Arbeitsrecht 6/2018

1. Kündigung wegen häufiger Krankenstände

Ein Dienstnehmer (1963 geboren) war seit 1981 bei der Beklagten als Produktionsarbeiter auf Vollzeitbasis beschäftigt. Nachdem er angab, gesundheitliche Probleme, konkret Asthma, zu haben, musste er keine Nachtschicht mehr leisten und wurde an einem Einlegeplatz, bei dem er sich die Taktung selbst vorgeben konnte, eingesetzt. 2013 war der Kläger 122 Kalendertage (= 91 Arbeitstage) im Krankenstand. Die Bewertung seiner Arbeit durch seinen Vorgesetzten fiel in diesem Jahr negativ aus. Auf seinen Wunsch wurde er Anfang 2014 in eine andere Abteilung versetzt. Dort waren wieder Nachtdienste zu leisten. 2014 war er acht Kalendertage (= sechs Arbeitstage) im Krankenstand. Ab Beginn des Jahres 2015 kam es wieder zu gehäuften Krankenständen. Bis 19. 10. 2015 war er insgesamt 112 Kalendertage (= 81 Arbeitstage) im Krankenstand.

Von August 2015 bis 23. 12. 2016 befand sich der Kläger durchgehend im Krankenstand, zunächst aufgrund der Operation im August 2015. Im März 2016 absolvierte er aufgrund seines Asthmas eine dreiwöchige Kur. Im April 2016 erfolgte eine zweite Schulteroperation, danach ein Krankenstand bis Oktober 2016. Im Oktober 2016 ließ sich der Kläger scheiden und musste er einen Psychiater aufsuchen, der ihn bis 23. 12. 2016 krank schrieb. Seitdem war der Kläger beim AMS als arbeitssuchend gemeldet.

Zum Zeitpunkt der Kündigung war der Kläger verheiratet. Er war Vater von drei minderjährigen Kindern. Zuletzt verdiente er bei der Beklagten durchschnittlich 3.182,12 EUR brutto monatlich. Seine Frau verdiente 1.300 EUR netto monatlich. Die Ausgaben für die Familie betrugen durchschnittlich 2.984 EUR. Bei der Kündigung erhielt der Kläger eine Abfertigung von 41.000 EUR.

Der Kläger begehrte mit seiner Klage, die Kündigung der Beklagten wegen Sozialwidrigkeit für unwirksam zu erklären. Aufgrund seines Alters und seiner Qualifikation sowie seines schlechten Gesundheitszustands werde er keine Beschäftigung mit einem vergleichbaren Lohn finden. Durch die Kündigung seien wesentliche seiner Interessen beeinträchtigt. Die Kündigung sei auch weder aus betrieblichen noch aus in seiner Person gelegenen Gründen gerechtfertigt. Die Beklagte treffe eine soziale Gestaltungspflicht. Sie hätte ihm daher vor der Kündigung einen Ersatzarbeitsplatz unter Berücksichtigung seines Gesundheitszustands anzubieten gehabt, auch wenn dafür Umschulungsmaßnahmen erforderlich gewesen wären. Seine Fehlzeiten in der Vergangenheit ließen noch nicht auf eine ungünstige Zukunftsprognose schließen. Mit erhöhten Krankenständen sei bei ihm nicht mehr zu rechnen.

Der Oberste Gerichtshof entschied wie folgt: Das Gericht hat bei einer Kündigungsanfechtung wegen Sozialwidrigkeit zunächst zu prüfen, ob durch die Kündigung wesentliche Interessen des Arbeitnehmers beeinträchtigt werden. Ist dies der Fall, ist das Vorliegen von subjektiven oder objektiven Kündigungsrechtfertigungsgründen zu prüfen und anschließend eine Interessenabwägung vorzunehmen. Im konkreten Fall wurden durch die Kündigung wesentliche Interessen des Klägers beeinträchtigt.

Es entspricht der ständigen Rechtsprechung, dass als personenbezogene Kündigungsgründe auch Krankenstände des Arbeitnehmers herangezogen werden können. Dabei ist nicht nur die Dauer der bisherigen Krankenstände zu berücksichtigen, sondern auch die zukünftige Entwicklung der Verhältnisse nach der Kündigung so weit einzubeziehen, als sie mit der angefochtenen Kündigung noch in einem sachlichen und zeitlichen Zusammenhang stehen.

Nach der Rechtsprechung muss der Arbeitgeber, der eine Kündigung wegen überhöhter Krankenstände ausspricht, eine Zukunftsprognose über die weitere Arbeitsfähigkeit des betroffenen Arbeitnehmers anstellen. Entscheidend ist, dass ein verständiger und sorgfältiger Arbeitgeber bei objektiver Betrachtung berechtigt davon ausgehen konnte, dass Krankenstände in erhöhtem Ausmaß mit hoher Wahrscheinlichkeit auch in Zukunft zu erwarten sind. Eine ungünstige Prognose kann etwa aus der anhaltend steigenden Zahl der Krankheitstage bei regelmäßigen Krankenständen abgeleitet werden. Allerdings ist auch zu berücksichtigen, dass in der Vergangenheit aufgetretene Krankenstände, die für die künftige Einsatzfähigkeit des Arbeitnehmers nicht aussagekräftig sind, weil die zugrunde liegende Krankheit überwunden wurde, nicht als persönliche Kündigungsrechtfertigungsgründe herangezogen werden können. Insoweit ist auch die Art der Erkrankung des Arbeitnehmers und deren Ursache für die Zukunftsprognose von Relevanz.

Bei Vorliegen objektiver Rechtfertigungsgründe für die Kündigung ist zu fragen, ob der Arbeitgeber seiner sozialen Gestaltungspflicht nachgekommen ist; die objektiv betriebsbedingte Kündigung ist nur dann gerechtfertigt, wenn sie als letztes Mittel eingesetzt wird. Kann der Arbeitnehmer auf einem anderen – freien – Arbeitsplatz weiterbeschäftigt werden, so ist ihm dieser Arbeitsplatz vor Ausspruch der Kündigung anzubieten. Unterlässt der Arbeitgeber dieses Anbot, so ist die Kündigung sozial ungerechtfertigt.

Aber auch im Rahmen der personenbezogenen Kündigungsgründe ist bei der Kündigung älterer und langjährig beschäftigter Arbeitnehmer vom Arbeitgeber die soziale Gestaltungspflicht zu beachten. Ältere und im Betrieb schon lang beschäftigte Personen haben Anspruch auf Schonung. Der Arbeitgeber wird daher versuchen müssen, diese Arbeitnehmer auf einem ihren geminderten Kräften entsprechenden Arbeitsplatz zu verwenden. Das bedeutet, dass auch in solchen Fällen eine Weiterverwendungsmöglichkeit des betroffenen Arbeitnehmers auf den gesamten Betrieb hin überprüft werden muss. Die soziale Gestaltungspflicht verpflichtet den Arbeitgeber aber nur insoweit zum Anbot freier Arbeitsplätze, als diese der bisherigen Berufspraxis des Arbeitnehmers entsprechen. Dabei muss dem Arbeitnehmer im Rahmen des Zumutbaren Gelegenheit zur Umschulung und Einarbeitung gegeben werden. Der Arbeitgeber ist aufgrund seiner sozialen Gestaltungspflicht dazu verpflichtet, dem zu kündigenden Arbeitnehmer einschlägige Stellen anzubieten. Lediglich dann, wenn es sich um eine ungewöhnliche Möglichkeit der Weiterverwendung im Betrieb handelt, muss der Arbeitnehmer selbst initiativ werden und sich um diese Stellen bewerben.

Im vorliegenden Fall hat der Kläger 2013 122 Kalendertage Krankenstand aufgewiesen. Nach einem Wechsel des Arbeitsplatzes und einer kurzfristigen Besserung im Jahr 2014 kam es im Jahr 2015 bis zum Oktober zu weiteren 112 Kalendertagen Krankenstand. Es ist davon auszugehen, dass Krankenstände in einem solchen weit überdurchschnittlichen Ausmaß auf dem Arbeitsmarkt auch von einem verständigen Arbeitgeber nicht mehr akzeptiert werden. Zusätzlich wies der Kläger selbst auf bleibende Beeinträchtigungen der Hebeleistung und der Fingersensibilität hin. Von einer Besserung dieser Situation ging er dabei weder vor noch nach der Operation im August 2015 aus. Aufgrund der Entwicklung der vorangehenden Jahre und der Äußerungen des Klägers musste die Beklagte daher davon ausgehen, dass derartige Krankenstände auch in Zukunft auftreten werden. Dies entspricht letztlich auch der tatsächlichen Entwicklung. Der Kläger war bis Dezember 2016 durchgehend im Krankenstand.

Dem Kläger wurde aufgrund der von ihm angegebenen Beeinträchtigungen mehrfach der Wechsel des Arbeitsplatzes ermöglicht, er wurde auch für Arbeiten eingesetzt, deren Bewertung niedriger war als der Lohn, den er tatsächlich erhielt. Auf eigenen Wunsch wurde er schließlich in eine andere Abteilung versetzt. Dort kam es aber nur zu einer vorübergehenden Besserung, dann wieder zu vermehrten Krankenständen. Nach der Operation im August 2015 war der Kläger für die Beklagte trotz Bemühungen nicht erreichbar. Ein in Aussicht genommener Gesprächstermin Ende September wurde vom Kläger nicht wahrgenommen. Eine Erörterung der weiteren Verwendung des Klägers scheiterte an seiner mangelnden Bereitschaft zur Kommunikation.

Gerade im Zusammenhang mit krankheitsbedingten Ausfällen, die – wie beim Kläger – auf eine allgemeine Minderung des Gesundheitszustands zurückzuführen sind, ist der Arbeitgeber aber auch auf eine gewisse Mitwirkung des Arbeitnehmers angewiesen, da nur dieser die eigene Leistungsfähigkeit beurteilen kann. Anders als bei objektiv betriebsbedingten Kündigungen, bei denen der Arbeitgeber im Rahmen der Organisationsänderung die Einsatzmöglichkeit eines grundsätzlich arbeitsfähigen Arbeitnehmers zu beurteilen hat, ist im Rahmen des personenbezogenen Kündigungsgrundes erhöhter Krankenstände die Leistungsfähigkeit vom Arbeitgeber nach Maßgabe der Angaben und Mitwirkung des Arbeitnehmers zu beurteilen. Die Beklagte hat zu diesem Zweck nach der Operation im August 2015 auch das Gespräch mit dem Kläger gesucht, dieses wurde von ihm jedoch verweigert. In der Folge konnte der Kläger sich bei einer Besprechung erst nach Ausspruch der Kündigung nur Ersatztätigkeiten vorstellen, für die ihm die erforderliche Ausbildung fehlte.

Berücksichtigt man diese Gesamtumstände, insbesondere dass der Kläger selbst auf bleibende – für die Krankenstände ursächliche – Einschränkungen der Hebeleistung und in der Fingerfertigkeit hinwies, kann auch bei Anwendung der zuvor dargestellten strengen Grundsätze keine Verletzung der sozialen Gestaltungspflicht der Beklagten gesehen werden.

Dazu kommt, dass der Kläger nicht nur bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses (29. 2. 2016), sondern auch darüber hinaus bis Dezember 2016 im Krankenstand war, weshalb von einer Einsatzfähigkeit auch für andere als die zuletzt ausgeübten Tätigkeiten nicht ausgegangen werden kann.

Der Beklagten ist damit der Nachweis gelungen, dass beim Kläger wesentliche personenbedingte Kündigungsrechtfertigungsgründe vorliegen, weswegen die Kündigung wirksam war.

Berücksichtigt man die Dauer der Krankenstände und den damit einhergehenden Ausfall der Arbeitskraft des Klägers, sind die Interessen der Beklagten an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegenüber den Interessen des Klägers an der Aufrechterhaltung auch unter Bedachtnahme auf die lange Betriebszugehörigkeit und das Alter des Klägers als überwiegend anzusehen, weshalb ein die Sozialwidrigkeit der Kündigung ausschließender Rechtfertigungstatbestand zu bejahen war (OGH 27.2.2018, 9ObA137/17p).

2. Unwirksame Kündigung eines begünstigten Behinderten

Ein Arbeitgeber kündigte einen begünstige behinderten Dienstnehmer ohne die dafür erforderlich Zustimmung des Behindertenausschusses einzuholen. Nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs hat der Dienstnehmer im Fall einer unwirksamen Auflösung seines Dienstverhältnisses bei bestehendem besonderen Kündigungsschutz das Wahlrecht zwischen der Geltendmachung der Unwirksamkeit der Auflösung und der Forderung einer Kündigungsentschädigung bei rechtswidriger Beendigung. Ein derartiges Wahlrecht wird auch dem begünstigten Behinderten eingeräumt, der daher ebenfalls im Fall einer mangels Zustimmung des Behindertenausschusses unwirksamen Kündigung die Möglichkeit hat, entweder auf dem Fortbestand des Dienstverhältnisses zu bestehen oder die Beendigungserklärung gegen sich gelten zu lassen und die für diesen Fall zustehende Kündigungsentschädigung zu begehren.

Im konkreten Fall entschied sich der Dienstnehmer für die Klage auf Kündigungsentschädigung und das Gericht musste über die Höhe dieser entscheiden. Die Rechtsprechung bemisst bei der Berechnung der einem begünstigten Behinderten zustehenden Kündigungsentschädigung (wegen der Ähnlichkeit zu einem auf Lebenszeit oder für länger als fünf Jahre abgeschlossenen Arbeitsverhältnis) die Kündigungsentschädigung unter Bedachtnahme auf eine Kündigungsfrist von sechs Monaten, sofern nicht aufgrund von Gesetz, Kollektiv- oder Dienstvertrag eine längere Kündigungsfrist besteht; auch Kündigungstermine sind einzuhalten.

Der Oberste Gerichtshof sprach aus, dass der Arbeitgeber keine darüber hinaus gehenede zusätzliche Kündigungsentschädigung zahlen müssen, sondern eine sechsmonatige Kündigungsentschädigung, und zwar gerechnet aber ab dem Zeitpunkt der Kündigung (OGH 28.11.2017, 9ObA51/17s).

3. Erkrankung während Zeitausgleich

Der Betriebsrat eines Unternehmens klagte dieses auf Feststellung, dass eine krankheits- oder unfallbedingte Arbeitsverhinderung zum Zeitpunkt eines bereits festgelegten Zeitausgleichs diesen Zeitausgleich unterbricht und der Zeitausgleich daher als nicht konsumiert zu gelten habe.

Der Oberste Gerichtshof kam zu dem Ergebnis, dass eine krankheitsbedingte Dienstverhinderung den Zeitausgleich nicht unterbricht und begründet dies wie folgt:

Nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs kann eine Arbeitsverhinderung durch Krankheit oder Unfall nur in Zeiten bestehen, in denen der Arbeitnehmer zur Arbeitsleistung überhaupt verpflichtet ist. Nicht die Erkrankung des Arbeitnehmers im Zeitausgleichszeitraum bewirkt den Entfall der Arbeitsleistung, sondern die mangelnde Verpflichtung zur Arbeitsleistung. Erkrankungen während des Verbrauchs von Zeitausgleich haben daher keine Auswirkungen auf das Arbeitsverhältnis (OGH 27.02.2018, 9 Ob A 10/18p).

4. Ruhepausen

Damit eine „Pause“ als Ruhepause im Sinn des§ 11 Abs 1 AZG anerkannt werden kann, muss sie ihrer Lage nach für den Arbeitnehmer vorhersehbar sein (sich also an einer im Vorhinein definierten zeitlichen Position im Rahmen der Arbeitszeiteinteilung befinden) oder vom Arbeitnehmer innerhalb eines vorgesehenen Zeitraums frei gewählt werden können. Überdies muss sie echte Freizeit sein; der Arbeitnehmer muss über diese Zeit nach seinem Belieben verfügen können. Der Zweck der Ruhepausen ist die Erholung des Arbeitnehmers; eine solche ist nur dann gewährleistet, wenn diese Pausen im Voraus, spätestens bei ihrem Beginn, umfangmäßig feststehen.

Nach dem festgestellten Sachverhalt gibt es keine auf die Pausen bezogenen Anweisungen der Beklagten an die als Mitarbeiter im Zug-Bordservice tätigen Kläger. Die „Umlaufpläne“ enthalten den Hinweis, dass die Pause unter Rücksichtnahme auf die Kundenfrequenz zu absolvieren sei. In den Zügen, in denen üblicherweise drei Mitarbeiter zur Betreuung des Bordrestaurants und des Trolley (Handwagen mit Speisen und Getränken) eingeteilt sind, gibt es für die Kläger keine reservierten Sitzplätze oder ein Abteil, das sie benutzen können. Im Bistro-Bereich befindet sich eine ausklappbare Sitzfläche, die so positioniert ist, dass die dort sitzende Person jederzeit von Kunden, die an der Theke stehen, gesehen und angesprochen werden kann, wobei bei Benutzung des Klappsitzes die Kaffeemaschine für die anderen Mitarbeiter nicht mehr erreichbar ist. Am Ende des Zuges im Ausstiegsbereich ist ausreichend Platz vorhanden, um den Trolley abzustellen und sich auf die Stufen zu setzen. Bei guter Kundenfrequenz hatten die Kläger bei Trolley-Diensten aber oftmals am Ende des Zuges sofort umzukehren bzw Waren nachzufüllen, um die vorgegebenen Frequenzen einzuhalten. Auch im Ausstiegsbereich konnten sie von Fahrgästen angesprochen werden. Wenn Fahrgäste in diesem Bereich ihr Gepäck holten, sich aufs Aussteigen vorbereiteten oder der Zug hielt, war der Platz freizumachen. Es gibt keine Anweisung der Beklagten, dass die Uniform oder Teile davon während der Pause abgelegt werden durfte. Es war den Klägern auch nicht gestattet, Kunden mit der Begründung, es würde Pause gehalten, abzuweisen. Bei Beschwerden, dass die Mitarbeiter im Zug schlafen, telefonieren, lesen oder sich unterhalten anstatt die Gäste zu betreuen, führte die Beklagte automatisch Mitarbeitergespräche. Versuchten Kläger, die von der Beklagten kostenlos zur Verfügung gestellten Mahlzeiten zu essen, mussten auch während ihrer Einnahme Kunden bedient werden, wenn es erforderlich war. Es bestand jederzeit die Möglichkeit, von einem Gast angesprochen zu werden. Dann hatten die Mitarbeiter unverzüglich ihre Arbeit aufzunehmen. Zeiträume, von denen die Kläger im Vorhinein wussten, das sie für eine bestimmte Dauer nicht arbeiten mussten, gab es nicht. Sie waren stets offensichtlich als Mitarbeiter der Beklagten erkennbar und für Fahrgäste ansprechbar und mussten damit auch arbeitsbereit sein.

Der Oberste Gerichtshof kam zu dem Ergebnis dass die von der Beklagten den Klägern „gewährten Pausen“ die genannten Anforderungen an den Begriff der „Ruhepause“ nicht erfüllten. Hervorzuheben ist, dass die Pausen der Kläger in ihrer zeitlichen Position nicht im Vorhinein definiert waren, ihre Lage auch nicht frei bestimmbar war, weil dabei auf die Kundenfrequenz Rücksicht zu nehmen war, und dass sich die Kläger selbst während einer „Pause“ arbeitsbereit halten mussten (OGH 30.01.2018, 9 Ob A 9/18s).

5. Ausbildungskostenrückersatz

Soll der Arbeitnehmer zum Rückersatz von Ausbildungskosten verpflichtet werden, so muss noch vor einer bestimmten Ausbildung eine schriftliche Vereinbarung darüber geschlossen werden, aus der auch die konkrete Höhe der zu ersetzenden Ausbildungskosten hervorgeht. Dieser Rechtsprechung liegt der Gesetzeszweck zugrunde, für den Arbeitnehmer Transparenz über die Bedingungen für den Rückersatz der Kosten seiner Ausbildung zu schaffen. Ihm soll ersichtlich sein, auf welche Verpflichtungen er sich künftig einlässt, weil er nur so die finanzielle Tragweite der Beendigung seines Arbeitsverhältnisses in jenem Zeitraum, für den eine Kostenerstattungspflicht vereinbart wurde, ermessen kann. Nur so kann eine sittenwidrige Beschränkung der Kündigungsfreiheit des Arbeitnehmers vermieden werden.

 

Diese Grundsätze sind auf die – viel heiklere– Vereinbarung der Rückforderung des während einer Ausbildung fortgezahlten Entgelts übertragbar, weil auch diese Vereinbarung nach dem Gesetzeszweck so gestaltet sein muss, dass sie zu keiner wesentlichen und einseitigen Beschränkung der Kündigungsfreiheit des Arbeitnehmers führt.

Nach Ansicht des Obersten Gerichtshof trug die Vereinbarung der Rückforderung von „1/60 der Kosten der bezahlten Dienstfreistellung“ dem Transparenzgrundsatz nicht ausreichend Rechnung. Der Rückzahlungsvereinbarung fehlte jegliche betragliche Präzisierung, sodass aus ihr die konkrete Höhe des zu ersetzenden Entgelts nicht hervorgehe. Da zudem die Vereinbarung selbst auch keinen Hinweis auf das zeitliche Ausmaß der kursbedingten Dienstfreistellung enthalte, blieb für die Klägerin das Ausmaß des zu erwartenden Rückersatzanspruchs aus dem Titel der Kosten der Dienstfreistellung weitgehend im Dunkeln (OGH 27.02.2018, 9 Ob A 7/18x).

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