Arbeitsrecht 8/15

1. Einvernehmliche Auflösung statt Entlassung: keine listige Irreführung

Eine seit Jahren in Führungspositionen tätige Arbeitnehmerin wurde mit Entlassungsgründen konfrontiert und unterfertigte nach einstündiger Überlegung und unter Beiziehung des Betriebsrats eine einvernehmliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses, nachdem sie den Eindruck bekam, ihre Unschuld nicht beweisen zu können. Diese einvernehmliche Auflösung kann nicht wegen listiger Irreführung im Sinne einer vorsätzlichen rechtswidrigen Täuschung angefochten werden (OLG Wien 26. 9. 2014, 10 Ra 60/14p, entnommen aus ARD 6457/7/2015).

2. Kündigungsschutz nach Behinderteneinstellungsgesetz

In einem Unternehmen bestand der Verdacht, dass ein Arbeitnehmer einen Entlassungsgrund gesetzt hat. In der Folge wurde der Arbeitnehmer vom Dienst suspendiert. Dadurch wurde die Verfristung des Entlassungsrechts grundsätzlich verhindertErmittelt der Arbeitgeber den Sachverhalt aber nicht weiter, sondern leitet – da der Arbeitnehmer begünstigter Behinderter ist – ein Verfahren auf Zustimmung zur Kündigung ein, so ist aufgrund der dadurch eingetretenen Verfristung eine Entlassung nicht mehr möglich.

Die auf denselben Sachverhalt gestützte Kündigung unterliegt aber dem Kündigungsschutz des Gesetzes, sodass der Arbeitnehmer nur im Fall einer Zustimmung des Behindertenausschusses gekündigt werden kann (OGH 29. 4. 2015, 9 ObA 27/15h, entnommen aus ARD 6457/8/2015).

3. Recht auf Zusendung des Dienstzeugnisses?

Der Arbeitnehmer hat Anspruch auf unverzügliche Ausstellung bzw Ausfolgung, nicht aber auf Übersendung oder Überbringung des Dienstzeugnisses; Gleiches gilt für die Ausstellung eines Lehrzeugnisses. Lehre und Rechtsprechung leiten daraus eine Holschuld des Arbeitnehmers ab, sodass der Arbeitgeber seiner Verpflichtung ausreichend entsprochen hat, wenn er das Zeugnis im Betrieb zur Abholung bereithält. Nur dann, wenn der Arbeitgeber mit dieser Erfüllung in Verzug gerät, entsteht eine Schickschuld, sodass er das Zeugnis an den Arbeitnehmer zu übersenden hat.

Im vorliegenden Fall endete das Dienstverhältnisses einvernehmlich mit Freitag, 31. 1. 2014. Das Ersuchen der Klägerin um Ausfolgung ihrer Arbeitspapiere (Lehr- und Dienstzeugnis) hat der Arbeitgeber damit beantwortet, dass diese am darauffolgenden Montag Früh (3. 2. 2014) bereitliegen würden. Da sich die Klägerin die Zeugnisse jedoch wegen eines Krankenstandes nicht an diesem Tag abgeholt hat, hat sie ihr der Arbeitgeber in der Folge zugeschickt; ob sie die Klägerin auch tatsächlich erhalten hat, ist jedoch nicht feststellbar. Die Klage auf Ausstellung eines Lehr- und Dienstzeugnisses wurde vom Erstgericht abgewiesen. Die Forderung auf Ausstellung der Zeugnisse stelle eine Holschuld der Klägerin dar; sie habe nicht nur am 3. 2. 2014 die Möglichkeit gehabt, diese Urkunden abzuholen, sondern auch danach, sodass der Arbeitgeber seiner Verpflichtung ausreichend entsprochen habe. Diese Rechtsansicht wurde vom Oberlandesgericht Wien bestätigt (OLG Wien 17. 3. 2015, 10 Ra 6/15y, entnommen aus ARD 6457/12/2015).

4. E-Mail entspricht Schriftformgebot in Verfallsklausel

Zur Frage, ob dem Schriftformgebot in einer kollektivvertraglichen Verfallsklausel auch unter Einsatz elektronischer Medien entsprochen werden kann, ist generell auf den Formzweck abzustellen. Daraus, dass eine qualifizierte elektronische Signatur grundsätzlich jedenfalls dem Schriftformgebot nach  genügt, kann nicht geschlossen werden, dass eine einfache Signatur oder eine einfache E-Mail ohne Signatur im Einzelfall nicht ebenfalls einem Formgebot entsprechen kann, sofern der Formzweck gewahrt ist.

Da im vorliegenden Fall beim Schriftformgebot des anzuwendenden Kollektivvertrages der Beweissicherungs- und Dokumentationszweck im Vordergrund steht, nicht jedoch der Übereilungsschutz, reichte die Geltendmachung von Entgeltansprüchen durch die Klägerin innerhalb der Verfallsfrist per E-Mail zur Wahrung der Verfallsfrist aus (OLG Wien 25. 3. 2015, 9 Ra 76/14h, entnommen aus ARD 6456/8/2015).

5. Gewerberechtlicher Geschäftsführer als leitender Angestellter iSd AZG

Nach dem Arbeitszeitgessetz sind leitende Angestellte, denen maßgebliche Führungsaufgaben selbstverantwortlich übertragen sind, vom Geltungsbereich dieses Bundesgesetzes ausgenommen.

Maßgebliche Führungsaufgaben im Sinne dieser Bestimmung liegen nicht nur dann vor, wenn dem Angestellten Vorgesetztenfunktion zukommt, sondern auch, wenn ihm Entscheidungen auf kaufmännischem oder technischem Gebiet obliegen. Entscheidungsbefugnis über Aufnahme, Kündigung und Entlassung von anderen Arbeitnehmern ist demnach nicht erforderlich. Eine Rolle bei der Beurteilung der Stellung des Angestellten spielt auch, in welchem Umfang er bei der Einteilung seiner eigenen Arbeitszeit gebunden ist und in welchem Umfang er diesbezüglich Kontrollen unterliegt. Eine starke Bindung in diesem Bereich spricht gegen seine Stellung als leitender Angestellter. In Zweifelsfällen kann auch die Höhe des Entgelts Indizfunktion haben.

Weiters ist nicht Voraussetzung für den leitenden Angestellten, dass dieser strategische Entscheidungen für das gesamte Unternehmen trifft und das Unternehmen nach außen vertritt. Voraussetzung für den leitenden Angestellten ist vielmehr, dass dieser „wesentliche Teilbereiche“ eines Betriebes eigenverantwortlich leitet, und – hiedurch – auf den Bestand und die Entwicklung des gesamten Unternehmens Einfluss nimmt, sodass er sich aufgrund seiner einflussreichen Position aus der gesamten Angestelltenschaft heraushebt. Der betreffende Arbeitnehmer stellt für diesen wesentlichen Teilbereich des Betriebes gleichsam den Unternehmensführer dar, der befugt ist, allen ihm in diesem Teilbereich unterstellten Arbeitnehmern Weisungen betreffend Inhalt und Organisation ihrer Tätigkeit sowohl genereller als auch individueller Art zu geben. „Eigenverantwortlich“ bedeutet hier nicht, dass der betreffende Arbeitnehmer in diesem Bereich völlig weisungsfrei ist; auch der leitende Angestellte ist Arbeitnehmer und daher Weisungen unterworfen. Die Eigenverantwortlichkeit ist daher an einem relativen Maßstab zu messen, dem leitenden Angestellten muss ein erheblich größerer Entscheidungsspielraum als anderen Arbeitnehmern eingeräumt sein.

Im vorliegenden Fall war strittig, ob dem gewerberechtlichen Geschäftsführer des Unternehmens die Stellung als leitender Angestellter zukommt. Der gewerberechtliche Geschäftsführer ist dem Gewerbeinhaber gegenüber für die fachlich einwandfreie Ausübung des Gewerbes und der Behörde gegenüber für die Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften verantwortlich. Dies setzt entsprechende Kontroll- und Anordnungsbefugnisse des gewerberechtlichen Geschäftsführers voraus, dem hinsichtlich seiner Tätigkeit als gewerberechtlicher Geschäftsführer somit eigenverantwortliches Handeln übertragen ist, woraus auch verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit resultiert.

Der Arbeitnehmer oblag als gewerberechtlichem Geschäftsführer die Kontrolle der von der gegenständlichen Gewerbeberechtigung umfassten Geschäftstätigkeit des Unternehmens. In diesem Zusammenhang ist er befugt, den Arbeitnehmern eigenverantwortlich betreffend Inhalt und Organisation ihrer Tätigkeit Anordnungen und Weisungen zu erteilen und ist er diesbezüglich den Arbeitnehmern übergeordnet. Sofern nicht Gefahr in Verzug gegeben ist, wird er vom handelsrechtlichen Geschäftsführer kontaktiert, wobei er sich in weiterer Folge die Tätigkeit selbst einteilen kann. Letztlich sprach auch das Gehalt des Arbeitnehmers – € 2.601,50 für 20 Wochenstunden – für eine leitende Funktion. Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich ging daher davon aus, dass es sich im vorliegenden Fall beim gewerberechtlichen Geschäftsführer um einen leitenden Angestellten handelt, dem maßgebliche Führungsaufgaben selbstverantwortlich übertragen sind. (LVwG Niederösterreich 5. 3. 2015, LVwG-AB-14-0807, entnommen aus ARD 6455/9/2015).

6. Auslegung der Stellungnahme des Betriebsrats zur geplanten Kündigung

Auch wenn der Betriebsrat in seiner Stellungnahme zur geplanten Kündigung eines Arbeitnehmers von seiner Unzuständigkeit ausgeht (weil der Arbeitnehmer zuletzt in einer Tochtergesellschaft des kündigenden Arbeitgebers tätig war), liegt eine ausdrückliche Zustimmung zur Kündigung vor, wenn der Betriebsrat seine Stellungnahme mit den Worten abschließt: „Der Betriebsrat […] stimmt somit, wie in der heutigen Sitzung einstimmig beschlossen, der Kündigung […] zu“. Der Hinweis auf seine (angenommene) Unzuständigkeit stellt bloß die Anführung eines unverbindlichen Motivs für die Abgabe der Erklärung dar, das jedoch bei der Ermittlung des objektiven Erklärungswerts der Stellungnahme unbeachtlich ist. Aufgrund der ausdrücklichen Zustimmung des Betriebsrats ist folglich eine Anfechtung der Kündigung wegen Sozialwidrigkeit ausgeschlossen (OLG Wien 19. 12. 2014, 7 Ra 56/14b, entnommen aus ARD 6453/6/2015).

7. Beweispflicht für personenbezogene Kündigungsgründe

Steht fest, dass durch die Kündigung wesentliche Interessen des gekündigten Arbeitnehmers beeinträchtigt sind und andererseits in der Person des Arbeitnehmers liegende Umstände betriebliche Interessen nachteilig berühren, dann sind diese Voraussetzungen zueinander in eine Wechselbeziehung zu setzen und eine Abwägung dieser sich gegenüber stehenden Interessen vorzunehmen, um den Zweck des Kündigungsschutzes, nämlich Schutz vor sozial ungerechtfertigten Kündigungen, erfüllen zu können.

Auch eine mangelnde körperliche oder geistige Eignung, die den Arbeitnehmer (hier: einen Berufskraftfahrer) zwar nicht schlechthin arbeitsunfähig macht, aber doch eine ins Gewicht fallende Minderleistung verursacht, kann als Rechtfertigungsgrund für eine Kündigung vom Arbeitgeber geltend gemacht werden, sofern diese die betrieblichen Interessen nachteilig berührt und gegenüber den Interessen des Arbeitnehmers überwiegt. Im Rahmen der den kündigenden Arbeitgeber treffenden Fürsorgepflicht ist dieser allerdings verpflichtet, den Arbeitnehmer auf einem seinen geminderten Kräften entsprechenden Arbeitsplatz zu verwenden.

Der Arbeitgeber hat alle Umstände zu behaupten und zu beweisen, die für die Annahme des Ausnahmetatbestandes „betrieblicher Erfordernisse“ der Kündigung wesentlich sind. Im vorliegenden Fall hat der Arbeitgeber im Verfahren ohne jegliche Konkretisierung lediglich vorgebracht, dass betriebliche Interessen nachteilig berührt sind, die die Kündigung rechtfertigen würden, weil der Arbeitnehmer in seiner vormaligen Anstellung als LKW-Fahrer nicht mehr einsetzbar sei. Konkreteres Tatsachenvorbringen wurde nicht erstattet, ebenso kein Beweisanbot. Auch zum Gegenvorbringen des Arbeitnehmers, es sei dem Arbeitgeber zumutbar, ihn weiter für Fahrzeuge der Führerscheingruppe 1 einzusetzen, wurde kein gegenteiliges Tatsachenvorbringen und Beweisanbot erstattet. Der Arbeitgeber ist daher nicht seiner Behauptungs- und Beweispflicht nachgekommen, dass die Kündigung durch in der Person des Arbeitnehmers liegende Umstände gerechtfertigt wäre. (OLG Wien 26. 3. 2015, 8 Ra 24/15f, entnommen aus ARD 6453/7/2015).

8. Kündigungsanfechtung und Wiedereinsetzung

Bei der Kündigungsanfechtungsfrist handelt es sich um eine prozessuale Frist und kommt daher bei Versäumung dieser Frist eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand in Betracht. Das Nachschieben von Anfechtungsgründen nach Ablauf der Anfechtungsfrist ist jedoch unzulässig und eine Klagsänderung durch Geltendmachung eines neuen Anfechtungsgrundes ausgeschlossen. Ein solches „Nachschieben“ liegt nicht nur dann vor, wenn der neu vorgebrachte Sachverhalt auf eine andere Ziffer des § 105 Abs 3 ArbVG gestützt wird, weil auch auf ein und dieselbe Ziffer gestützte Sachverhalte getrennten Beurteilungen zugänglich sind.

Im vorliegenden Fall wurde die vom gekündigten Arbeitnehmer vor dem Arbeitsgericht zu Protokoll gegebene Klage auf den Anfechtungsgrund der Sozialwidrigkeit gestützt. Mit seinem später eingebrachten Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand begehrte der Kläger die Kündigung auch wegen eines verpönten Motivs anzufechten. Damit wird die Kündigungsanfechtung im Wiedereinsetzungsantrag nun auf eine andere Ziffer des § 105 Abs 3 ArbVG gestützt als in der Klage. Da in der Protokollarklage gemäß den Feststellungen des Erstgerichts ausdrücklich keine Anfechtung der Kündigung wegen eines unlauteren, also verpönten Motivs erfolgte, sondern nur eine Anfechtung wegen Sozialwidrigkeit, liegt insoweit kein Fall einer möglichen Verbesserung oder Präzisierung der Klage vor, sondern vielmehr ein verspätet „nachgeschobener“ und damit unzulässigerweise geltend gemachter Anfechtungsgrund, der nicht durch eine Wiedereinsetzung saniert werden kann (OLG Wien 27. 2. 2015, 7 Ra 12/15h, entnommen aus ARD 6453/8/2015).

9. Abfindung der Pensionsanwartschaften bei Betriebsübergang

Hat ein Betriebsübergang den Wegfall der betrieblichen Pensionszusage zur Folge und hat der Arbeitnehmer dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses nicht widersprochen, gebührt ihm eine Abfindung der bisher erworbenen Anwartschaften als Unverfallbarkeitsbetrag. Aus dem Wortlaut und dem Zweck dieser Bestimmung ist abzuleiten, dass sie sich nur auf Fälle bezieht, in denen der Arbeitnehmer den Betriebsübergang mitmacht. Kein Anspruch auf Pensionsabfindung besteht somit, wenn der Arbeitnehmer wegen einer wesentlichen Verschlechterung der Arbeitsbedingungen durch den Betriebsübergang von seinem Kündigungsrecht Gebrauch gemacht hat (OLG Linz 23. 3. 2015, 12 Ra 13/15s, entnommen aus ARD 6453/9/2015).

10. Alkoholkontrollen bei Mitarbeitern mittels Alkomaten ohne Zustimmung des Betriebsrats unzulässig

Ein Arbeitgeber ließ zwecks Kontrolle der Mitarbeiter unangekündigt und ohne Zustimmung des Betriebsrats bzw Einwilligung der Mitarbeiter Alkoholkontrollen mittels Alkomaten durchführen, wobei die Kontrollen ohne besondere Verdachtslage und unabhängig davon durchgeführt wurden, ob eine Alkoholisierung die konkrete Tätigkeit eines Mitarbeiters zu beeinflussen geeignet ist. In diesem Fall überwiegen die Interessen der Arbeitnehmer an der Wahrung ihrer körperlichen Integrität und ihrer Privatsphäre die Interessen des Arbeitgebers an der Alkoholkontrolle mittels Alkomattest. Eine solche Kontrollmaßnahme berührt jedenfalls die Menschenwürde und ist ohne Zustimmung des Betriebsrates rechtswidrig; wurden die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats verletzt, so kann dieser die Unterlassung durch eine einstweilige Verfügung beantragen (OGH 20. 3. 2015, 9 ObA 23/15w, entnommen aus ARD 6452/6/2015).

11. Unzulässige Ausweitung der Mitwirkungsrechte des Betriebsrats

Die Mitbestimmungsrechte der Belegschaft sind in den Vorschriften des Arbeitsverfassungsgesetzes über die Betriebsverfassung abschließend und absolut zwingend geregelt. Betriebsverfassungsrechtliche Normen in Kollektivverträgen und Betriebsvereinbarungen werden nur in ganz wenigen Ausnahmefällen zugelassen. Darüber hinaus bestehen keine Regelungsbefugnisse der Belegschaft. Die Einräumung im Gesetz nicht vorgesehener Mitwirkungsrechte der Belegschaft bei Kündigung eines Arbeitsverhältnisses stellt dementsprechend eine unzulässige Erweiterung der Mitwirkungsrechte des Betriebsrats dar.

Soweit eine Betriebsvereinbarung ganz oder teilweise einen unzulässigen Inhalt aufweist, führt dies zur Nichtigkeit oder Teilnichtigkeit der betroffenen Bestimmungen. Bei der Beurteilung dieser Frage ist vom hypothetischen Parteiwillen auszugehen. Die Rechtsprechung löst einen derartigen Konflikt im Sinn einer Restgültigkeit der kollektivrechtlichen Norm, die im Allgemeinen zur Nichtigkeit der im Kollektivvertrag oder in der Betriebsvereinbarung getroffenen Verfahrensregelungen, nicht aber zur Nichtigkeit des die materiellen Kündigungsvoraussetzungen normierenden Teiles führt (OGH 25. 11. 2014, 8 ObA 74/14m, entnommen aus ARD 6452/7/2015).

12. Grenzüberschreitender Arbeitsvertrag: deutsches Kündigungsschutzgesetz anwendbar?

Ergibt sich im Fall eines Arbeitnehmers, der als Vertriebsrepräsentant eines deutschen Arbeitgebers mit Sitz in Deutschland ausschließlich in Österreich tätig ist, dass mangels eindeutiger Regelung im Arbeitsvertrag von einer schlüssigen Rechtswahl zu Gunsten deutschen Rechts auszugehen ist, so sind bei einer Arbeitgeberkündigung auch die als Individualrecht ausgestalteten allgemeinen Kündigungsschutznormen nach dem deutschen Kündigungsschutzgesetz einzuhalten, da sie für den Arbeitnehmer sowohl hinsichtlich der Dauer der Anfechtungsfrist als auch materiell günstiger sind als die inhaltlich vergleichbaren österreichischen Regelungen (OGH 25. 11. 2014, 8 ObA 34/14d, entnommen aus ARD 6450/6/2015).

13. Befristung des Dienstvertrags mit frühestmöglichem Pensionsanspruch

War ein Dienstverhältnis mit dem „frühestmöglichen Zeitpunkt des Anspruchs auf eine gesetzliche ASVG-Pension“ befristet, wobei dem Arbeitnehmer die Absicht des Arbeitgebers erkennbar war, das Dienstverhältnis mit dem frühestmöglichen Zeitpunkt jedes gesetzlichen Pensionsanspruchs, insbesondere auch einer Korridorpension, zu befristen, so endet das Dienstverhältnis mit dem frühestmöglichen Zeitpunkt des Anspruchs auf eine Korridorpension und nicht erst zum Zeitpunkt des Anspruchs auf die gesetzliche ASVG-Alterspension (OLG Wien 16. 12. 2014, 10 Ra 113/14g, entnommen aus ARD 6450/7/2015).

14. Unzulässige Kettenarbeitsverträge bei fehlender sachlicher Rechtfertigung

Der Abschluss einer Serie von befristeten Arbeitsverträgen ist wegen der immanenten Gefahr einer Beeinträchtigung wesentlicher Arbeitnehmerinteressen sehr restriktiv zu beurteilen. Kettenarbeitsverträge sind nur dann rechtmäßig, wenn die Aneinanderreihung einzelner auf bestimmte Zeit abgeschlossener Arbeitsverträge im Einzelfall durch besondere soziale, wirtschaftliche Gründe bzw organisatorische oder technische Gründe gerechtfertigt ist, weil sonst die Gefahr der Umgehung zwingender, den Arbeitnehmer schützender Rechtsnormen durch den Arbeitgeber und einer darin zum Ausdruck kommenden rechtsmissbräuchlichen Gestaltung von Arbeitsverträgen besteht.

Im vorliegenden Fall war die Klägerin beim beklagten Unternehmen seit Februar 2005 als Trainerin für Bewerbungstraining, Berufsorientierung und Jobcoaching im Rahmen von befristeten Verträgen durchgehend bis zum 8. 7. 2011 für diverse Projekte tätig. Danach wurde die Klägerin vom Arbeitgeber nicht mehr für Projekte herangezogen. Mitte 2011 wollte der Arbeitgeber generell Angestelltendienstverhältnisse einführen, mit der Klägerin konnte aber keine entsprechende Vereinbarung getroffen werden. Mit ihrer Klage begehrt die Klägerin mit der Behauptung, dass ein durchgehendes unbefristetes Arbeitsverhältnis vorgelegen sei, das der Arbeitgeber nur unter Einhaltung der gesetzlichen Kündigungsfrist beenden hätte können, unter anderem Kündigungsentschädigung und Urlaubsersatzleistung. Der Arbeitgeber brachte vor, dass die Aneinanderreihung mehrerer befristeter Arbeitsverträge im konkreten Fall zulässig sei, weil er Trainerinnen wie die Klägerin immer nur im Rahmen von an das Unternehmen bei öffentlichen Ausschreibungen vergebenen Aufträgen beschäftigen könne. Die Vorinstanzen gaben der Klage statt und wurden nun vom OGH darin bestätigt: Die Aneinanderreihung dürfe nicht zum Ziel haben, das (typische) Unternehmerrisiko auf den Arbeitnehmer zu überwälzen. Mit seinen auch in der Revision vorgebrachten Argumenten, er könne nur im Rahmen ihm erteilter Aufträge tätig werden, davon hänge auch die Zahl der Trainer ab, die er beschäftigen könne, zeige der Arbeitgeber keine Korrekturbedürftigkeit der Rechtsansicht des Berufungsgerichts auf, dass die vom Arbeitgeber gewählte Gestaltung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin sich ausschließlich am Bedarf des Unternehmens orientierte, womit letztlich das gesamte Beschäftigungsrisiko auf die Klägerin überwälzt wurde. Dass dem Arbeitgeber der Abschluss von Arbeitsverträgen durchaus möglich war, zeige sich schon in seinem Entschluss im Jahr 2010, generell Angestelltendienstverhältnisse einzuführen. Auf den vom Arbeitgeber betonten Umstand, dass die Klägerin nicht „einfache Dienstnehmerin“, sondern „gewerbetreibende Unternehmerin“ gewesen sei, komme es in diesem Zusammenhang nicht an (OGH 20. 3. 2015, 9 ObA 118/14i, entnommen aus ARD 6450/8/2015).

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