Arbeitsrecht 9/2018

1. Anfahrtszeiten zu Kunden – Wegzeit oder Arbeitszeit?

Der Kläger arbeitete bei einem Unternehmen als einer von 190 im Außendienst tätigen Kundendiensttechniker. Hauptaufgabengebiet der Kundendiensttechniker ist die Inbetriebnahme, Wartung und Reparatur von Heizgeräten bei Kunden. Sie verrichten die ihnen übertragenen Aufgaben in den ihnen jeweils zugewiesenen Einsatzgebieten und fahren täglich von ihrem Wohnort aus mit einem von der Beklagten überlassenen Firmenfahrzeug, das die erforderlichen Arbeitsmaterialien und Werkzeuge enthält, zu den Kunden und vom letzten Kunden wieder zurück zu ihrem Wohnort. Die Bestückung der von den Kundendiensttechnikern verwendeten Firmenfahrzeuge mit Arbeitsmaterial und Ersatzteilen erfolgt jeweils in der Nacht durch Kooperationspartner der Beklagten, denen der Standort der Firmenfahrzeuge während der Nacht bekannt ist, die die regelmäßig im unmittelbaren Umfeld des Wohnortes der Kundendiensttechniker abgestellten Fahrzeuge mit einem Zweitschlüssel öffnen können und die erforderlichen Materialien und Ersatzteile einladen.

Den Kundendiensttechnikern werden die am jeweiligen Arbeitstag zu erledigenden Termine bei Kunden in der Früh vor Beginn des Arbeitseinsatzes von der Beklagten elektronisch bereitgestellt.

Die Zeit der Anfahrt der Kundendiensttechniker zum ersten Kunden sowie die Zeit der Rückfahrt vom letzten Kunden zum Wohnort des Kundendiensttechnikers werden miteinander verglichen, die jeweils kürzere Wegzeit wird zwar nicht als Arbeitszeit gewertet, dennoch aber als solche bis auf einen „Selbstbehalt“ von 30 Minuten vergütet.

Die Kundendiensttechniker haben den direkten Weg vom Wohnort zum Kunden und vom Kunden nach Hause zu wählen. Am Weg liegende private Tätigkeiten wie etwa das Bringen und Abholen von Kindern zu oder von Schule oder Kindergarten dürfen durchgeführt werden. Wenn dafür eine Fahrtunterbrechung von über 15 Minuten erfolgt, wird dies nicht bezahlt.

Der Angestelltenbetriebsrat klagte das Unternehmen auf Feststellung, dass die Anfahrt der Kundendiensttechniker von der Wohnung zum ersten Kunden sowie die Rückfahrt vom letzten Kunden zur Wohnung Arbeitszeit gemäß AZG darstellten und als solche ungekürzt zu vergüten seien. Die Entfernung und die Fahrzeit zwischen Wohnung und Einsatzort beim Kunden könnten beträchtlich variieren. Die Kundentermine würden den Kundendiensttechnikern in der Früh vor Beginn des Arbeitseinsatzes von der Beklagten elektronisch übermittelt, nachdem ihre Firmenfahrzeuge in der Nacht durch externe Lieferanten mit Arbeitsmaterialien bestückt worden seien. Laut Arbeitsanweisung müsse als Fahrtstrecke zwischen zwei Fahrzielen immer der schnellste Weg gewählt werden, was auch für die Anfahrt vom Wohnort des Kundendiensttechnikers zum ersten Kunden des Arbeitstags gelte. Auch während der Fahrt von der Wohnung zum ersten Kunden sowie vom letzten Kunden retour müsse der Kundendiensttechniker für etwaige Anfragen bzw Änderungen erreichbar sein und habe sich in dieser Zeit dem Arbeitgeber zur Verfügung zu halten. Er habe in dieser Zeit nicht die Möglichkeit, frei über seine Zeit zu verfügen und eigenen Interessen nachzugehen. Die Kundendiensttechniker müssten die Zeit vom Verlassen der Wohnung bis zur Rückkehr dorthin täglich lückenlos elektronisch dokumentieren, auf welche Daten die Beklagte zu Abrechnungszwecken zugreife.

Die Beklagte bestritt, beantragte Klagsabweisung und wandte ein, nach ständiger Rechtsprechung sei die Zeit, die der Dienstnehmer brauche, um den Weg von der Wohnung zur Arbeitsstätte zurückzulegen, nicht als Arbeitszeit zu beurteilen. Sie bezahle die Wegzeit der Kundendiensttechniker vom Wohnort zum ersten Kunden und vom letzten Kunden zurück – bis auf einen „Selbstbehalt“ von 30 Minuten täglich – als freiwillige Leistung wie Arbeitszeit. Der „Selbstbehalt“ verhindere eine nicht gerechtfertigte Besserstellung der Kundendiensttechniker gegenüber jenen Mitarbeitern zB in Verkaufsstellen oder Büros der Beklagten, deren Wegzeit zur und von der Arbeitsstätte nicht vergütet werde.

Der Oberste Gerichtshof kam zu folgendem Ergebnis:

Arbeitszeit ist die Zeit vom Beginn bis zum Ende der Arbeit ohne die Ruhepausen.

Die Arbeitszeit beginnt, sobald der Arbeitnehmer in Entsprechung der arbeitsvertraglichen Verpflichtung seine Arbeit aufnimmt oder dem Arbeitgeber zur Aufnahme der Arbeit zur Verfügung steht. Die Verfügbarkeit des Arbeitgebers über die Arbeitskraft des Arbeitnehmers innerhalb eines bestimmten Zeitraums unabhängig von einem bestimmten Arbeitserfolg ist dem Arbeitsvertrag auch wesensimmanent. Arbeits- bzw Dienstwege und Dienstreisezeiten sind als über Auftrag und im Interesse des Arbeitgebers erfolgende Erfüllung der Arbeitspflicht danach grundsätzlich Arbeit und damit Arbeitszeit, weil die Selbstbestimmungsmöglichkeit des Arbeitnehmers über die Verwendung dieser Zeiten ausgeschlossen ist. Soweit die Reisetätigkeit zum ständigen Aufgabenkreis eines Arbeitnehmers gehört, wie etwa bei einem Monteur, der zur Durchführung von Servicearbeiten von Kundschaft zu Kundschaft fährt, ist die Reisezeit daher auch stets „Arbeitszeit im engeren Sinn“.

Dagegen ist die Zeit, die der Dienstnehmer braucht, um den Weg von der Wohnung zur Arbeitsstätte zurückzulegen, grundsätzlich nicht als Arbeitszeit zu beurteilen, weil sie vor Dienstbeginn oder nach Dienstende liegt. In diesem Sinn ging die Rechtsprechung auch bei Arbeitnehmern, die keinen ständigen (festen) Arbeitsplatz haben und deren Arbeitsort oft wechselt (zB Baubranche, Außendienstmitarbeiter), davon aus, dass die wechselnden Hin- und Rückwege noch der privaten Sphäre des Arbeitnehmers zuzurechnen sind.

Diese Beurteilung ist letztlich auf die Erwägung zurückzuführen, dass Wegzeiten vom und zum Wohnort vor dem Beginn bzw nach dem Ende der Arbeit liegen, wenn und weil ein Arbeitnehmer dem Arbeitgeber dann nicht mehr vereinbarungsgemäß zur Arbeitsleistung zur Verfügung steht, sondern über die Verwendung seiner Zeit, wie dargelegt, wieder autonom verfügungsbefugt ist.

Das trifft hier aber nicht zu: Im vorliegenden Fall gehört es zu den Dienstpflichten der Kundendiensttechniker, dass sie den Weg von ihrem Wohnort zum Arbeitseinsatz beim ersten Kunden und den Weg zum Wohnort zurück nicht mit einem beliebig wählbaren Verkehrsmittel, sondern mit dem Firmenfahrzeug zurückzulegen haben. Dies steht im Zusammenhang mit der Betriebsorganisation der Beklagten, die erforderlichen Arbeitsmaterialien und Werkzeuge nicht an einem fixen Standort, sondern in der Nacht an den jeweiligen Standorten der Fahrzeuge mobil von Kooperationspartnern bestücken zu lassen. Ein Kundendiensttechniker hat danach bereits ab seinem Wohnort für die konkreten Kundeneinsätze hergerichtete Betriebsmittel des Arbeitgebers zu verwenden. Weiter ist ihm vorgegeben, dass er den kürzesten Weg zum Kunden bzw zum Wohnort zu wählen hat und nur am Weg liegende außerberufliche Tätigkeiten durchgeführt werden dürfen (was bei einer Unterbrechung von mehr als 15 Minuten zum Entfall des Entgelts führt). Dagegen ist es ihm verwehrt, vor oder nach der Arbeit einer nicht auf dem kürzesten Weg liegenden privaten (Freizeit‑)Tätigkeit nachzugehen, wie dies jedem anderen Arbeitnehmer mit fixem Arbeitsplatz möglich wäre. Über die Fahrten werden auch Aufzeichnungen geführt, aus denen Unterbrechungen erkennbar sind und die auch punktuell der Kontrolle unterliegen. Da einem Kundendiensttechniker erst in der Früh elektronisch bekannt gegeben wird, wo der erste Kunde ist, ist er unter Umständen auch in der Möglichkeit der Wahl eines anderen Nächtigungsorts (zB Wochenendhaus) eingeschränkt. Eine solche Anordnung impliziert damit, dass die Vertragsparteien diese Zeit des Arbeitnehmers grundsätzlich der räumlichen und zeitlichen Verfügbarkeit durch den Arbeitgeber unterstellt haben.

Die Zeit, die der Kundendiensttechniker vom Wohnort zum ersten Kunden bzw vom letzten Kunden zum Wohnort fährt, ist daher als Arbeitszeit anzusehen (OGH 24.7.2018, 9 ObA 8/18v).

2. Verständigung des Betriebsrates von der Kündigung

Der Oberste Gerichtshof musste in folgender Sache entscheiden:

Eine Mitarbeiterin wurde von ihrem Arbeitgeber am 18.11.2016 gekündigt.

Die Klägerin begehrt, die Kündigung wegen Sozialwidrigkeit für rechtsunwirksam zu erklären.

Am 27. 10. 2016 wurde der Betriebsratsvorsitzende von der personalverantwortlichen Vorgesetzten der Klägerin informiert, dass die Kündigung der Klägerin beabsichtigt sei und vorbereitet werde. Ein konkreter Termin wurde dabei noch nicht bekanntgegeben. Der Betriebsratsvorsitzende informierte die anderen Betriebsratsmitglieder hievon. Am 16. 11. 2016 wurde der Betriebsratsvorsitzende informiert, dass das Kündigungsgespräch und die konkrete Kündigung des Dienstverhältnisses nunmehr für den 18. 11. 2016 geplant sei und dass eine Zustimmung des Betriebsrats allenfalls erforderlich sei. Der Betriebsratsvorsitzende hatte bereits nach der ersten Verständigung (27. 10. 2016), die noch ohne konkreten Termin war, mit den anderen Betriebsratsmitgliedern gesprochen und wurde dabei einstimmig die Zustimmung des Betriebsrats zur beabsichtigten Kündigung beschlossen. Die schriftliche Zustimmung zur geplanten Kündigung der Klägerin am 18. 11. wurde der Vorgesetzten der Klägerin am 17. 11. 2016 durch den Betriebsratsvorsitzenden übermittelt. Der mündliche Beschluss des Betriebsrats, dass der Kündigung zugestimmt werde, erfolgte unmittelbar nach der Verständigung vom 27. 10. 2016 mündlich.

Vor Übergabe des Schreibens vom 17.11.2016 hatte der Betriebsratsvorsitzende bereits mit Email vom 17. 11. 2016, 12:08 Uhr der Vorgesetzten der Klägerin mitgeteilt, dass der Betriebsrat der Kündigung der Klägerin zustimme.

Die Klägerin war der Meinung, dass die Zustimmung des Betriebsrates nicht fristgerecht erfolgte.

Der Oberste Gerichtshof führte dazu aus, dass der Betriebsinhaber vor jeder Kündigung eines Arbeitnehmers den Betriebsrat zu verständigen habe, der innerhalb einer Woche hierzu Stellung nehmen kann. Zweck des betriebsverfassungsrechtlichen Vorverfahrens ist die Wahrung der Mitwirkungsbefugnisse der Arbeitnehmerschaft, wobei einerseits auf die Interessen der zu Kündigenden hinreichend eingegangen wird und andererseits aber auch die Situation der gesamten Belegschaft Berücksichtigung finden soll. Durch die Verständigung soll es dem Betriebsrat ermöglicht werden, sich in den Kündigungsfall rechtzeitig einzuschalten und den Betriebsinhaber unter Umständen zu veranlassen, von der beabsichtigten Kündigung abzusehen. Ein bestimmter Kündigungstermin muss in der Verständigung nicht genannt sein, denn Gegenstand bzw Zweck des allgemeinen Kündigungsschutzes ist die Inhaltskontrolle der Kündigung. Ist eine Kündigung aber noch nicht konkret geplant, sondern finden erst allgemeine Gespräche über eine mögliche künftige Kündigung statt und wird der Betriebsrat darüber verständigt, so ist dies noch nicht als formelle Verständigung zu verstehen. Daher wird auch formuliert, die Verständigungspflicht greife bei jeder „konkret beabsichtigten Kündigung“. Die Verständigung von einer erst bei Eintritt verschiedener Umstände geplanten Kündigung ist nicht konkret genug.

Das Gesetz schreibt keine bestimmte Frist für die Verständigung in dem Sinne vor, dass zwischen Verständigung des Betriebsrats und Ausspruch der Kündigung eine bestimmte Frist nicht überschritten werden dürfte. Es muss aber zwischen der Verständigung des Betriebsrats durch den Betriebsinhaber einerseits und der Kündigungserklärung andererseits ein sachlicher und zeitlicher Zusammenhang bestehen. Ein solcher Zusammenhang wird insbesondere dann anzunehmen sein, wenn es sich um einen einzigen Kündigungsfall handelt und wenn die Kündigung zum ehest zulässigen Termin oder innerhalb einer Frist von wenigen Wochen ausgesprochen wird.

Die Stellungnahme des Betriebsrats ist eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung, die an keine bestimmte Form gebunden und gegenüber dem Betriebsinhaber abzugeben ist. Auf die Wortwahl kommt es nicht an. Eine verspätet zugegangene Stellungnahme des Betriebsrats ist daher unwirksam.

Im vorliegenden Fall brachte die Beklagte selbst vor, den Betriebsrat bereits am 27. 10. 2016 von der beabsichtigten und konkret geplanten Kündigung verständigt zu haben. Wenngleich darin noch kein konkreter Kündigungstermin genannt wurde, ist nach der dargestellten Rechtslage nicht zweifelhaft, dass hier eine Verständigung über eine konkret beabsichtigte Kündigung einer bestimmten Dienstnehmerin erfolgte, die die Wochenfrist zur Beratung und allfälligen Stellungnahme des Betriebsrats auslöste. Unzweifelhaft war die am 18. 11. 2016 tatsächlich ausgesprochene Kündigung jene Kündigung, die die Beklagte bereits Ende Oktober 2016 in Aussicht genommen hatte, sodass daher aufgrund des zeitlichen und sachlichen Zusammenhangs zwischen der ersten Verständigung und der tatsächlichen Kündigung ein einziger Kündigungsfall vorlag.

Die Erwägung, dass eine weitere Verständigung durch den Betriebsinhaber bei ein und demselben Kündigungsfall erneut die einwöchige Frist auslösen könnte, wird nicht geteilt. Sie liefe im Ergebnis darauf hinaus, dass der Betriebsrat infolge der weiteren Verständigung außerhalb der einwöchigen Höchstfrist selbst eine bereits kommunizierte Stellungnahme wieder revidieren könnte und etwa sein Schweigen oder einen Widerspruch idF durch eine Zustimmung oder umgekehrt ersetzen könnte. Derartiges liefe nicht nur dem Sinn einer Höchstfrist für die Stellungnahme des Betriebsrats, sondern auch dem Interesse der Belegschaft am Bestand der einmal getroffenen Entscheidung des Betriebsrats zuwider.

Im konkreten Fall hat der Betriebsrat aber aufgrund der Tatsache, dass er am 27. 10. 2016 über die beabsichtigte Kündigung der Klägerin verständigt wurde, aber innerhalb einer Woche keine Stellungnahme an die Beklagte abgab, auf sein Recht, der Kündigungsabsicht die Zustimmung zu erteilen, verzichtet. Dies bedeutet, dass es der Klägerin freistand, die Kündigung wegen Sozialwidrigkeit anzufechten (was ihr bei wirksamer Zustimmung des Betriiebsrates nicht möglich gewesen wäre; OGH 28.6.2018, 9 ObA 30/18d).

3. Anspruch auf Kinderbetreuungsgeld trotz fehlender Meldung eines gemeinsamen Wohnsitzes?

Eine Mutter zog nach wiederholten tätlichen Angriffen durch den Vater des Kindes gemeinsam mit dem Kind an einen anderen Ort und meldete dort nur sich mit Hauptwohnsitz an, weil eine einvernehmliche Lösung betreffend den Wohnsitz des Kindes mit dem gemeinsam obsorgeberechtigten Vater nicht erzielbar war und ihr anlässlich ihres Antrags auf Feststellung des Aufenthaltsorts des Kindes seitens des Bezirksgerichts erklärt wurde, dass sie das Kind bis zur Entscheidung des Gerichts nicht ummelden dürfe.

Die Mutter beantragte Kinderbetreuungsgeld, welches ihr mangels gemeinsamen Haushalt mit dem Kind versagt wurde.

Dazu sprach der Oberste Gerichtshof aus:

Anspruch auf Kinderbetreuungsgeld hat ein Elternteil nur, wenn er mit dem Kind im gemeinsamen Haushalt lebt, wobei ein gemeinsamer Haushalt gemäß nur dann vorliegt, wenn der Elternteil und das Kind auch an derselben Adresse hauptwohnsitzlich gemeldet sind. Der erkennbare Zweck dieser Regelung liegt darin, den Krankenversicherungsträgern Verwaltungsaufwand zu ersparen, indem aufwendige Prüftätigkeiten vermieden werden und so eine Entlastung der Krankenversicherungsträger erreicht wird.

Der Mutter stand daher kein Anspruch auf Kinderbetreuungsgeld in dem Zeitraum zu, in dem eine gemeinsame hauptwohnsitzliche Meldung an derselben Wohnadresse mit ihrem Kind nicht vorlag (OGH 26.6.2018, 10 ObS 61/18w),

 

 

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