1. Anwendbarer Kollektivvertrag im Mischbetrieb
Der Oberste Gerichtshof musste jüngst klären, welcher Kollektivvertrag gilt, wenn in einem Unternehmen verschiedene gewerbliche Tätigkeiten ausgeübt werden.
Nach den Regelungen des Arbeitsverfassungsgesetzes geht es bei Betrieben, in denen keine organisatorische Trennung der einzelnen Abteilungen vorliegt, um die maßgebliche wirtschaftliche Bedeutung eines fachlichen Wirtschaftsbereiches. Dabei sind Wirtschaftsbereiche von untergeordneter Bedeutung nicht in die Bewertung einzubeziehen. Die gesetzlichen Auswahlregeln verfolgen nämlich das Ziel, dass in einem organisatorisch nicht getrennten Mischbetrieb der fachlich am besten entsprechende Kollektivvertrag gelten soll, weil dessen normativer Inhalt zur Regelung der Beziehungen der Arbeitsvertragsparteien auch am besten geeignet –ist. Nur wenn nach Anwendung dieser Kriterien wegen besonderer betrieblicher Verhältnisse immer noch mehr als ein Kollektivvertrag in Frage kommt, ist die Zuordnung subsidiär nach einem überbetrieblichen Kriterium, nämlich der Menge der insgesamt den jeweiligen Kollektivverträgen „Normunterworfenen“ zu treffen (OGH 25.5.2022, 8ObA41/22w).
2. Verweigerung von COVID-Tests – Entlassung?
Gemäß § 11 Abs 4 (4) der am 17. 11. 2020 in Kraft getretenen COVID‑19‑Notmaßnahmenverordnung – COVID‑19‑NotMV, durfte die Beklagte als Betreiberin einer bettenführenden Krankenanstalt Mitarbeiter nur einlassen, „wenn für diese einmal pro Woche ein molekularbiologischer Test auf SARS‑CoV‑2 oder ein Antigen‑Test auf SARS‑CoV‑2 durchgeführt wird und dessen Ergebnis negativ ist“.
War eine Arbeitgeberin wie die Beklagte als unmittelbare Adressatin der Verordnung verpflichtet, Arbeitnehmern ohne Vorliegen eines negativen Testergebnisses (bzw einer der in der Verordnung statuierten Ausnahmen) das Betreten der Betriebsstätte zu verwehren, ergibt sich auch mittelbar für den Arbeitnehmer die Verpflichtung, sich den kostenlos angebotenen Tests zu unterziehen, um seinen arbeitsvertraglichen Pflichten nachkommen zu können. Wird aufgrund der unberechtigten Verweigerung der aufgrund der Verordnung zur Erfüllung der Arbeitspflicht notwendigen Tests das Arbeitsverhältnis vom Arbeitgeber beendet, liegt dieser Beendigung kein verpöntes Motiv zugrunde.
Soweit sich die Klägerin auf aus „weltanschaulichen“ Gründen vermutete Sinnlosigkeit der Covid‑Tests beruft, übersieht sie, dass die mangelnde persönliche Überzeugung von der Sinnhaftigkeit einer Anordnung des Arbeitgebers noch nicht zur Verweigerung der geschuldeten Arbeitsleistung berechtigt. Noch weniger reicht die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers so weit, dass er sich im Fall einer bloß subjektiv begründeten Ablehnung des Arbeitnehmers über plausible Anordnungen geltenden Rechts hinwegsetzen und die damit verknüpften Konsequenzen in Kauf nehmen müsste, anstatt das mit der Einhaltung geltender Normen aus in der Person des Arbeitnehmers gelegenen Gründen inkompatibel gewordene Arbeitsverhältnis zu beenden (OGH vom 22.2.2022, 8 Ob A 11/22h).
3. Haftung für Lohnsteuerschaden bei Nachzahlung nach gewonnener Kündigungsanfechtungsklage
Die Kündigung eines Klägers wurde für rechtsunwirksam erklärt. Danach begehrte er in einem Folgeverfahren Schadenersatz für die progressionsbedingt höhere Steuerbelastung aus der Nachzahlung seiner Bezüge. Der Oberste Gerichtshof wies die Klage ab: Der Arbeitgeber hatte kein Verschulden, weil er aufgrund der weit überdurchschnittlichen Krankenstandstage des Klägers vertretbar von seiner künftigen Dienstunfähigkeit habe ausgehen können.
Ein derartiger „Lohnsteuerschaden“ ist aber vom rechtswidrig und schuldhaft handelnden Arbeitgeber nach allgemeinen schadenersatzrechtlichen Grundsätzen zu ersetzen. Der Kläger bringt vor, das Verschulden der Dienstgeberin liege darin, dass sie keine ordnungsgemäße Prognoseentscheidung durchgeführt habe und er von ihr vor Ausspruch der Kündigung nicht zu seinen Erkrankungen befragt worden sei . Daraus ist für ihn aber nichts zu gewinnen.
Es trifft zwar zu, dass ein Dienstgeber bei überhöhten Krankenständen als Kündigungsrechtfertigungsgrund eine objektive Zukunftsprognose über die weitere Dienstfähigkeit des betroffenen Dienstnehmers im zeitlichen Zusammenhang mit dem Kündigungszeitpunkt anstellen muss. Der beweispflichtige Arbeitgeber, der sich mit der Art der Erkrankung samt deren Ursachen und der zumutbaren Krankenbehandlung gar nicht auseinandersetzt, trägt daher das Risiko, dass sich seine Prognose bei Anlegung eines objektiven Maßstabs als unrichtig erweist. Dieses Risiko hatte auch die hier beklagte Dienstgeberin zu tragen und es hat sich in der Folge auch verwirklicht. Daraus folgt aber nicht automatisch ein Verschulden für das Entstehen des Lohnsteuerschadens. Ob das der Fall ist, hängt von den konkreten Umständen ab, die hier aufgrund der hohen Krankenstandstage des Klägers zunächst Hinweise auf eine Dienstunfähigkeit boten. Hätte sich im Kündigungsverfahren die Rechtmäßigkeit der Kündigung herausgestellt, wäre es zu keiner Nachzahlung gekommen.
In diesem Zusammenhang hat der OGH bereits hervorgehoben, dass bei der Beurteilung der Frage, ob die Bestreitung eines mit Klage geltend gemachten Anspruchs wider besseres Wissen oder unter Außerachtlassung der gebotenen Sorgfalt geschehen ist, grundsätzlich ein strenger Maßstab anzulegen und vor allem zu berücksichtigen ist, dass das Recht jeder Partei, bei Meinungsverschiedenheiten die Hilfe der Gerichte in Anspruch zu nehmen, nicht mit einer abschreckenden Verantwortlichkeit für die Rechtsverteidigung belastet werden darf. Derjenige, der bei gehöriger Aufmerksamkeit seinem Prozessstandpunkt wenn auch nur geringe, aber doch gewisse Chancen einräumen kann, muss in der Lage sein, die Zweifel durch Anrufung der Gerichte zu klären.
Dass die Dienstgeberin ihre Prognose hier nur auf die bisherigen hohen Krankenstandstage des Klägers stützte, machte ihren Prozessstandpunkt zur Dienstunfähigkeit des Klägers aber noch nicht von vornherein aussichtslos, zumal vom Arbeitgeber im Kündigungszeitpunkt nur eine Zukunftsprognose angestellt werden kann und es selbst bei einer hinlänglich objektivierten Negativprognose nicht ausgeschlossen ist, dass sich im Prozess durch die Kunde eines Sachverständigen ein ausreichendes Leistungsvermögen des Dienstnehmers herausstellt. Dass die Einschätzung der Dienstgeberin zur Dienstunfähigkeit des Klägers willkürlich oder mutwillig erfolgt wäre, wirft ihr der Kläger nicht vor (OGH 27.1.2022, 9 Ob A 6/22f).
