Rechtsprechung 02/11

Gesetzesänderungen

Neues Gleichbehandlungsgesetz ab 1.3.2011

Das neue Gleichbehandlungsgesetz tritt mit 1.3.2011 in Kraft. Die Novelle sieht Maßnahmen zur Verbesserung der Einkommenstransparenz vor, insbesondere die Verpflichtung von Unternehmen bestimmter Größe, alle 2 Jahre eine Einkommensanalyse zu erstellen.

Im Folgenden werden die wichtigsten Änderungen nochmals zusammengefasst.

1. Verbesserung der Einkommenstransparenz

Es gibt nunmehr die Verpflichtung für Unternehmen einer bestimmten Größe, alle 2 Jahre einen Bericht zur Entgeltanalyse zu erstellen. Zur Einführung dieser Verpflichtung wurde ein Stufenplan entwickelt, der auf die Anzahl der Arbeitnehmer abstellt. So sind

. ab 1. 3. 2011 Unternehmen mit mehr als 1.000 Arbeitnehmern verpflichtet, einen Einkommensbericht für 2010 zu erstellen – der Bericht für das Berichtsjahr 2010 ist bis spätestens 31. 7. 2011 zu übermitteln bzw aufzulegen;
. ab 2012 trifft diese Verpflichtung Unternehmen mit mehr als 500 Arbeitnehmern für das Berichtsjahr 2011;
. ab 2013 Unternehmen mit mehr als 250 Arbeitnehmern für das Berichtsjahr 2012 und
. ab 2014 Unternehmen mit mehr als 150 Arbeitnehmern für das Berichtsjahr 2013.

Durch die gewählte Größe der Betriebe ist gewährleistet, dass keine Rückschlüsse auf Einzelpersonen möglich sind und somit den Bestimmungen des Datenschutzes Rechnung getragen wird. Die Berichte haben anzugeben, wie viele Männer und wie viele Frauen in einer kollektivvertraglichen Verwendungsgruppe eingereiht sind. Bestehen betriebliche Verwendungsgruppen, so ist diese Gliederung heranzuziehen. Sind die Verwendungsgruppen in Verwendungsgruppenjahre unterteilt, so ist die Anzahl der Frauen und der Männer auch in dieser Untergliederung auszuweisen. Weiters sind die arbeitszeitbereinigten Durchschnittseinkommen von Frauen und Männern in den jeweiligen kollektivvertraglichen bzw betrieblichen Verwendungsgruppen und – wenn vorhanden – Verwendungsgruppenjahren in den Einkommensbericht aufzunehmen. Heranzuziehen ist nicht das Grundgehalt oder der Grundlohn, sondern das Gesamtarbeitsentgelt, also einschließlich Zulagen, Remunerationen und Ähnliches mehr. Besteht kein kollektivvertragliches oder betriebliches Entlohnungsschema wie oben beschrieben, so sind Funktionsgruppen entsprechend der betrieblichen Tätigkeitsstruktur zu bilden. Das Arbeitsentgelt von Teilzeitbeschäftigten ist auf Vollzeitbeschäftigung und das von unterjährig Beschäftigten auf Jahresbeschäftigung hochzurechnen.
Zur Gewährleistung des Datenschutzes ist der Bericht in anonymisierter Form zu erstellen; Daten, die Rückschlüsse auf Einzelpersonen zulassen, sind nicht aufzunehmen.

Die Berichte sind alle 2 Jahre zu erstellen und dem Zentralbetriebsrat im ersten Quartal des Jahres, das auf das Berichtsjahr folgt, zu übermitteln, der darüber auch eine Beratung verlangen kann. Besteht im Unternehmen kein Zentralbetriebsrat, ist der Betriebsausschuss das zuständige Organ; ist in einem Betrieb kein Betriebsausschuss errichtet, so ist der Betriebsrat das zuständige Organ. In Unternehmen mit mehreren Betrieben sind alle in den Betrieben bestehenden Betriebsräte zu informieren. Besteht in einem Betrieb kein Organ der Arbeitnehmerschaft, ist der Bericht im Betrieb in einem allen Arbeitnehmern zugänglichen Raum aufzulegen und darauf in einer Betriebskundmachung hinzuweisen.
Der Anspruch auf Erstellung und Ausfolgung des Einkommensberichts kann gerichtlich innerhalb der 3-jährigen Verjährungsfrist geltend gemacht werden, wobei die Frist mit Ablauf des ersten Quartals des auf das Berichtsjahr folgenden Kalenderjahres zu laufen beginnt.

Die neuen Bestimmungen sehen für alle Informationsberechtigten eine Verschwiegenheitspflicht über den Inhalt des Einkommensberichtes vor. Der Betriebsrat ist jedoch befugt, innerhalb seines Mandates die Arbeitnehmer über die sie betreffenden Angelegenheiten zu informieren. Die Inanspruchnahme von externer Beratung durch die gesetzliche oder freiwillige Interessenvertretung oder andere befugte Einrichtungen wie die Gleichbehandlungsanwaltschaft seitens des Betriebsrates oder eines Arbeitnehmers, die gerichtliche Geltendmachung von Ansprüchen aus dem Gleichbehandlungsgesetz sowie die Einleitung eines Verfahrens vor der Gleichbehandlungskommission stellen keinen Verstoß gegen das Verschwiegenheitsgebot dar.  Eine Weitergabe von Informationen aus dem Einkommensbericht an die Anwaltschaft für Gleichbehandlung ist nur im Zusammenhang mit der Einleitung solcher Verfahren und nur insoweit zulässig, als es sich um für diese Verfahren konkret erforderliche Informationen handelt. Verstöße gegen die Verschwiegenheitspflicht sind nicht nur arbeitsrechtlich sanktionierbar, sondern sind auf Antrag des Arbeitgebers von der Bezirksverwaltungsbehörde mit einer Geldstrafe bis zu ? 360,- zu bestrafen. Der Strafantrag ist vom Arbeitgeber binnen 6 Wochen ab Kenntnis von dem Verstoß und der Person des Täters bei der zuständigen Bezirksverwaltungsbehörde zu stellen.

2. Angabe des Mindestlohns im Stelleninserat

Arbeitgeber oder private Arbeitsvermittler bzw mit der Arbeitsvermittlung betraute juristische Personen öffentlichen Rechts müssen ab 1.3.2011 in der Ausschreibung das „für den ausgeschriebenen Arbeitsplatz geltende kollektivvertragliche oder das durch Gesetz oder andere Normen der kollektiven Rechtsgestaltung [zB Satzung oder Mindestlohntarif] geltende Mindestentgelt anzugeben und auf die Bereitschaft zur Überzahlung hinzuweisen, wenn eine solche besteht“. Dasselbe gilt auch für Zulagen, von denen bereits zum Zeitpunkt der Ausschreibung bekannt ist, dass sie jedenfalls anfallen werden.
Verhandlungen über die Höhe der tatsächlichen Entlohnung sind davon nicht beeinträchtigt – soweit sie aufgrund sachlicher Kriterien, wie zB einschlägiger Zusatzausbildung und Berufserfahrung, erfolgen, die Entlohnung über dem kollektivvertraglichen Mindestniveau liegt und die Festsetzung nicht in diskriminierender Weise erfolgt. Die vorgesehenen Angaben in der Stellenausschreibung sollen als Orientierung für den Bewerber und als Verhandlungsbasis dienen.
Bei einem Verstoß gegen diese Anforderungen ist (auf Antrag eines Stellenwerbers oder der Gleichbehandlungsanwältin) beim ersten Verstoß eine Ermahnung durch die zuständige Bezirksverwaltungsbehörde und im Wiederholungsfall die Verhängung einer Verwaltungsstrafe bis zu ? 360,- vorgesehen. Die Strafbestimmungen treten jedoch erst mit 1. 1. 2012 in Kraft.

Rechtsprechung

1. Informationsrechte des Betriebsrats

Eine Fluggesellschaft plante den Einsatz von sogenannten „Mystery Flyers“ zur Überprüfung der Servicequalität im Flugbetrieb. Der Oberste Gerichtshof entschied, dass dabei nicht auszuschließen ist, dass durch die Erhebungen auch wirtschaftliche und soziale Interessen der Arbeitnehmer berührt werden können. Kommt der Arbeitgeber dem Auskunftsverlangen des Betriebsrates über nähere Informationen des Projekts trotz konkreter Nachfrage nicht entsprechend nach, so hat der Betriebsrat – so der Oberste Gerichtshof – die Möglichkeit, eine Klage beim zuständigen Arbeits- und Sozialgericht einzubringen und auf diese Weise sein Recht auf Information durchzusetzen (OGH 22. 10. 2010, 9 ObA 135/09g).
2. Psychische Erkrankung als Folge von Mobbing – Schmerzengeld

Bei einer Arbeitnehmerin traten durch Mobbing (Beschimpfungen und Abwertungen durch den Arbeitgeber) psychische Beeinträchtigungen mit Krankheitswert auf. Das Oberlandesgericht Graz entschied, dass der Arbeitnehmerin Schmerzengeld zusteht und zur Abgeltung dieser psychischen Schmerzen die üblichen Sätze für Schmerzperioden heranzuziehen seien. Konkret erhielt sie vom Arbeitgeber EUR 5.900 als Schmerzengeld (OLG Graz 6. 10. 2010, 7 Ra 53/10h).
3. Nachschieben von Diskriminierungstatbeständen nach Ablauf der Anfechtungsfrist

Das Nachschieben von Kündigungsanfechtungsgründen nach Ablauf der Anfechtungsfrist ist generell unzulässig; dies gilt auch in Kündigungsanfechtungsverfahren nach dem Gleichbehandlungsgesetz. Wenn daher nach Ablauf der 14tägigen Anfechtungsfrist in der Klage nicht erwähnte Diskriminierungstatbestände „nachgeschoben“ werden, so ist dies nicht zulässig. Könnte die Klagefrist durch „leere“ Anfechtungen und das Nachtragen von Anfechtungsgründen bis zum Schluss des Verfahrens erster Instanz und bei nicht qualifizierter Vertretung auch noch im Berufungsverfahren gewahrt werden, so wäre die Anfechtungsfrist nahezu gegenstandslos.
Im vorliegenden Fall hatte der Arbeitnehmer in seiner Klage lediglich eine Diskriminierung aufgrund seines Alters, nicht aber auch aufgrund seiner ethnischen Zugehörigkeit und Religion geltend gemacht. Der Arbeitnehmer hatte zwar auch behauptet, dass es immer wieder fremdenfeindliche Anspielungen gegeben habe, dies aber ausschließlich im Zusammenhang mit seinen erhobenen Mobbingvorwürfen.
Die erstmals in einer mündlichen Verhandlung vorgebrachten Behauptungen zur Diskriminierung aufgrund seiner Herkunft sowie seines Glaubensbekenntnisses sind daher außerhalb der 14-tägigen Frist erfolgt, weshalb sie im Verfahren nicht berücksichtigt werden konnten. (OLG Linz 23. 11. 2010, 11 Ra 99/10y).
4. Austrittserklärung eines Lehrlings ohne Unterschrift

Die Erklärung eines Lehrlings, das Lehrverhältnis vorzeitig aus wichtigem Grund aufzulösen, muss bei sonstiger Unwirksamkeit vom Lehrling unterfertigt werden. Bei minderjährigen Lehrlingen bedarf die Erklärung überdies der Zustimmung des gesetzlichen Vertreters. Dem gesetzlichen Vertreter des minderjährigen Lehrlings kommt aber kein eigenständiges Recht zu, das Lehrverhältnis vorzeitig aufzulösen. Eine allein von den Eltern des Lehrlings unterschriebene Lösungserklärung kann somit das Lehrverhältnis nicht wirksam auflösen (OGH 22. 9. 2010, 8 ObA 63/09m).
5. Weiterbeschäftigung eines Lehrlings nach Auflösung des Lehrvertrags

Wird ein Lehrling nach der vorzeitigen Auflösung des Lehrverhältnisses weiterhin im Unternehmen als Lehrling beschäftigt und nur zu solchen Tätigkeiten herangezogen, wie sie dem Berufsbild eines Lehrlings im entsprechenden Lehrberuf entsprechen, richtet sich sein Entgeltanspruch nach der im Kollektivvertrag vorgesehenen Lehrlingsentschädigung (und nicht nach dem kollektivvertraglichen Hilfsarbeiterlohn) (OLG Graz 24. 11. 2010, 7 Ra 77/10p).
6. Ablehnung eines Richters wegen Befangenheit

Nimmt der Vorsitzende eines arbeitsrechtlichen Senats mit einem Zeugen telefonisch Kontakt auf und befragt ihn am Telefon zum Sachverhalt, anstatt ihn in der Verhandlung zu vernehmen, stellt dies zwar einen Verfahrensverstoß dar, der jedoch nicht so schwerwiegend ist, um deshalb die Objektivität des Richters mit Grund anzuzweifeln. Im konkreten legte der Vorsitzende nämlich darüber einen Aktenvermerk an, woraus das eindeutige Motiv erkennbar war, die objektive Sachlage auf kurzem Weg abzuklären und nicht in unsachlicher Weise eine Partei zu bevorzugen.
Ebenso können die beruflichen Kontakte des Vorsitzenden zum Rechtsvertreter der beklagten Partei im Rahmen eines von ihm herausgegebenen juristischen Handbuchs für sich allein noch keine Befangenheit begründen (OGH 22. 6. 2010, 10 ObS 83/10v).
7. Zugang von Kündigungsschreiben im Urlaub

Die Kündigung ist eine einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung; sie wird daher erst dann wirksam, wenn sie dem Erklärungsempfänger zugegangen ist. Die Erklärung geht mit jenem Zeitpunkt zu, mit dem unter gewöhnlichen Umständen mit der Kenntnisnahme der Erklärung zu rechnen ist. Derjenige, der eine Kündigung ausspricht, trägt regelmäßig das Risiko für deren ordnungsgemäßen Zugang. Kann die Kündigung wegen etwa urlaubsbedingter Ortsabwesenheit nicht zugestellt werden, so wird sie abgesehen von Fällen einer Zugangsfiktion wegen Zugangsvereitelung nicht wirksam.
Im vorliegenden Fall wusste der Arbeitgeber, dass die Arbeitnehmerin ab 4. 8. 2008 Urlaub konsumierte und sich für 3 Wochen nicht an ihrem Wohnort aufhielt. Von einer Zustellungsvereitelung wider Treu und Glauben durch die Arbeitnehmerin kann hier keine Rede sein. Der Zugang des Kündigungsschreibens ist daher nicht zu fingieren, sondern mit dem Zeitpunkt anzusetzen, zu dem ihr das Schriftstück tatsächlich zugekommen ist. Erst mit dem Zugang (hier am 26. 8. 2008) waren die Voraussetzungen für den Beginn der Kündigungsfrist gegeben (OGH 3. 9. 2010, 9 ObA 73/10s).
8. Wegfall des Arbeitsplatzes – Kündigung betriebsbedingt

Ist das Hauptaufgabengebiet eines Arbeitnehmers (hier: die „Fahrzeugaufbereitung“) zur Gänze weggefallen, was auch zur Kündigung zweier weiterer Mitarbeiter geführt hat, und müssen die vom gekündigten Arbeitnehmer in einem nur untergeordneten Umfang verrichteten, fallweise anfallenden Hilfsarbeiten nun von den verbliebenen Mechanikern und Fachhelfern mit übernommen werden, sodass im Unternehmen keine Einsatzmöglichkeit mehr für den Arbeitnehmer besteht, ist die Kündigung durch „betriebliche Erfordernisse“ begründet. Daher ist diese Kündigung trotz der Beeinträchtigung wesentlicher Interessen des Arbeitnehmers nicht sozialwidrig (OGH 29. 9. 2010, 9 ObA 86/10b).
9. Unzulässige Vereinbarung eines späteren Lohnzahlungstermins

Die Zahlung des Entgelts an Angestellte darf anstatt in 2 Teilbeträgen für den Schluss eines jeden Kalendermonats vereinbart werden. Diese Bestimmung hat einseitig zwingenden Charakter, dh, durch Arbeitsvertrag können nur frühere, aber keine späteren Fälligkeiten festgelegt werden. Vereinbarungen, die eine spätere Fälligkeit als das Monatsende für das fortlaufende Gehalt vorsehen, sind unzulässig und deshalb nichtig (OLG Linz 15. 11. 2010, 12 Ra 88/10p).
10. Rückforderung zu viel bezahlter Jahresremuneration

Ein Arbeitgeber bezahlten seinem Arbeitnehmer irrtümlich zu viel Arbeitsentgelt (hier: eine falsch berechnete Jahresremuneration). Der Arbeitnehmer ist nur dann nicht zur Rückzahlung verpflichtet, wenn er die betreffende Leistung bereits verbraucht hat und sowohl im Zeitpunkt des Empfangs als auch noch im Moment des Verbrauchs gutgläubig war. Da im Zweifel von der Gutgläubigkeit des Arbeitnehmers auszugehen ist, hat der Arbeitgeber eine allfällige Unredlichkeit des Arbeitnehmers zu beweisen, wobei es für den Ausschluss des guten Glaubens genügt, wenn der Arbeitnehmer bei objektiver Beurteilung an der Rechtmäßigkeit des ihm ausbezahlten Betrags auch nur zweifeln musste (OLG Innsbruck 17. 3. 2010, 13 Ra 8/10i).
11. Rückforderung von Lohnkosten als Ausbildungskosten

Auch nach der gesetzlichen Normierung der Voraussetzungen für die Rückforderung von Ausbildungskosten kommt ein Rückforderungsanspruch des Arbeitgebers für das während der Ausbildung fortgezahlte Entgelt (neben der Rückforderung der anteiligen Kosten der Ausbildung selbst) nur dann in Betracht, wenn eine entsprechende Vereinbarung vorliegt und der Arbeitnehmer für die Dauer der Ausbildung von seinen üblichen betrieblichen Aufgaben gänzlich freigestellt war. Ob der Arbeitnehmer arbeitsvertraglich verpflichtet war, sich der Ausbildung zu unterziehen, ist nicht entscheidend. Es ist jedoch nicht zulässig, die Höhe des Erstattungsbetrages mit einem Pauschalbetrag festzulegen, von dem begrifflich nicht feststeht, dass er den tatsächlich aufgewendeten Kosten entspricht (hier: „Lohnnebenkostenpauschale von 25 %“ zusätzlich zum fortgezahlten Bruttoentgelt) (OGH 22. 9. 2010, 8 ObA 70/09s).

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