Arbeitsrecht 7/2019

  1. Entlassung nach Kündigung

 Die Klägerin war seit 2. 5. 2013 beim Beklagten als Rechtsanwaltsanwärterin beschäftigt. Das Dienstverhältnis wurde vom Beklagten am 16. 11. 2016 per 31. 3. 2017 gekündigt. Die Klägerin erhob dagegen eine Kündigungsanfechtungsklage. Mit Schreiben vom 7. 12. 2016, der Klägerin am 12. 12. 2016 durch Hinterlegung zugestellt, wurde sie entlassen.

Der Arbeitgeber begründete die Entlassung damit, dass die in der Kündigungsanfechtung angeführten Gründe ruf- und kreditschädigend seien. Die vorliegenden Vorwürfe hätten zur Vertrauensunwürdigkeit geführt, welche eine weitere Beschäftigung – auch nur während der noch offenen Kündigungsfrist – unzumutbar gemacht hätten.

In der Anfechtungsklage wurde nämlich mehrfach der Vorwurf erhoben, der Beklagte habe Mobbing ausgeübt. #

Der Oberste Gerichtshof erachtete die Entlassung als unberechtigt: Eine Kündigung kann beim Gericht angefochten werden, wenn sie wegen der offenbar nicht unberechtigten Geltendmachung vom Arbeitgeber in Frage gestellter Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis durch den Arbeitnehmer erfolgt ist.

Nach der Rechtsprechung geht es bei diesem Kündigungsanfechtungsgrund darum, dass der Arbeitgeber nach Meinung des Arbeitnehmers bestehende Ansprüche nicht erfüllt, dass der Arbeitnehmer diese nicht erfüllten Ansprüche dem Arbeitgeber gegenüber geltend macht und dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer wegen dieser Geltendmachung kündigt. Vom Schutzzweck sind nicht nur schon entstandene Ansprüche, sondern zusätzlich Ansprüche auf Wahrung der Rechtsposition aus dem bestehenden Arbeitsverhältnis gegen einseitige Eingriffe erfasst. Ziel dieser Bestimmung ist es, dem Arbeitnehmer die Rechtsdurchsetzung im aufrechten Arbeitsverhältnis zu ermöglichen. Umfasst ist dabei nicht nur die Geltendmachung von Geldansprüchen, sondern auch anderer vom Arbeitgeber in Frage gestellter Ansprüche, Rechte und Rechtspositionen. In dem Sinn wird auch in der Literatur der Zweck darin gesehen, Vergeltungskündigungen zu vermeiden.

Fraglich ist hier, ob vom Arbeitnehmer auch mit einer auf den Motivschutz gestützten Kündigungsanfechtungsklage, die der Arbeitgeber zum Grund einer Entlassung macht, ein Anspruch aus dem Arbeitsverhältnis geltend gemacht wird.

Nach der Rechtsprechung ist eine während eines Kündigungsanfechtungsverfahrens ausgesprochene Eventualkündigung, dh eine solche, die für den Fall der Unwirksamkeit der ersten Kündigung ausgesprochen wird, grundsätzlich zulässig. In der Entscheidung 8 ObA 63/12s wurde dazu festgehalten, dass das Bestreben des Arbeitnehmers, nicht gekündigt zu werden, angesichts der im österreichischen Arbeitsrecht geltenden Kündigungsfreiheit keinen Anspruch aus dem Arbeitsverhältnis darstellt, der durch geschützt ist. Die dortige Beklagte, die mit der von ihr ausgesprochenen Eventualkündigung für den Fall des Erfolgs der Anfechtung der ersten Kündigung (dort wegen Sozialwidrigkeit) nur an ihrer Absicht festhielt, das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger zu beenden, stellte daher mit dieser Eventualkündigung keinen offenbar nicht unberechtigten Anspruch des Klägers aus dem Arbeitsverhältnis in Frage. Das dargestellte Motiv für die Eventualkündigung war aus diesen Gründen kein verpöntes Motiv. Dass dem dortigen Kläger die Anfechtung der neuerlich ausgesprochenen Kündigung infolge der (dort:) nunmehr erfolgten ausdrücklichen Zustimmung des Betriebsrats nicht mehr wegen Sozialwidrigkeit möglich war, konnte nicht jener Beklagten zugerechnet werden.

Davon unterscheidet sich die vorliegende Konstellation schon dadurch, dass der Beklagte wegen der Klagseinbringung durch die Klägerin und dem von ihm missbilligten Inhalt die Entlassung ausgesprochen und damit zum Ausdruck gebracht hat, nicht nur eventualiter für den Fall des Erfolgs der Anfechtung der ersten Kündigung an seiner Beendigungsabsicht festzuhalten, sondern das Dienstverhältnis jedenfalls und unabhängig vom Ausgang des ersten Verfahrens – nach den obigen Ausführungen ohne rechtfertigenden Grund – unverzüglich beenden zu wollen. Zwar hat auch eine ungerechtfertigte Entlassung grundsätzlich die Beendigung des Dienstverhältnisses zur Folge. Dieser Grundsatz wird jedoch durch die Anfechtungsmöglichkeiten für den Fall einer Motivkündigung von Gesetzes wegen eingeschränkt. Wäre eine ungerechtfertigte Beendigungserklärung, die auf die Führung einer zulässigen Kündigungsanfechtungsklage gestützt wird, geeignet, ein Dienstverhältnis in anfechtungsresistenter Weise jedenfalls umgehend zu beenden, wäre der Motivkündigungsschutz dieser Bestimmung leicht zu unterwandern (OGH 30.8.2018, 9 ObA 64/18d).

2, Essenbons für Pensionisten

Der Kläger war vom 1. 10. 1971 bis zu seiner Pensionierung am 31. 7. 2016 bei der Beklagten beschäftigt und begehrt von der Beklagten die Zahlung von 789 EUR sA als „Nachzahlungsanspruch“ („Schaden“) für den Zeitraum 1. 11. 2016 bis 17. 11. 2017 für Essensbons, die ihm die Beklagte als Pensionist verweigere, sowie die „Feststellung“, die Beklagte sei schuldig, ihm eine Restaurant Pass Card der Firma S***** zur Verfügung zu stellen, ihm mit dieser Karte die Einnahme einer um 3 EUR vergünstigten Mahlzeit einmal pro Arbeitstag, jeweils von Montag bis Freitag, in jenen Gastgewerbebetrieben zu ermöglichen, mit welchen die Beklagte eine Vereinbarung unterhalte, sowie zu Gunsten des Klägers den Differenzbetrag von 3 EUR pro Essenseinnahme an den jeweiligen Vertragsbetrieb zu bezahlen. Es habe auch gegenüber ausgeschiedenen Mitarbeitern eine langjährige betriebliche Übung zur Ausgabe der Essensbons bestanden. Die Praxis sei Inhalt der Einzelarbeitsverträge geworden.

Die Beklagte bestritt, beantragte Klageabweisung und wandte zusammengefasst ein, beim Essensmarkensystem handle es sich um eine betriebliche Wohlfahrtseinrichtung, die sozialen Interessen diene. Leistungen im Rahmen einer Wohlfahrtseinrichtung könnten bei entgeltfernen Begünstigungen, die nicht im engen Zusammenhang mit der Arbeitsleistung stünden, nicht Teil individueller Leistungsansprüche werden. Bei Pensionisten fehle dieser Zusammenhang, da sie keine Arbeitsleistung mehr erbrächten und keinen Entgeltanspruch mehr hätten. Die abgeschlossene Betriebsvereinbarung habe die betriebliche Wohlfahrtseinrichtung abgeändert, auch dadurch sei der kollektive Charakter dieses Systems zum Ausdruck gekommen. Das Essensmarkensystem sei vom Betriebsrat verwaltet worden, es sei zu keinem Kontakt zwischen den Arbeitnehmern und Pensionisten mit der Beklagten gekommen. Diese hätten daher auch keinen bestimmbaren Willen der Beklagten erkennen können. Eine betriebliche Übung werde bestritten, ein individueller Leistungsanspruch sei zu verneinen.

Der Oberste Gerichtshof entschied wie folgt: Auch wenn man bei den streitgegenständlichen Essensbons von einer Wohlfahrtseinrichtung ausgeht, ist damit nach neuerer Rechtsprechung und überwiegender Literatur nicht von vornherein ausgeschlossen, dass in diesem Zusammenhang gewährte Leistungen auch zu einzelvertraglichen Ansprüchen werden können. Voraussetzung ist, dass es sich um entgeltwerte Leistungen handelt, die keinen eindeutigen kollektiven Charakter haben und dass die einzelnen Arbeitnehmer aufgrund der gegebenen Umstände auf einen entsprechenden Verpflichtungswillen des Arbeitgebers vertrauen können. Es kommt also darauf an, ob im konkreten Fall aus Sicht des redlichen Erklärungsempfängers ein Verpflichtungswille des Arbeitgebers erkennbar ist, den individuellen Vorteil jedem einzelnen Arbeitnehmer auch in Zukunft zur Verfügung zu stellen.

Es entspricht auch der Rechtsprechung, dass eine vom Arbeitgeber durch regelmäßige, vorbehaltlose Gewährung bestimmter Leistungen an die Arbeitnehmer begründete betriebliche Übung, soweit sie seinen Willen, sich diesbezüglich auch für die Zukunft zu verpflichten, unzweideutig zum Ausdruck bringt, durch die – gleichfalls schlüssige – Zustimmung der Arbeitnehmer zur schlüssigen Ergänzung des Einzelvertrags und damit zu einzelvertraglichen Ansprüchen führen kann. Entscheidend ist, was der Partner bei sorgfältiger Würdigung dem Erklärungsverhalten entnehmen kann, welchen Eindruck die Arbeitnehmer von dem schlüssigen Verhalten des Arbeitgebers haben mussten, nicht aber das tatsächliche Vorhandensein eines Erklärungswillens auf Seiten des Arbeitgebers. Für das Vorliegen einer allgemein verbindlichen betrieblichen Übung ist nicht wesentlich, ob alle durch diese begünstigten Dienstnehmer die Begünstigung beanspruchten, sondern ob sie jenen Dienstnehmern, die darum ansuchten, auch tatsächlich gewährt wurde, sodass der sich auf die jahrelange betriebliche Übung berufende Dienstnehmer – selbst wenn er noch nie davon Gebrauch machte – damit rechnen konnte, in der gleichen Situation die Begünstigung unter den gleichen Voraussetzungen wie seine Kollegen zu erhalten. Grundsätzlich kann auch eine Arbeitgeberleistung, die als Betriebsübung Eingang in den Arbeitsvertrag gefunden hat, an Voraussetzungen gebunden sein, bei deren Wegfall auch die Einstellung der Leistung möglich wird.

Für die Frage, welche Leistungen durch schlüssiges Verhalten des Arbeitgebers individuelle Ansprüche der Arbeitnehmer begründen, kann es dabei auch eine Rolle spielen, ob und inwieweit die Leistungen mit den Arbeitsleistungen zusammenhängen oder vorrangig andere Ziele verfolgen. Ist nur letzteres der Fall, wird hier in der Regel keine schlüssige Verpflichtung des Arbeitgebers zu einer dauerhaften, nicht einseitig widerruflichen Leistung aus dem Arbeitsverhältnis angenommen. Ähnliches gilt für Fälle, in denen sich die Wohlfahrtseinrichtung von vornherein als objektiv ungeeignet für den Eingang in Einzelarbeitsverträge erweist, da die bloße Benützungsmöglichkeit für die Arbeitnehmer nur den Schluss auf einen Verpflichtungswillen gegenüber der gesamten Belegschaft zulasse. Ein ausdrücklicher Widerrufsvorbehalt ist in solchen Fällen nicht zu fordern. Dagegen wurde für den Bezug eines verbilligten Mittagessens ein Individualanspruch bejaht, wobei festgehalten wurde, dass die Leistung vom Arbeitgeber nicht nur durch bloße Gewährung, sondern auch durch ausdrücklichen Hinweis durch den Betriebsleiter bei Begründung des jeweiligen Arbeitsverhältnisses Vertragsinhalt geworden sei.

Ob ein in einer betrieblichen Übung begründeter einzelvertraglicher Anspruch der aktiven Arbeitnehmer auf die Essensbons begründet wurde, ist hier nicht entscheidungsrelevant. Auch wenn man das bejaht, ist für die Frage, ob aus der Sicht eines redlichen Erklärungsempfängers angenommen werden durfte, dass sich die Beklagte auch gegenüber ihren Pensionisten dauerhaft und in einseitig nicht veränderbarer Weise zur Gewährung von Essensbons verpflichten wollte, Folgendes zu bedenken:

Anders als das Berufungsgericht meint, muss die Bejahung einer in einem individualvertraglichen Anspruch mündenden betrieblichen Übung keinesfalls zwingend bedeuten, dass eine (Sach-)Leistung auch nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses noch als Entgelt im Sinn einer synallagmatischen Gegenleistung aus dem Arbeitsverhältnis anzusehen ist. Gerade weil das Arbeitsverhältnis beendet ist, bedürfte es vielmehr eines besonderen Grundes für die Annahme, dass sich ein Arbeitgeber als Gegenleistung für die bereits erbrachte Arbeitsleistung eines Arbeitnehmers zumindest konkludent zu einer dauerhaften, einseitig nicht widerrufbaren Leistung verpflichten wollte und nicht nur aus sozialen Erwägungen auch seinen Pensionisten eine vergünstigte Leistung gewährt. Ob ausreichende Gründe vorliegen, die auf einen solchen Verpflichtungswillen schließen lassen, kann grundsätzlich nur nach den Umständen des Falles bestimmt werden. Sie sind hier aber nicht im Sinn einer Bejahung ersichtlich.

Zum einen unterlagen die Vergünstigungen als solche bestimmten Veränderungen. Das unternehmenseigene Gasthaus wurde verkauft und zunächst von einer Kantine am Werksgelände abgelöst, diese sodann vom Essensbonssystem mit Vertragsgasthäusern und dem Kantinenpächter. Die Arbeitnehmer der (Rechtsvorgängerin der) Beklagten mussten daher davon ausgehen, dass die Möglichkeit zum Essensbezug betrieblich-organisatorischen Anpassungen unterliegen konnte.

Hinsichtlich des bezugsberechtigten Personenkreises ist für die Absicht des Dienstgebers auch der Zweck von Essensbons beachtlich, der im aufrechten Dienstverhältnis in der arbeitsökonomischen Essensversorgung der Mitarbeiter und der Verringerung ihres typischerweise höheren finanziellen Aufwands für arbeitsbedingt außer Haus konsumierte Mahlzeiten liegt. Dieser Zweck geht schon bei einer Arbeitsverhinderung im aufrechten Dienstverhältnis ins Leere. Umso mehr gilt das aber im Fall von pensionierten Arbeitnehmern, weil hier weder arbeitsökonomische Erwägungen zur Einnahme von Mahlzeiten in der Nähe des Arbeitsplatzes noch eine arbeitsbedingte Mehrbelastung von einem außer Haus konsumierten Essen noch eine Rolle spielen. Die Ausnützung von Essensbons hängt bei dieser Personengruppe in der Regel von persönlichen Lebensumständen und Gegebenheiten ab, die mit dem Arbeitsverhältnis in keinem Zusammenhang mehr stehen (zB zufällige Nähe des Wohnorts zu den Vertrags-Gaststätten, Wunsch nach sozialem Kontakt mit ehemaligen Kollegen, geringes Pensionseinkommen ua). Das führt zu einem Funktionswandel der Essensbons für Pensionisten, der sowohl bei der Belegschaft als auch bei den Pensionisten als bekannt angenommen werden kann. Im konkreten Fall zeigte er sich auch darin, dass nur noch ein kleiner Teil von ca 10 bis 20 Pensionisten die Essensbons in Anspruch nahm und auch der Kläger sie seit seiner Pensionierung nur in geringem Ausmaß, manchmal „nie in der Woche, manchmal auch monatelang nicht“, nachgefragt und genutzt hat. Auch die ehemaligen Mitarbeiter hatten danach überwiegend keine von einem wirtschaftlichen Interesse geprägte Erwartungshaltung mehr, die darauf hindeuten würde, dass die Essensbons nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses weiter als Teil des vertraglichen Austauschverhältnisses von Leistung und Vergütung verstanden wurden.

All das spricht hier aber dafür, dass die Essensbons aus der Sicht eines redlichen Erklärungsempfängers mit der Pensionierung eines Mitarbeiters zwar noch als Sozialleistung für ehemalige Mitarbeiter, nicht aber als vertraglich geschuldete Gegenleistung für die erbrachte Arbeitsleistung im Sinne eines aufgesparten, „thesaurierten“ Entgelts aufgefasst werden konnten. Dementsprechend fehlt es aber an Umständen, die auf einen Willen der Beklagten dahin schließen ließen, sich auch gegenüber ehemaligen Mitarbeitern aufgrund des früheren Arbeitsverhältnisses vertraglich zur lebenslangen Ausgabe der Essensbons verpflichtet zu haben.

Auf die Frage, ob die Leistung der Essensbons für die Beklagte wegen der für sie nicht vorhersehbaren Nachfrage ausreichend bestimmbar war, kommt es danach nicht weiter an.

Stand danach insoweit der soziale Charakter der Gewährung von Essensbons im Vordergrund, ist ein individualvertraglicher Anspruch bereits in Pension befindlicher Arbeitnehmer darauf zu verneinen.

Da der Kläger keinen klagbaren Anspruch auf Essensbons hat, war die Klage abzuweisen (OGH 28.3.2019, 9ObA 137/18i).

 

 

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