderung ist dafür nicht erforderlich. Eine Behinderung ist die Auswirkung einer nicht nur vorübergehenden körperlichen, geistigen oder psychischen Funktionsbeeinträchtigung oder Beeinträchtigung der Sinnesfunktionen, die geeignet ist, die Teilhabe am Arbeitsleben zu erschweren. Als nicht nur vorübergehend gilt ein Zeitraum von mehr als voraussichtlich sechs Monaten.

Das Vorliegen einer „Behinderung ist im Zweifel von der Person zu beweisen, die sie behauptet.

Eine „Funktionsbeeinträchtigung“ bzw eine „Beeinträchtigung der Sinnesfunktionen“ ist nach herrschender Ansicht eine Einschränkung jener Funktionen, die bei einem gesunden Gleichaltrigen in der Regel vorhanden sind. Nicht jede Funktionsbeeinträchtigung ist allerdings auch eine Behinderung. Zusätzlich ist erforderlich, dass die Auswirkung der Beeinträchtigung die Teilhabe des Betroffenen am Arbeitsleben erschweren kann, wobei auch auf gesellschaftliche Konstrukte („Stigmatisierung“) Bedacht zu nehmen ist.

Dabei ist nicht (nur) auf die konkrete Arbeitsplatzsituation, sondern auf den abstrakten Arbeitsmarkt abzustellen. Bei der Beurteilung des Vorliegens einer Behinderung ist die abstrakte Möglichkeit einer Beeinträchtigung einer Teilhabe am Leben in der Gesellschaft einzubeziehen, aber auch der Zweck des Gesetzes.

Im konkreten Fall wurde die Klagsabweisung nicht ausschließlich darauf gestützt, dass die festgestellte geringfügige körperliche Beeinträchtigung keine relevanten Auswirkungen auf die Funktionsfähigkeit – gemessen an einer Vergleichsperson als Busfahrer – habe, sodass dem Kläger dadurch die Teilhabe am Arbeitsleben eines Busfahrers nicht erschwert werde (OGH 8 Ob A 66/18s vom 26.11.2018).

  1. Austritt wegen verspäteter Bonuszahlung

Die Bonifikationszahlungen für das vorangegangene Quartal erfolgten im Betrieb der Beklagten üblicherweise und mit zumindest stillschweigender Zustimmung des Klägers mit der Lohnabrechnung in dem zweiten oder dritten Monat des folgenden Quartals. Nachdem der Kläger am 22. 12 .2016 die Lohnabrechnung für Dezember 2016 erhalten und festgestellt hatte, dass die Bonifikationen für das 3. Quartal 2016 fehlten, sandte er eine E‑Mail an die Beklagte mit dem Ersuchen um Nachverrechnung mit der Formulierung, er gehe davon aus, dass die Boniabrechnung übersehen worden sei. Die hierauf vom Steuerberater der Beklagten unter Berücksichtigung der Bonifikation für das 3. Quartal erstellte Lohnabrechnung für Jänner 2017 wurde der Beklagten am 23. 1. 2017 übermittelt und dem Kläger ins Fach gelegt. Die Auszahlung erfolgte am 26. oder 27. des Monats.

Bereits am 24. 1. 2017 war der Kläger aber aus dem Dienstverhältnis ausgetreten. Strittig war nun, ob dieser Austritt gerechtfertigt war oder nicht. Der OGH entschied, dass der Austritt nicht gerechtfertigt war:

Von einem ungebührlichen Vorenthalten spricht man dann, wenn der Anspruch weder bestritten noch bezweifelt, das Entgelt jedoch bei Eintritt des Fälligkeitstermins nicht oder nicht zur Gänze geleistet wird. Fordert ein Angestellter, der zunächst Zahlungsrückstände oder die ratenweise Zahlung von Entgeltteilen durch längere Zeit – wenngleich auch nur stillschweigend – geduldet hat, den Arbeitgeber unter Fristsetzung zur Zahlung auf, dann muss sich der Arbeitgeber darüber im Klaren sein, dass eine weitere Stundung der fälligen Bezüge nicht mehr in Betracht kommt.

Selbst wenn man mit dem Kläger davon ausginge, dass sich die Beklagte im Zeitpunkt der E‑Mail in Verzug befunden habe, so forderte er mit der E‑Mail doch lediglich eine Nachverrechnung. Da die Bonifikationszahlungen stets gemeinsam mit der gewöhnlichen Lohnabrechnung erfolgten, wurde mit der E‑Mail wenn überhaupt nur insofern eine Nachfrist gesetzt, als die Verrechnung und Auszahlung der ausstehenden Bonifikationszahlungen mit dem Jänner-Lohn gefordert wurde, was sodann auch tatsächlich geschah. Der Austritt des Klägers am 24. 1. 2017 war somit unberechtigt (OGH 8 ObA 51/18k vom 24.9.2018).

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