Rechtsprechung 08/07

Neue Gesetze

Änderung des Öffnungszeitengesetzes

Bundesgesetz, mit dem das Öffnungszeitengesetz 2003 geändert wird (BGBl I 2007/62, ausgegeben am 31.7.2007) Folgende Neuordnung der Ladenöffnungszeiten tritt mit 1. 1. 2008 in Kraft:

· Allgemeine Offenhaltezeiten an Werktagen: Die Verkaufsstellen können an Montagen bis Freitagen von 6 Uhr bis 21 Uhr und an Samstagen von 6 Uhr bis 18 Uhr offen gehalten werden. Bäckereibetriebe können ab 5:30 Uhr offen gehalten werden.

· Wöchentlicher Offenhalterahmen: Der wöchentliche Offenhalterahmen wird mit 72 Stunden (bisher: 66) festgesetzt. Beibehalten wird die geltende Regelung, wonach der Landeshauptmann für Verkaufsstellen von Bäckereibetrieben sowie Verkaufsstellen für Naturblumen, Süßwaren und Obst durch Verordnung eine 72 Stunden übersteigende wöchentliche Gesamtoffenhaltezeit festlegen und in einer solchen Verordnung auch bestimmen kann, dass die betreffenden Verkaufsstellen am Samstag nach 18 Uhr offen gehalten werden können.

· Berücksichtigung besonderer Einkaufsbedürfnisse: Bei Vorliegen besonderer Einkaufsbedürfnisse (zB Deckung des typischen frühmorgendlichen Einkaufsbedarfes von Pendlern; aus Anlass von Einkaufsevents; im Interesse des Tourismus) kann der Landeshauptmann durch Verordnung eine Erweiterung der allgemeinen Offenhaltezeiten vornehmen.

Rechtsprechung

1 .Kündigung wegen langen Krankenstandes

Nach Ansicht des Obersten Gerichtshofes gibt es keine starre Grenze, ab welcher Dauer eines durchgehenden Krankenstandes die Kündigung eines Vertragsbediensteten wegen Dienstunfähigkeit (§ 42 Abs 2 Z 2 VBO) zulässig ist. Wie auch bei gehäuften „kürzeren“ Kränkenständen ist auch im Fall eines durchgehenden lang andauernden Krankenstandes für die Annahme einer Dienstunfähigkeit von der bereits eingetretenen Dauer des Krankenstandes und der Dauer sowie Einschätzbarkeit des weiter zu erwartenden Krankenstandes auszugehen.
Die Kündigung wegen Dienstunfähigkeit ist – so der OGH – jedenfalls berechtigt, wenn nach etwa einem halben Jahr durchgehender Krankenstände eine weitere Krankheit auftritt, bei der eine weitere Krankenstandsdauer zwischen einem und bis zu 3 Jahren zu befürchten ist, und der Arbeitgeber nach weiteren 5 Monaten durchgehenden Krankenstandes das Dienstverhältnis aufkündigt (OGH 31.1.2007, 8 ObA 103/06i)
Kündigung bei Dienstunfähigkeit

Wird eine Kündigung eines Vertragsbediensteten auf überdurchschnittlich lange Krankenstände während einer längeren Zeit gestützt, wird von der Rechtsprechung auch eine entsprechend ungünstige Zukunftsprognose verlangt. Diese wurde bei regelmäßig auftretenden und laufend ansteigenden Krankheitstagen angenommen. Im konkreten Fall war die Anzahl der jährlichen Krankheitstage des Vetragsbediensteten nach einem Höchststand von 56 im Jahr 2001 bis Ende 2004 laufend auf 27 herabgefallen und erhöhte sich erst im Jahr 2005 bis zum Kündigungszeitpunkt auf 39. Der Standpunkt des Berufungsgerichts (Oberlandesgerichts), aufgrund des einmaligen Anstiegs noch keine entsprechend ungünstige Zukunftsprognose erstellen zu können, ist nach Ansicht des OGH vertretbar, weswegen die Kündigung im konkreten Fall nicht zulässig war (OGH 20.12.2006, 9 ObA 135/06b).
Kündigung wegen häufiger Krankenstände

Ein Vertragsbediensteter war im Zeitraum Jänner 2000 bis Oktober 2005 (= 70 Monate) im Jahresdurchschnitt an 39,7 Tagen krank. In den letzten drei Jahren betrug die durchschnittliche Krankenstandsdauer jedoch „nur mehr“ 33 Kalendertage. Der OGH entschied, dass der Kündigungsgrund des § 42 Abs 2 Z 2 VBO 1995 nicht verwirklicht sei, weil sich nicht die vom OGH als entscheidend erachtete besonders ungünstige Zukunftsprognose stellen lässt. Berücksichtigt man, dass der OGH nunmehr davon ausgeht, dass ein Ausschluss vom Arbeitsmarkt nur dann anzunehmen ist, wenn die maßgebliche Gesamtdauer der voraussichtlichen Krankenstände mit hoher Wahrscheinlichkeit 7 Wochen jährlich oder mehr beträgt (vgl OGH 22. 5. 2006, 10 ObS 52/06d, ist die Rechtsansicht des Berufungsgerichts jedenfalls noch vertretbar, dass die festgestellten Krankenstände des Vertragsbediensteten (in den letzten 3 Jahren durchschnittlich unter 5 Wochen jährlich) die Gemeinde Wien nicht zur Kündigung berechtigten (OGH 31.1.2007, 8 ObA 110/06v).
Gutgläubiger Verbrauch von Entgelt

Ein Arbeitgeber zahlte seinem Arbeitnehmer irrtümlich über das Ende des Entgeltfortzahlungszeitraumes hinaus weiterhin Nebengebühren aus. Der Arbeitnehmer erkundigte sich bei seinem Vorgesetzten über die Rechtmäßigkeit dieser Zahlungen erkundigt und der Vorgesetzte bestätigte ihm dies. Der Arbeitnehmer hat sohin – so das Oberlandesgericht Wien – die unrechtmäßigen Leistungen im guten Glauben erhalten. Hat aber ein Arbeitnehmer im guten Glauben Beträge erhalten und auch verbraucht, ist die Rückforderung durch den Arbeitgeber ausgeschlossen (OLG Wien 22.12.2006, 9 Ra 162/06v).
Beschimpfung als Reaktion auf Beleidigung

Kein noch so lockerer Umgangston im Betrieb rechtfertigt die Worte eines Vorgesetzten, der Arbeitnehmer „sei zu blöd, um Zuckerl zu tragen“, nachdem diesem beim Tragen von 10 Kartons mit Bonbondosen ein Karton heruntergefallen ist. Diese Äußerung ist als Ehrverletzung zu bezeichnen, was sich aus dem beleidigenden und – von einem unmittelbaren Vorgesetzten ausgesprochen – demütigenden Charakter dieser Worte ergibt. Reagiert nun der Arbeitnehmer auf diese Äußerung seines Vorgesetzten mit den Worten „Geh scheißen!“ und „Arschloch“, rechtfertigt dies noch nicht eine Entlassung. Die Reaktion des Arbeitnehmers ist mehr Unmutsäußerung als Beleidigung. Auch dem an sich aggressiven Schimpfwort „Arschloch“ kommt im vorliegenden Fall keine große Schuldintensität zu, wurde es doch einerseits im Weggehen und andererseits aus Entrüstung ausgesprochen. Diese ist gerade wegen der Einmaligkeit des Vorfalls und der erlittenen Demütigung verständlich (OLG Wien 21.2.2007, 10 Ra 172/06x).
Einseitiger Zeitausgleich unzulässig

Die Leistung von Mehr- oder Überstunden rechtfertigt kein eigenmächtiges Abweichen des Arbeitnehmers von der vereinbarten Arbeitszeit. So bedarf etwa auch der Verbrauch von Zeitausgleich einer Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer und kann ebenso wenig einseitig konsumiert wie angeordnet werden. Selbst wenn der Arbeitnehmer tatsächlich geleistete Mehr- bzw Überstunden nicht abgegolten erhalten hätte, würde ihn dies allenfalls zu einem Austritt aus dem Dienstverhältnis, nicht jedoch zur Nichterfüllung der geleisteten Dienstpflicht (hier: durch eigenmächtig verfügten späteren Dienstantritt) berechtigen (OLG Wien 27.2.2007, 8 Ra 97/06b).
Rechtzeitigkeit einer Entlassung

Sind dem Geschäftsführer eines Unternehmens bereits Dienstag Mittag alle für eine Entlassung maßgeblichen Umstände bekannt und ist selbst der Betriebsrat schon vorweg von der Entlassung verständigt worden, ist die erst am Mittwoch gegen 10 Uhr ausgesprochene Entlassung des bis dahin weiterbeschäftigten Arbeitnehmers verspätet. Das Zuwarten mit der Entlassung ist nicht in der Sachlage begründet. Bei der Beurteilung der Rechtzeitigkeit einer Entlassung durch eine juristische Person ist zwar im Allgemeinen darauf Bedacht zu nehmen, dass die Willensbildung umständlicher ist als bei natürlichen Personen; doch kann gerade im vorliegenden Fall, wo der Geschäftsführer sehr bald vom Vorliegen eines Entlassungsgrundes verständigt worden war, von einer gegenüber physischen Personen längeren Willensbildungsphase nicht die Rede sein (OGH 2.3.2007, 9 ObA 32/07g).
Kündigungsentschädigung trotz ungerechtfertigter Entlassung

In zwei aktuellen Entscheidungen hat der OGH den klagenden Arbeitnehmern keine Kündigungsentschädigung zuerkannt, obwohl sich in beiden Fällen die ausgesprochene Entlassung als ungerechtfertigt herausgestellt hat, weil der Arbeitnehmer jeweils mit einer Krankenstandsbestätigung nachweisen konnte, dass er bereits am Entlassungstag arbeitsunfähig krank war. Dass der Arbeitnehmer jeweils die Arbeitsunfähigkeit als Hinderungsgrund für das Unterlassen seiner Arbeitsleistung dem Arbeitgeber nicht vor dem Ausspruch der Entlassung bekannt gegeben hat, obwohl dies leicht möglich gewesen wäre, wurde vom OGH jeweils als so schwerer Verstoß gegen die Mitteilungspflicht des Arbeitnehmers gewertet, dass bei der Verschuldensabwägung ein gänzlicher Entfall der Kündigungsentschädigung gerechtfertigt erschien. (OGH 20. 12. 2006, 9 ObA 160/05b, und OGH 1. 2. 2007, 9 ObA 128/06y ).
Fehlende Arbeitnehmereigenschaft eines gewerberechtlichen Geschäftsführers

Die Aufgaben eines gewerberechtlichen Geschäftsführers umfassten im Wesentlichen Baustellenkontrollen, die Erstellung von Projektkalkulationen und die Beschaffung von Ausschreibungsunterlagen. Entgegen der mit 20 Wochenstunden erfolgten Anmeldung des gewerberechtlichen Geschäftsführers bei der Sozialversicherung – für weitere 20 Stunden war er bei einem anderen Unternehmen als gewerberechtlicher Geschäftsführer beschäftigt – fand mit dem handelsrechtlichen Geschäftsführer lediglich einmal wöchentlich eine Besprechung statt. In seiner Zeiteinteilung war der gewerberechtliche Geschäftsführer völlig frei, eine Bindung an Arbeitszeiten oder an Weisungen wurde nicht festgestellt. Die Verneinung des Vorliegens eines abhängigen Arbeitsverhältnisses durch das Berufungsgericht stellt hier keine aus Gründen der Rechtssicherheit aufzugreifende Fehlbeurteilung dar. Die mangelnde Möglichkeit, sich bei seiner Tätigkeit vertreten zu lassen, war durch die einzuhaltenden gewerberechtlichen Vorschriften bedingt.
Der Vergleich mit leitenden Angestellten, die seit der IESG-Novelle, BGBl I 2005/102, in den Anwendungsbereich des IESG fallen (und damit bei Insolvenz des Arbeitgebers Anspruch auf Insolvenz-Ausfallgeld haben), lässt außer Acht, dass dem leitenden Angestellten aus der Sicht des Arbeitsvertragsrechtes trotz seiner besonderen Stellung Arbeitnehmereigenschaft zukommt.
Demgegenüber fällt ein gewerberechtlicher Geschäftsführer, der – wie im vorliegenden Fall – weder weisungs- noch zeitgebunden tätig ist, nicht unter den Arbeitnehmerbegriff des Arbeitsvertragsrechtes, weswegen er für ausständiges Entgelt keinen Anspruch auf Insolvenz Ausfallgeld gegenüber dem Insolvenz-Ausfallgeld-Fonds hat (OGH 18.4.2007, 8 ObS 1/07s und 8 ObS 3/07s).
Austritt nach Konkurseröffnung während Karenz – Fristenlauf für Kündigungsentschädigung

Tritt eine Arbeitnehmerin nach Konkurseröffnung aus dem Arbeitsverhältnis während ihrer Karenz aus, hat sie Anspruch auf Kündigungsentschädigung. Da der besondere Kündigungsschutz erst 4 Wochen nach dem Ende der Karenz endet, könnte eine – für das zeitliche Maß der Kündigungsentschädigung maßgebliche – Arbeitgeberkündigung erst am Tag nach Ende des Kündigungsschutzes ausgesprochen werden und folglich die für die Berechnung der Kündigungsentschädigung maßgebliche Kündigungsfrist erst an dem dem Kündigungsausspruch nachfolgenden Tag beginnen (OGH 21. 5. 2007, 8 ObS 15/07z).
Verfall von Ansprüchen bei Arbeitskräfteüberlassung

Die Verfallsbestimmungen des KV-Arbeitskräfteüberlassung regeln den Verfall von Ansprüchen zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber (Überlasser) abschließend und schließen die Geltung von Verfalls- und Verjährungsvorschriften des Beschäftiger-KV aus. Hinsichtlich des Grundlohnanspruchs kommt somit die gesetzliche 3-jährige Verjährungsfrist zur Anwendung, auch wenn der Beschäftiger-KV eine kürzere Verfallsfrist vorsieht (OGH 9. 5. 2007, 9 ObA 123/06p).
Auswirkung einer Klagseinschränkung auf Verfallsfrist

Wurde eine kollektivvertragliche Verfallsfrist (hier: KV-Handelsangestellte) durch die vorgesehene außergerichtliche Geltendmachung gewahrt, fällt diese Wirkung durch die teilweise Einschränkung der eingebrachten Klage nicht wieder weg. Der Arbeitnehmer kann daher seine Entgeltforderung, um die das Klagebegehren im Vorverfahren eingeschränkt wurde, neuerlich binnen der Verjährungsfrist gerichtlich geltend machen (OGH 30. 5. 2007, 9 ObA 43/07z).
Altersteilzeit: Zeitguthaben auch in Kündigungsentschädigung

Hat ein Arbeitnehmer bei Konkurs seines Arbeitgebers einen berechtigten vorzeitigen Austritt gesetzt und fällt der Zeitraum, für den ihm Kündigungsentschädigung gebührt, zur Gänze in die Vollarbeitsphase seines Altersteilzeit-Blockmodells, ist davon auszugehen, dass er in dieser „fiktiven Kündigungsfrist“ ja noch weitere Zeitguthaben erworben hätte, und es steht ihm daher im Rahmen der Kündigungsentschädigung auch der Ersatz für das auf den Zeitraum der „fiktiven Kündigungsfrist“ entfallende Zeitguthaben zu. Dies gilt jedoch nicht für den Anspruch auf Urlaubsersatzleistung (OGH 22. 2. 2007, 8 ObS 4/07g).
Elternteilzeit: Überwiegen der betrieblichen Interessen

Steht einer Arbeitnehmerin, die innerhalb der letzten 4 Jahre bedingt durch die Geburten von 2 Kindern und zweimalige Karenz faktisch nur 5 Monate im Ausmaß von 8 Wochenstunden gearbeitet hat, nach Beendigung ihrer zweiten Karenz infolge von Umstrukturierungen kein Tätigkeitsbereich im Ausmaß der von ihr gewünschten 30 Wochenstunden zur Verfügung und ist die finanzielle Situation der Arbeitnehmerin durch den Ehepartner, Inanspruchnahme des Kindergeldes und die ihr vom Arbeitgeber angebotene Beschäftigung im Wesentlichen abgesichert, ist der Klage des Arbeitgebers auf eine Elternteilzeit im Ausmaß von nur 5 Wochenstunden die Zustimmung zu erteilen (ASG Wien 15. 6. 2007, 14 Cga 18/07d).
Probemonat: Beendigung trotz Schwangerschaft

Das Beweisverfahren hat im vorliegenden Verfahren eindeutig ergeben, dass das Dienstverhältnis zwischen einer schwangeren Arbeitnehmerin und einem Taxiunternehmen im Probemonat nicht aufgrund der Schwangerschaft, sondern wegen ihrer mangelnden Qualifikation als Telefonistin gelöst wurde: Das Taxiunternehmen fordert bei der Aufnahme von Telefonistinnen Ortskenntnis, Flexibilität, gutes Gehör, Konzentrationsvermögen sowie höfliches Verhalten gegenüber den Kunden. Die Arbeitnehmerin fiel durch einen hohen Grad an Unkonzentriertheit auf, die zu einer erhöhten Fehleranfälligkeit bei der Dateneingabe und in Folge zu Kundenbeschwerden und einer Stornorate von über 6 % führte. Eine Fehlleistung war zB die Unfähigkeit, ein Taxi für das Palmenhaus im Burggarten zu vermitteln oder ein Taxi für das Krankenhaus Floridsdorf, das sie zunächst dem 22. Bezirk zuordnete, obwohl sie in Floridsdorf wohnte. Sie verwechselte die Gudrunstraße mit der Kundrathstraße, gab falsche Hausnummern ins System ein und schickte ein für die Simmeringer Hauptstraße bestelltes Taxis in die Engerthstraße. Ein Kundengespräch kommentierte sie nach dem Auflegen mit den Worten „Brauchst eh net mit uns fahren“. Ihre Fehler mussten durch Kollegen ausgebessert werden, was auch zu Unmut innerhalb der Belegschaft führte. Da das Beweisverfahren ergeben hat, dass das Dienstverhältnis nicht aufgrund der Schwangerschaft der Dienstnehmerin aufgelöst wurde, sondern aufgrund ihrer mangelnden Qualifikation, lag keine Diskriminierung wegen des Geschlechts vor und die Klage wurde abgewiesen (ASG Wien 1. 2. 2007, 27 Cga 187/06a, rechtskräftig).
Eigenmächtiger Urlaubsantritt

Im vorliegenden Fall weigerte sich die Arbeitnehmerin, ihren Dienst anzutreten. Sie begründete dies mit dem Zustandekommen einer Urlaubvereinbarung. Bedenkt man, dass die Gepflogenheiten beim Arbeitgeber so waren, dass die Arbeitnehmerin den Geschäftsführer immer unter Angabe des genauen Datums und der Urlaubsdauer nach Urlaub fragte, war ihre im Oktober 2005 abgegebene Anfrage, ob sie im August 2006 entweder zu ihrem Geburtstag oder zu dem ihrer Tochter Urlaub haben könnte, zu unbestimmt, um zur Annahme geeignet zu sein. Die Äußerung der Arbeitnehmerin kann daher nur als Vorschlag gedeutet werden, der erst zu diskutieren war. Bereits aus der Alternative des Termins zeigt sich, dass sie sich selbst nicht binden wollte.
Dass die Arbeitnehmerin im Frühjahr 2006 Urlaub in Outlook eintrug, bewirkt nicht das Zustandekommen einer Urlaubsvereinbarung. Auch die Erklärung des Geschäftsführers am Tag vor dem Urlaub, er „wünsche ihr einen schönen Urlaub“, bewirkt keine Urlaubsvereinbarung, weil der Geschäftsführer wiederholt und unmittelbar zuvor noch einmal darauf hingewiesen hatte, dass er mit dem Urlaubsantritt nicht einverstanden sei und ein eigenmächtiges Fernbleiben vom Dienst eine Arbeitsverweigerung darstellen würde. Die Arbeitnehmerin trat ihren Urlaub somit eigenmächtig an, was den Arbeitgeber zur Entlassung berechtigt (ASG Wien 4. 4. 2007, 33 Cga 207/06m).
Wegunfall bei Vorliegen zweier gleichwertiger ständiger Aufenthaltsorte

Verfügt ein Versicherter – ausnahmsweise – über zwei gleichwertige „ständige“ Aufenthaltsorte, so ist der Weg von jedem dieser beiden ständigen Aufenthaltsorte zur Arbeitsstätte geschützt, sodass im Falle eines Wegunfalls am Weg von bzw zur Arbeit der Versicherte Anspruch auf Leistungen aus der Unfallversicherung hat. So hat beispielsweise eine Versicherte, die ungefähr zu gleichen Teilen in ihrer Wohnung und im Haus ihres Lebensgefährten die verschiedenen Wohnfunktionen (zB Wohnen, Essen, Schlafen) in Anspruch genommen hat und für die daher ausnahmsweise beide Wohnungen gleichermaßen den Lebensmittelpunkt darstellten, im Falle eines Wegunfalls Anspruch auf eine Versehrtenrente (OGH 11.5.2007, 10 ObS 47/07w).
Kein Arbeitsunfall bei Unterbrechung des Heimwegs von der Arbeit

Ist ein Dienstnehmer von seinem Heimweg von der Arbeit abgewichen, um an einem Würstelstand eine Flasche Bier zu konsumieren, und ist er am Würstelstand ca 1 ½ Stunden verblieben, so ist – insbesondere im Hinblick auf die Relation zur Dauer des gesamten Heimwegs von ca 10 Minuten – der Zusammenhang mit der versicherten Tätigkeit endgültig gelöst worden, sodass im Falle eines Unfalles nach Verlassen des Würstelstandes kein Arbeitsunfall mehr vorliegt. Der Dienstnehmer hat daher keinen Anspruch auf Versehrtenrente. (OGH 11. 5. 2007, 10 ObS 19/07b).
Freikarten eines Bühnenbetriebes – keine einzelvertraglichen Ansprüche

Hat ein Bühnenbetrieb mehr als 30 Jahre lang pro Spieltag 4 kostenlose Freikarten vorbehaltlos an den Betriebsrat des technischen Personals zur Verteilung an das technische Personal übergeben und hat der Betriebsrat die Karten nach einem von ihm entwickelten System an die einzelnen Arbeitnehmer verteilt, wobei der Arbeitgeber keinen Einfluss auf die Verteilung der Karten an die einzelnen Arbeitnehmer hatte, so ist die Zurverfügungstellung von Freikarten an den Betriebsrat objektiv nicht geeignet, individuelle Ansprüche der einzelnen Arbeitnehmer zu begründen. Ein einzelvertraglicher Anspruch jedes einzelnen Arbeitnehmers würde einen Verpflichtungswillen des Arbeitgebers voraussetzen, konkreten Arbeitnehmern eine bestimmte Anzahl von Freikarten in bestimmten Zeiträumen zuzusagen.(OGH 21. 5. 2007, 8 ObA 4/07g).

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