Arbeitsrecht 1/2019

1. Entlassung wegen Dienstverweigerung

Ein Dienstnehmer war in der Apotheke seiner Ehefrau beschäftigt, und zwar mit 40 Stunden und einer täglichen Kernarbeitszeit von fünf Stunden.

Mit Schreiben vom 28. 6. 2017 wurde der Dienstnehmer aufgefordert, seiner Dienstpflicht von 40 Wochenstunden nachzukommen, wobei Dienstzeiten von 9:00–13:00 Uhr und von 14:00–18:00 Uhr vorgegeben wurden. Dennoch veränderte der Dienstnehmer sein Verhalten nicht. Vielmehr kam er an den Folgetagen nicht in die Apotheke. Daraufhin verwarnte die Dienstgeberin ihn mit Schreiben vom 6. 7. 2017 und forderte ihn auf, seinen Dienst anzutreten und seine Arbeitsleistung zu erfüllen und zu erbringen. Dabei wurden dem Dienstnehmer alternative Arbeitszeiten von 8:00–12:00 Uhr und von 14:00–18:00 Uhr oder von 8:00–12:00 Uhr und von 13:00–17:00 Uhr vorgeschlagen. Wiederum folgte weder eine Verhaltensänderung des Dienstnehmers noch ein klärendes Gespräch zwischen den Streitteilen.

Der Dienstnehmer blieb sohin über einen Zeitraum von mehr als 14 Tagen (vom 28. 6. bis 13. 7. 2017) seiner Arbeit zur Gänze fern.

Der Oberste Gerichtshof sah in diesem Verhalten einen Entlassungsgrund, weil der Angestellte ohne einen rechtmäßigen Hinderungsgrund während einer den Umständen nach erheblichen Zeit die Dienstleistung unterließ. Erheblich ist ein Versäumnis, wenn es nach der Dauer der versäumten Arbeitszeit, nach Maßgabe der Dringlichkeit der zu verrichtenden Arbeit oder auf Grund des Ausmaßes des infolge des Versäumnisses nicht erzielten Arbeitserfolgs oder der sonstigen dadurch eingetretenen betrieblichen Nachteile besondere Bedeutung besitzt. Es ist daher nicht die absolute Dauer der Arbeitsversäumnis entscheidend, sondern die Bedeutung der Arbeitsleistung des Arbeitnehmers gerade während dieser Zeit. Ein eintägiges Dienstversäumnis wird allerdings im Allgemeinen, von besonders gelagerten Ausnahmefällen abgesehen, immer tatbestandsmäßig sein.

Das völlige Fernbleiben von der Arbeit über mehr als zwei Wochen erfüllt hier schon deshalb das Kriterium der Erheblichkeit, weil es der zweimaligen ausdrücklichen Anordnung der Dienstgeberin, der Dienstnehmer möge seinen Dienst antreten und erfüllen, zuwiderlief. Da das Unterlassen der Dienstleistung immer auch eine Dienstverweigerung ist, liegt im Verhalten des Klägers zudem eine beharrliche Dienstverweigerung (OGH 24.10.2018, 8ObA52/18g).

2. Rechtzeitigkeit einer Entlassung

Der Kläger war bei der Beklagten als Leiharbeiter beschäftigt und ab 6.2.2017 in einem Industriebetrieb tätig. In diesem Beschäftigerbetrieb war er aus den Erfahrungen vorangegangener Einsätze als jähzornig und als extremer Heißsporn bekannt. Es fanden deswegen Gespräche mit dem für ihn zuständigen Abteilungsleiter statt, in denen der Kläger immer wieder zusagte, sich zusammenzunehmen.

Am 23.3.2017 kam es im Beschäftigerbetrieb zu Unstimmigkeiten zwischen dem Kläger und einem Techniker, die darin gipfelten, dass der Kläger eine Maschinentüre zuknallte und den Techniker von sich wegschubste. Dieser stolperte und musste einige Schritte zurückweichen, kam aber nicht zu Sturz. Unmittelbar nach dem Vorfall versöhnten sich die Kontrahenten mit einem Händeschütteln.

Zu diesem Zeitpunkt war der für die Beendigung von Arbeitsverhältnissen zuständige Abteilungsleiter, der auch Ansprechpartner der Beklagten war, im Urlaub. Der Vorfall wurde ihm nach seiner Rückkehr am 3.4.2017 um die Mitte seiner ersten Arbeitswoche berichtet. Er wollte zunächst in Gesprächen mit den beiden Beteiligten den Sachverhalt eruieren, wobei das Gespräch mit dem Kläger wegen der Schichteinteilung erst am 10. 4. 2017 stattfand. Unmittelbar danach informierte der Abteilungsleiter die Beklagte, deren Geschäftsführer noch am selben Tag die Entlassung des Klägers aussprach. Der Beschäftigerbetrieb wollte den Kläger wegen der Gefährlichkeit der bedienten Maschinen nicht mehr einsetzen.

Wesentlich für die Beurteilung der Tatbestandsmäßigkeit einer Ehrenbeleidigung und die Zumutbarkeit der Weiterbeschäftigung sind Umstände wie die Stellung des Arbeitnehmers im Betrieb, sein Bildungsgrad, die Art des Betriebes, der dort herrschende Umgangston, die Gelegenheit, bei der die Äußerung gefallen ist und das bisherige Verhalten des Arbeitnehmers.

Das Verhalten des Klägers hatte bereits in der Vergangenheit zu Beanstandungen wegen seines Jähzorns Anlass gegeben, er wurde deswegen ermahnt, dennoch hat er aus nichtigem Anlass einen Arbeitskollegen körperlich angegriffen. Wird dazu noch berücksichtigt, dass die Beklagte ihn im selben Beschäftigerbetrieb wegen dieses Vorfalls künftig nicht mehr einsetzen hätte können, war die Entlassung gerechtfertigt.

Für die Beurteilung der Rechtzeitigkeit des Ausspruchs der Entlassung ist nicht maßgeblich, wann der Dienstnehmer den Entlassungsgrund setzte, sondern wann dem Dienstgeber der Entlassungsgrund bekannt wurde. Das Erfordernis der Unverzüglichkeit der vorzeitigen Auflösung darf nicht überspannt werden. Wesentliches Kriterium für die Unschädlichkeit eines Zuwartens mit der Entlassung ist, ob die Verzögerung aufgrund der Sachlage begründet war.

Der Dienstgeber muss sich auch den Kenntnisstand eines Stellvertreters oder eines mit Personalagenden befassten leitenden Angestellten zurechnen lassen, wenn dieser die Information nicht unverzüglich weitergeleitet hat. Das gilt auch dann, wenn diese Person selbst nicht zum Ausspruch von Entlassungen berechtigt ist; die Kenntnis eines sonstigen Vorgesetzten reicht hingegen nicht.

Die etwas mehr als einwöchige Abwesenheit des für Personalentscheidungen befugten Abteilungsleiters nach dem Vorfall wegen dessen Erkrankung begründete keine Verwirkung des Entlassungsrechts. Auf den Kenntnisstand anderer maßgeblicher Personen hat sich der Kläger nicht berufen. Bei unklaren Verhältnissen ist einem Arbeitgeber– gerade im Interesse des beschuldigten Arbeitnehmers – außerdem eine angemessene Zeitspanne zur Aufklärung zuzubilligen, die hier aus objektiven Gründen (Schichtdienst, Wochenende) rund fünf Tage gedauert hat. Die Entlassung war daher auch rechtzeitig (OGH vom 24.9.2018, 8ObA57/18t).

3. Sozialwidrigkeit einer Kündigung

Eine erfolgreiche Anfechtung einer Kündigung wegen Sozialwidrigkeit bedarf des Nachweises durch den Arbeitnehmer, dass die Kündigung wesentliche Interessen des Gekündigten beeinträchtigt. In die Untersuchung, ob durch eine Kündigung wesentliche Interessen des Arbeitnehmers beeinträchtigt sind, ist nicht nur die Möglichkeit der Erlangung eines neuen, einigermaßen gleichwertigen Arbeitsplatzes, sondern die gesamte wirtschaftliche und soziale Lage des Arbeitnehmers und seiner Familienangehörigen einzubeziehen. Eine finanzielle Schlechterstellung allein genügt für die Tatbestandsmäßigkeit nicht, es sei denn, sie erreicht ein solches Ausmaß, dass sie– unter Berücksichtigung aller Faktoren – eine fühlbare, ins Gewicht fallende Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Lage zur Folge hat, ohne dass aber schon eine soziale Notlage oder eine Existenzgefährdung eintreten müsste. Gewisse Schwankungen in der Einkommenslage muss jeder Arbeitnehmer im Laufe des Arbeitslebens hinnehmen. Der Oberste Gerichtshof hat in diesem Zusammenhang bereits wiederholt betont, dass es keine starren Prozentsätze der durch die Arbeitgeberkündigung bedingten Einkommensminderung des betroffenen Arbeitnehmers gibt, bei denen das Vorliegen von Sozialwidrigkeit jedenfalls zu bejahen oder jedenfalls zu verneinen wäre. Es sind vielmehr alle wirtschaftlichen und sozialen Umstände zueinander in Beziehung zu setzen und nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls zu gewichten.

Nach den Feststellungen konnte die im Jahr 1986 geborene Klägerin – auf den maßgeblichen Zeitpunkt der durch die angefochtene Kündigung herbeigeführten Beendigung des Arbeitsverhältnisses (Konkretisierungs-zeitpunkt) abgestellt – mit hoher Wahrscheinlichkeit binnen sechs Monaten eine Vollzeitbeschäftigung als Hilfskraft in den Bereichen Handel, allgemeine Hilfsarbeit, Produktion, Lager, Gastronomie, Reinigung oder Sicherheit finden. Die Rechtsansicht der Vorinstanzen, dass der Klägerin trotz der absehbaren Einkommenseinbuße von brutto 21 % bzw netto 16,5 % gegenüber dem von ihr zuletzt erzielten Entgelt noch keine derart erheblichen sozialen Nachteile entstünden, die über die normale Interessenbeeinträchtigung bei jeder Kündigung hinausgingen, ist nach der Lage des Falls vertretbar. Die Klägerin hat keine Sorgepflichten, ihre Wohnsituation ist durch den Ehemann abgesichert und ihre festgestellten (relativ geringen) Lebenshaltungskosten finden auch im zu erwartenden reduzierten Einkommen bei weitem Deckung.

Dahingestellt bleiben kann, ob die Klägerin gegenüber ihrem Ehemann einen Anspruch auf Tragung der Wohnkosten hat. Maßgeblich ist, dass die Klägerin nach den Feststellungen mit Kosten für die Wohnung tatsächlich nicht belastet ist, ob diese nun vom Ehegatten oder einem anderen Familienangehörigen getragen werden, sodass es zu keiner sachlichen Ungleichbehandlung verheirateter und in Lebensgemeinschaft stehender Arbeitnehmer kommt. Eine (im Konkretisierungszeitpunkt absehbare) Änderung der Wohnsituation hat die für die Sozialwidrigkeit der Kündigung beweispflichtige Klägerin nicht behauptet. Die Kündigung war daher nicht sozialwidrig (OGH 28.8.2018, 8ObA50/18p).

 

Arbeitsrecht 12/2018

1. Vertragsstrafe bei Verstoß gegen die Konkurrenzklausel

Die Beklagten – ein Ehepaar – verpflichteten sich jeweils in ihrem Dienstvertrag unter Vereinbarung einer Konventionalstrafe in Höhe von 2.500 EUR pro Fall, während der Dauer des Dienstverhältnisses als auch nach dessen Beendigung weder Mitarbeiter noch Handelspartner der Klägerin direkt oder indirekt abzuwerben oder dies zu versuchen. Mit dem Ziel, mit möglichst vielen ihrer „Teammitglieder“ zu einem – wie die Klägerin im Bereich der Direktvermarktung von Staubsaugern tätigen – Konkurrenzunternehmen zu wechseln und im Bewusstsein, durch das Abwerben die Klägerin zu schädigen, sprachen die Beklagten Teammitglieder an.

Ausgehend von sieben erfolgreichen und fünf nicht erfolgreichen gemeinsamen Abwerbungen – hinsichtlich letzterer erfolgte eine richterliche Mäßigung der Konventionalstrafe auf 1.000 EUR pro Fall – wurden sie beide jeweils zu einer Zahlung von 22.500 EUR samt Zinsen verurteilt. Der Oberste Gerichtshof führte dazu aus, dass Zweck einer Pönalvereinbarung ist, auf den Verpflichteten zusätzlichen Erfüllungsdruck auszuüben, zumal der Eintritt eines materiellen Schadens keine Voraussetzung der Konventionalstrafe ist. Es steht damit hier nicht die Ausgleichsfunktion, sondern die Abschreckungsfunktion der Konventionalstrafe im Vordergrund. Würden zwei Arbeitnehmer, die sich gesondert ausdrücklich zur Unterlassung von Abwerbungen verpflichtet haben, bei gemeinsamer Abwerbung eines Kollegen nur solidarisch haften, also der Arbeitgeber die Konventionalstrafe nur einmal verlangen dürfen, so wäre die Abschreckungsfunktion erheblich entwertet, dürften sich doch die beiden letztlich die Strafe teilen. Aus diesen Gründen haften beide Beklagten gesondert für die Zahlung einer Vertragsstrafe (OGH 9 ObA 87/18m vom 27.9.2018).

2. Löschung von Bewerberdaten

Wenn ein potenzieller Arbeitgeber Bewerberdaten speichert, so hat er diese nach sechs Monaten zu löschen. Diese Frist ergibt sich daraus, dass sich der potenzielle Arbeitgeber gegen allfällige Ansprüche innerhalb der sechsmonatigen Klagsfristen des Gleichbehandlungsgesetzes (Diskriminierung von Bewerbern) verteidigen und begründen muss, weshalb keine Diskriminierung vorliegt. Für die Speicherung ist eine Frist von sieben Monaten ab Bewerbungseingang angemessen (sechsmonatige Klagsfrist plus ein weiterer Monat für den allfälligen Klageweg). Innerhalb dieser Frist kann ein Bewerber daher nicht die Löschung seiner Bewerberdaten verlangen (DSB 27. 8. 2018, DSB-D123.085/0003-DSB/2018).

3. Leitender Angestellter

Die Frage, ob ein Arbeitnehmer als leitender Angestellter iSd Arbeitsverfassungsgesetzes ist, ist vor allem dafür von Bedeutung, ob er seine Kündigung gerichtlich anfechten kann (nur möglich, wenn er nicht leitend ist).

Maßgeblich ist, ob der Arbeitnehmer durch seine Position an der Seite des Arbeitgebers und durch Ausübung von Arbeitgeberfunktionen in einen Interessengegensatz zu anderen Arbeitnehmern geraten kann. Bei den Arbeitgeberfunktionen, die die Unterstellung unter den Begriff des leitenden Angestellten rechtfertigen können, steht der Einfluss auf die Eingehung und Auflösung von Arbeitsverhältnissen im Vordergrund. Wesentlich ist aber auch die Ingerenz in Gehaltsfragen, bei Vorrückungen, bei der Urlaubseinteilung, bei der Anordnung von Überstunden, bei der Ausübung des Direktionsrechts und bei der Aufrechterhaltung der Disziplin im Betrieb. Entscheidend ist dabei, ob der Mitarbeiter rechtlich und nicht nur faktisch befugt war, eine selbständige Personalkompetenz eigenständig auszuüben. Völlige Weisungsfreiheit ist hingegen nicht erforderlich und kann mit Rücksicht auf die aus der Sicht des Arbeitsvertragsrechts gegebene Arbeitnehmereigenschaft auch des leitenden Angestellten nicht verlangt werden.

Unter Beachtung dieser Grundsätze ist der Oberste Gerichthof davon ausgegangen, dass der Kläger, der auf der ersten Betriebsebene und nur dem Geschäftsführer unterstellt tätig war, in die Festlegung der Strategie des Unternehmens eingebunden war (etwa bei Preisgestaltung und Planungsverantwortlichkeit), berechtigt war, Personal aufzunehmen und zu kündigen, die Gesamtverantwortung für seinen Bereich mit eigenem Budget trug und wirtschaftlich betrachtet für ca 20 % des Gesamtumsatzes alleinverantwortlich war, als leitender Angestellter anzusehen ist (OGH 9 ObA 66/18y vom 28.6.2018).

Arbeitsrecht 11/2018

1. Payroll-System

Ein Unternehmen schloss mit einem Arbeitnehmer ein Vertragsverhältnis und überließ ihn dann zur Arbeitsleistung an ein drittes Unternehmen. Dieser „Dritte“ übernahm fast alle Arbeitgeberfunktionen (wie zB die Auswahl der einzustellenden Personen sowie deren Kündigung). Der Oberste Gerichtshof entschied, dass es sich bei dieser Konstruktion nicht nur um Arbeitsvermittlung handelt, sondern um Arbeitskräfteüberlassung, und zwar auch dann, wenn sich die einzige Aufgabe des Überlassers auf die Auszahlung des (wirtschaftlich vom Beschäftiger getragenen) Entgelts (= „Payrolling“) beschränkt und sich der Überlasser im eigenen Namen gegenüber dem Arbeitnehmer zur Entgeltzahlung verpflichtet. Mit dem Schutzzweck des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes ist es nämlich nicht vereinbar, einem Arbeitnehmer, der typischerweise überhaupt keinen Einblick in die Vertragsbeziehung zwischen Überlasser und Beschäftiger hat, jeglichen Anspruch gegen den Überlasser als Partner seines schriftlichen Arbeitsvertrags zu versagen (OGH 29. 5. 2018, 8 ObA 51/17h).

2. Arbeitskräfteüberlassung und Betriebsübergang

Der Kläger stand seit 1983 bei einem Unternehmen (Überlasser) in einem Angestelltenverhältnis. Im Jahr 2014 wurde er an ein Unternehmen (Beschäftiger) zur Arbeitsleistung überlassen. Dieser Beschäftiger war Subauftragnehmer eines anderen Unternehmens für einen Auftrag mit einem Dritten. Der Kläger wurde im Rahmen seiner Überlassung an den Beschäftiger bei dieser in der Organisationseinheit „Service“ eingesetzt. Aufgrund einer Neuausschreibung wurde der zuvor vom Beschäftiger verrichtete Subauftrag mit Wirkung vom 1. 7. 2015 an eine andere Subauftragnehmerin (die nunmehrige Beklagte) erteilt. Bei diesem Wechsel der Subauftragnehmer handelte es sich (unstrittig) um einen Betriebsteilübergang.

Der Kläger begehrte mit seiner Klage die Feststellung, dass sein Arbeitsverhältnis seit 1. 7. 2015 gegenüber der Beklagten im ungekündigten Zustand aufrecht bestehe. Dazu brachte er vor, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers auf die Beklagte in Folge des Betriebsteilübergangs vom Beschäftiger auf die Beklagte übergegangen sei.

Der Oberste Gerichtshof kam zu dem Ergebnis, dass Arbeitnehmer, die im Betrieb des Veräußerers zwar eingegliedert sind, nicht aber zum Veräußerer, sondern zu einem Dritten in arbeitsvertraglicher Beziehung stehen, gehen nach nationalem Verständnis bei einem Betriebsübergang grundsätzlich nicht mit über. Leiharbeitnehmer werden also von der Eintrittsautomatik in der Regel nicht erfasst, wenn nicht der Überlasserbetrieb, sondern bloß der Beschäftigerbetrieb übergeht. Anders könnte die Beantwortung dieser Frage nur dann sein, wenn der Kläger „ständig überlassen“ gewesen wäre, was aber im konkreten Fall nicht vorlag (OGH 21.3.2018, 9 ObA 19/18m).

3. Betriebsübergang / Reinigungsunternehmen

Ein Unternehmer führte ein Reinigungsunternehmen. Den Mitarbeitern wurde mitgeteilt, dass sie aus finanziellen Gründen nicht weiterbeschäftigt werden könnten, weshalb sie gekündigt würden, sie könnten aber zwei Wochen später beim Beklagten, der etwa zwei Monate zuvor ein eigenes Reinigungsunternehmen gegründet hatte, anfangen. 31 dieser Mitarbeiter meldeten sich in der Folge beim Beklagten und wurden angestellt. Dabei handelt es sich um die Hälfte der Belegschaft, daher nicht nur um einen unwesentlichen Teil der Belegschaft.

Der Oberste Gerichtshof kam zu dem Ergebnis, dass es sich dabei um einen Betriebsübergang handelte. Dass der Beklagte nicht alle Arbeitnehmer übernahm, steht der Annahme eines Betriebsübergangs nicht entgegen, zumal die Übernahme der Mitarbeiter hier auf der erkennbaren Absicht beruhte, die bisherige Geschäftstätigkeit fortzuführen, und es nicht etwa nur darum ging, einen vom Übergang unabhängig gestiegenen Personalbedarf zu decken. Vielmehr versuchte der Beklagte, der zuvor nur 5 Arbeitnehmer hatte, nach Übernahme der Belegschaft sein Auftragsvolumen zu vergrößern.

Das Arbeitsvertragsrechtsanpassungsgesetz ordnet an, dass dann, wenn ein Unternehmen, Betrieb oder Betriebsteil auf einen anderen Inhaber übergeht, dieser als Arbeitgeber mit allen Rechten und Pflichten in die im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnisse eintritt. Dabei knüpft das Gesetz schlicht an den „Übergang auf einen anderen Inhaber“ an. Die Rechtsgrundlage des Betriebsübergangs ist nicht ausschlaggebend; es genügt der faktische Vorgang. Entscheidend ist der Inhaberwechsel. Für die Erfüllung der geforderten Merkmale sind keine Veräußerung und kein Eigentumswechsel erforderlich, sondern es wird an den Übergang einer wirtschaftlichen Einheit angeknüpft.

Ob ein Betriebsübergang vorliegt, ist aufgrund der den betreffenden Vorgang kennzeichnenden tatsächlichen Umstände zu beurteilen. Dabei ist im Sinn eines beweglichen Systems eine Gesamtbewertung der einzelnen Umstände vorzunehmen, zumal der Betriebsübergang in einem sehr weiten Sinn zu verstehen ist. Derartige Umstände sind beispielsweise die Übernahme der materiellen und immateriellen Betriebsmittel und des Großteils der Belegschaft, die allfällige Ähnlichkeit der vor und nach der Übernahme verrichteten Tätigkeit, der Übergang der Kundschaft und die Fortführung der wirtschaftlichen Einheit.

Dem Kriterium der unterschiedlichen Tätigkeiten in Betrieben bzw den unterschiedlichen Produktions- und Betriebsmethoden kommt dabei deshalb erhebliches Gewicht zu, da sich daraus ergibt, welche Bedeutung dem Übergang der materiellen und immateriellen Betriebsmittel sowie der Belegschaft jeweils zuzumessen ist. So sind bei bestimmten Arten von Betrieben, etwa im Reinigungsgewerbe, eben typischerweise nur die Belegschaft und deren Organisation wesentlich, nicht aber die materiellen Betriebsmittel oder Reinigungsmittel etc. In Branchen, in denen es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt, wurden Betriebsübergänge teilweise auch ausschließlich aufgrund der Übernahme von Arbeitnehmern bejaht, weil auch eine Gesamtheit von Arbeitnehmern, die durch eine gemeinsame Tätigkeit dauerhaft verbunden sind, eine wirtschaftliche Einheit im Sinn der Richtlinie darstellen kann. Der Übergang kann daher auch durch die Weiterführung der Tätigkeit und die Übernahme eines nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teils des Personals bewirkt werden.

Kein Betriebsübergang liegt vor, wenn lediglich Arbeitnehmer von einem Betrieb zum anderen wechseln, ohne dass gleichzeitig die organisatorische und wirtschaftliche Einheit in die sie arbeitsmäßig eingebunden waren, mit übergeht (OGH 24.7.2018, 9 ObA 17/18t).

4. Kündigungsanfechtung wegen Sozialwidrigkeit

Die Klägerin war bei der Beklagten beschäftigt und wurde am 24. 1. 2011 zum 31. 5. 2011 gekündigt. Über Anfechtungsklage der Klägerin wurde die Kündigung für rechtsunwirksam erklärt.

Der Oberste Gerichtshof musste über die Frage entscheiden, ob in einem derartigen Fall Urlaub verjährt oder nicht; die Klägerin hatte eine (restliche) Urlaubsersatzleistung für den Zeitraum 1. 6. 2011 bis 30. 6. 2014 geklagt und der Oberste Gerichtshof gab ihr recht:

Die Klage auf Anfechtung einer Kündigung ist eine Rechtsgestaltungsklage. Hat die Anfechtungsklage Erfolg, wird die Kündigung rückwirkend für unwirksam erklärt.

Bis dahin ist die Kündigung schwebend rechtswirksam. Dass ein Rechtsgestaltungsurteil vorliegt bedeutet, dass erst die Aufhebung (Rechtsunwirksamerklärung) der Kündigung die Rechtslage verändert, mag dies auch rückwirkend geschehen.

Kündigt der Dienstgeber den Dienstnehmer, ficht dieser die Kündigung an und entscheidet das Gericht über die Anfechtungsklage nicht bis zum Ablauf der Kündigungsfrist, so endet – aufgrund der zumindest vorläufigen Rechtswirksamkeit der Kündigung – das Arbeitsverhältnis. In der Zeit zwischen dem Ende der Kündigungsfrist und dem der Anfechtungsklage stattgebenden Urteil bestehen vorweg keine wechselseitigen Leistungs- und Entgeltpflichten, also aufgrund der Beendigung des Dienstverhältnisses auch kein Urlaubsanspruch des Dienstnehmers. Der Arbeitnehmer kann in dieser Zwischenzeit weder die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses noch die Weiterzahlung des Entgelts verlangen und keinen Urlaub beanspruchen.

Der Urlaubsanspruch verjährt nach Ablauf von zwei Jahren ab dem Ende des Urlaubsjahres, in dem er entstanden ist. Der Beginn des Laufs der Verjährungsfrist setzt die objektive Möglichkeit der Geltendmachung des Anspruchs voraus.

Im konkreten Fall entstand (wenngleich rückwirkend) der Urlaubsanspruch erst mit dem rechtsgestaltenden Urteil vom 13. 3. 2015. Erst ab diesem Datum wäre der Klägerin die Geltendmachung des Urlaubsanspruchs objektiv möglich gewesen, wäre sie nicht bereits zuvor abermals (und wiederum zumindest vorläufig wirksam) ein zweites Mal gekündigt und ihr Dienstverhältnis hierdurch beendet worden. Der Urlaubsanspruch für die Zeit 1. 6. 2011 bis 30. 6. 2014 kann mangels Möglichkeit der Geltendmachung daher nicht (auch nicht teilweise) verjährt sein (OGH 28.8.2018, 8 ObA 47/18x).

 

Arbeitsrecht 10/2018

1. Echter oder freier Dienstvertrag

Ein Mitarbeiter sollte als Bildungsberater für ein Unternehmen potenzielle Kunden besuchen und Schulungen und Kurse verkaufen. Die Arbeitszeit und den Arbeitsumfang konnte er selbst bestimmen. Die der Entgeltberechnung zugrunde gelegte Anzahl der Kundenkontakte war nicht verbindlich. Ein Arbeitsort war grundsätzlich nicht vorgegeben. Ein fixer Bürotag pro Woche war nur für die ersten 4–6 Wochen vorgesehen, danach sollte er in der Lage sein, die Tätigkeit selbstständig zu verrichten. Ihm wurden keine Betriebsmittel zur Verfügung gestellt. Er konnte sich ohne Mitteilung an das Unternehmen vertreten lassen.

Der Oberste Gerichtshof kam zu dem Ergebnis, dass unter Zugrundelegung der Abgrenzungskriterien zwischen echtem und freien Dienstvertrag davon ausgegangen werden könne, dass zwischen den Parteien ein freier Dienstvertrag zustande gekommen ist.

Der echte Arbeitsvertrag unterscheidet sich nach herrschender Lehre und Rechtsprechung vom freien Dienstvertrag durch die persönliche Abhängigkeit des Arbeitnehmers vom Arbeitgeber, das heißt die Unterworfenheit des Arbeitnehmers unter die funktionelle Autorität des Arbeitgebers.

Die Rechtsprechung hat in diesem Zusammenhang verschiedene Bestimmungsmerkmale der persönlichen Abhängigkeit erarbeitet, die aber nicht alle gemeinsam vorliegen müssen und in unterschiedlich starker Ausprägung bestehen können. Entscheidend ist, ob bei einer Gesamtbetrachtung die Merkmale der persönlichen Abhängigkeit ihrem Gewicht und ihrer Bedeutung nach überwiegen. Die für das Vorliegen einer persönlichen Abhängigkeit sprechenden Merkmale sind vor allem die Weisungsgebundenheit des zur Arbeitsleistung Verpflichteten, insbesondere hinsichtlich Arbeitszeit, Arbeitsort und arbeitsbezogenem Verhalten, die persönliche Arbeitspflicht des Arbeitnehmers, die Fremdbestimmtheit der Arbeit, deren wirtschaftlicher Erfolg dem Arbeitgeber zukommt, die funktionelle Einbindung der Dienstleistung in ein betriebliches Weisungsgefüge, einschließlich der Kontrollunterworfenheit und die Beistellung des Arbeitsgeräts durch den Dienstgeber.

Davon unterscheidet sich der freie Dienstvertrag besonders durch die Möglichkeit, den Ablauf der Arbeit selbst zu gestalten, also ohne Bindung an bestimmte Arbeitszeiten und jene Weisungen, die für den echten Arbeitsvertrag prägend sind, und die selbst gewählte Gestaltung jederzeit wieder zu ändern (OGH 28.6.2018, 9 ObA 50/18w).

2. Entlassung einer Pharmareferentin

Eine Pharmareferentin für Humanarzneimittel arbeitete nebenbei auch stundenweise als Tierärztin. Ihr Arbeitgeber sprach daraufhin die Entlassung aus, die die Dienstnehmerin gerichtlich bekämpfte. Der Oberste Gerichtshof kam zu dem Ergebnis, dass diese Nebentätigkeit den Arbeitgeber nicht zur Entlassung berechtigte. Zwar stellt es einen Entlassungsgrund dar, wenn ein Angestellter ohne Einwilligung des Dienstgebers im Geschäftszweig des Dienstgebers für eigene oder fremde Rechnung Handelsgeschäfte macht, doch ist der Begriff des „Geschäftszweiges“ eng auszulegen und nur auf die vom Arbeitgeber tatsächlich entfaltete Geschäftstätigkeit zu beziehen. Der Arbeitgeber handelte mit Humanarzneimitteln. Auch eine Entlassung wegen Vertrauensunwürdigkeit konnte im vorliegenden Fall mangels konkreter Gefährdung von Arbeitgeberinteressen nicht festgestellt werden (OGH 29.5.2018, 8 ObA 18/18g).

3. Anfechtungsfrist bei Entlassung

Bei Entlassungen hängt die für den Arbeitnehmer geltende Anfechtungsfrist davon ab, ob der Betriebsrat innerhalb der ihm vom Gesetz für eine Stellungnahme eingeräumten Frist der Kündigungsabsicht ausdrücklich widersprochen oder ob er ausdrücklich zugestimmt oder keine Stellungnahme abgegeben hat:

Ein Unternehmen entließ einen Arbeitnehmer am Donnerstag, den 6. 4. 2017. Der Betriebsrat wurde am 5. 4. 2017 von der (beabsichtigten) Entlassung informiert und war beim Ausspruch der Entlassung am 6. 4. 2017 anwesend. Die dreitägige Frist zur Beratung und Stellungnahme für den Betriebsrat beginnt mit der erfolgten Verständigung von der ausgesprochenen Entlassung, wobei der Tag der Verständigung nicht mitzählt. Ausgehend davon hätte diese Frist im vorliegenden Fall am Freitag, den 7. 4. 2017, begonnen und wäre am Dienstag, den 11. 4. 2017, 24.00 Uhr abgelaufen. Da bis dahin aber keine Stellungnahme des Betriebsrates zur Entlassung erfolgte, begann die dem Kläger für die Einbringung der Klage zur Verfügung stehende zweiwöchige Frist am Dienstag, den 11. 4. 2017, 24.00 Uhr und endete am Dienstag, den 25. 4.2017 24.00 Uhr.

Ginge man davon aus, dass Samstage im beklagten Unternehmen Arbeitstage sind, dann wäre die Frist für die Stellungnahme des Betriebsrates am Montag, den 10. 4. 2017, abgelaufen und hätte die daran anschließende zweiwöchige Anfechtungsfrist am Montag, den 24. 4. 2017, geendet. Selbst wenn Samstag und Sonntag Arbeitstage wären (was wenig naheliegend erscheint und wovon daher nicht auszugehen ist), wäre die am 24. 4. 2017 zur Post gegebene Anfechtungsklage rechtzeitig: Diesfalls wäre die dreitägige Stellungnahmefrist am Sonntag, den 9. 4. 2017 abgelaufen; das Ende der daran anschließenden Anfechtungsfrist wäre auf Sonntag, den 23. 4. 2017 gefallen und wäre daher Montag, der 24. 4. 2017, als letzter Tag der Frist anzusehen. Die am 24. 4. 2017 zur Post gegebene Klage war somit rechtzeitig eingebracht (OGH 21. 3. 2018, 9 ObA 27/18p).

 

 

Arbeitsrecht 9/2018

1. Anfahrtszeiten zu Kunden – Wegzeit oder Arbeitszeit?

Der Kläger arbeitete bei einem Unternehmen als einer von 190 im Außendienst tätigen Kundendiensttechniker. Hauptaufgabengebiet der Kundendiensttechniker ist die Inbetriebnahme, Wartung und Reparatur von Heizgeräten bei Kunden. Sie verrichten die ihnen übertragenen Aufgaben in den ihnen jeweils zugewiesenen Einsatzgebieten und fahren täglich von ihrem Wohnort aus mit einem von der Beklagten überlassenen Firmenfahrzeug, das die erforderlichen Arbeitsmaterialien und Werkzeuge enthält, zu den Kunden und vom letzten Kunden wieder zurück zu ihrem Wohnort. Die Bestückung der von den Kundendiensttechnikern verwendeten Firmenfahrzeuge mit Arbeitsmaterial und Ersatzteilen erfolgt jeweils in der Nacht durch Kooperationspartner der Beklagten, denen der Standort der Firmenfahrzeuge während der Nacht bekannt ist, die die regelmäßig im unmittelbaren Umfeld des Wohnortes der Kundendiensttechniker abgestellten Fahrzeuge mit einem Zweitschlüssel öffnen können und die erforderlichen Materialien und Ersatzteile einladen.

Den Kundendiensttechnikern werden die am jeweiligen Arbeitstag zu erledigenden Termine bei Kunden in der Früh vor Beginn des Arbeitseinsatzes von der Beklagten elektronisch bereitgestellt.

Die Zeit der Anfahrt der Kundendiensttechniker zum ersten Kunden sowie die Zeit der Rückfahrt vom letzten Kunden zum Wohnort des Kundendiensttechnikers werden miteinander verglichen, die jeweils kürzere Wegzeit wird zwar nicht als Arbeitszeit gewertet, dennoch aber als solche bis auf einen „Selbstbehalt“ von 30 Minuten vergütet.

Die Kundendiensttechniker haben den direkten Weg vom Wohnort zum Kunden und vom Kunden nach Hause zu wählen. Am Weg liegende private Tätigkeiten wie etwa das Bringen und Abholen von Kindern zu oder von Schule oder Kindergarten dürfen durchgeführt werden. Wenn dafür eine Fahrtunterbrechung von über 15 Minuten erfolgt, wird dies nicht bezahlt.

Der Angestelltenbetriebsrat klagte das Unternehmen auf Feststellung, dass die Anfahrt der Kundendiensttechniker von der Wohnung zum ersten Kunden sowie die Rückfahrt vom letzten Kunden zur Wohnung Arbeitszeit gemäß AZG darstellten und als solche ungekürzt zu vergüten seien. Die Entfernung und die Fahrzeit zwischen Wohnung und Einsatzort beim Kunden könnten beträchtlich variieren. Die Kundentermine würden den Kundendiensttechnikern in der Früh vor Beginn des Arbeitseinsatzes von der Beklagten elektronisch übermittelt, nachdem ihre Firmenfahrzeuge in der Nacht durch externe Lieferanten mit Arbeitsmaterialien bestückt worden seien. Laut Arbeitsanweisung müsse als Fahrtstrecke zwischen zwei Fahrzielen immer der schnellste Weg gewählt werden, was auch für die Anfahrt vom Wohnort des Kundendiensttechnikers zum ersten Kunden des Arbeitstags gelte. Auch während der Fahrt von der Wohnung zum ersten Kunden sowie vom letzten Kunden retour müsse der Kundendiensttechniker für etwaige Anfragen bzw Änderungen erreichbar sein und habe sich in dieser Zeit dem Arbeitgeber zur Verfügung zu halten. Er habe in dieser Zeit nicht die Möglichkeit, frei über seine Zeit zu verfügen und eigenen Interessen nachzugehen. Die Kundendiensttechniker müssten die Zeit vom Verlassen der Wohnung bis zur Rückkehr dorthin täglich lückenlos elektronisch dokumentieren, auf welche Daten die Beklagte zu Abrechnungszwecken zugreife.

Die Beklagte bestritt, beantragte Klagsabweisung und wandte ein, nach ständiger Rechtsprechung sei die Zeit, die der Dienstnehmer brauche, um den Weg von der Wohnung zur Arbeitsstätte zurückzulegen, nicht als Arbeitszeit zu beurteilen. Sie bezahle die Wegzeit der Kundendiensttechniker vom Wohnort zum ersten Kunden und vom letzten Kunden zurück – bis auf einen „Selbstbehalt“ von 30 Minuten täglich – als freiwillige Leistung wie Arbeitszeit. Der „Selbstbehalt“ verhindere eine nicht gerechtfertigte Besserstellung der Kundendiensttechniker gegenüber jenen Mitarbeitern zB in Verkaufsstellen oder Büros der Beklagten, deren Wegzeit zur und von der Arbeitsstätte nicht vergütet werde.

Der Oberste Gerichtshof kam zu folgendem Ergebnis:

Arbeitszeit ist die Zeit vom Beginn bis zum Ende der Arbeit ohne die Ruhepausen.

Die Arbeitszeit beginnt, sobald der Arbeitnehmer in Entsprechung der arbeitsvertraglichen Verpflichtung seine Arbeit aufnimmt oder dem Arbeitgeber zur Aufnahme der Arbeit zur Verfügung steht. Die Verfügbarkeit des Arbeitgebers über die Arbeitskraft des Arbeitnehmers innerhalb eines bestimmten Zeitraums unabhängig von einem bestimmten Arbeitserfolg ist dem Arbeitsvertrag auch wesensimmanent. Arbeits- bzw Dienstwege und Dienstreisezeiten sind als über Auftrag und im Interesse des Arbeitgebers erfolgende Erfüllung der Arbeitspflicht danach grundsätzlich Arbeit und damit Arbeitszeit, weil die Selbstbestimmungsmöglichkeit des Arbeitnehmers über die Verwendung dieser Zeiten ausgeschlossen ist. Soweit die Reisetätigkeit zum ständigen Aufgabenkreis eines Arbeitnehmers gehört, wie etwa bei einem Monteur, der zur Durchführung von Servicearbeiten von Kundschaft zu Kundschaft fährt, ist die Reisezeit daher auch stets „Arbeitszeit im engeren Sinn“.

Dagegen ist die Zeit, die der Dienstnehmer braucht, um den Weg von der Wohnung zur Arbeitsstätte zurückzulegen, grundsätzlich nicht als Arbeitszeit zu beurteilen, weil sie vor Dienstbeginn oder nach Dienstende liegt. In diesem Sinn ging die Rechtsprechung auch bei Arbeitnehmern, die keinen ständigen (festen) Arbeitsplatz haben und deren Arbeitsort oft wechselt (zB Baubranche, Außendienstmitarbeiter), davon aus, dass die wechselnden Hin- und Rückwege noch der privaten Sphäre des Arbeitnehmers zuzurechnen sind.

Diese Beurteilung ist letztlich auf die Erwägung zurückzuführen, dass Wegzeiten vom und zum Wohnort vor dem Beginn bzw nach dem Ende der Arbeit liegen, wenn und weil ein Arbeitnehmer dem Arbeitgeber dann nicht mehr vereinbarungsgemäß zur Arbeitsleistung zur Verfügung steht, sondern über die Verwendung seiner Zeit, wie dargelegt, wieder autonom verfügungsbefugt ist.

Das trifft hier aber nicht zu: Im vorliegenden Fall gehört es zu den Dienstpflichten der Kundendiensttechniker, dass sie den Weg von ihrem Wohnort zum Arbeitseinsatz beim ersten Kunden und den Weg zum Wohnort zurück nicht mit einem beliebig wählbaren Verkehrsmittel, sondern mit dem Firmenfahrzeug zurückzulegen haben. Dies steht im Zusammenhang mit der Betriebsorganisation der Beklagten, die erforderlichen Arbeitsmaterialien und Werkzeuge nicht an einem fixen Standort, sondern in der Nacht an den jeweiligen Standorten der Fahrzeuge mobil von Kooperationspartnern bestücken zu lassen. Ein Kundendiensttechniker hat danach bereits ab seinem Wohnort für die konkreten Kundeneinsätze hergerichtete Betriebsmittel des Arbeitgebers zu verwenden. Weiter ist ihm vorgegeben, dass er den kürzesten Weg zum Kunden bzw zum Wohnort zu wählen hat und nur am Weg liegende außerberufliche Tätigkeiten durchgeführt werden dürfen (was bei einer Unterbrechung von mehr als 15 Minuten zum Entfall des Entgelts führt). Dagegen ist es ihm verwehrt, vor oder nach der Arbeit einer nicht auf dem kürzesten Weg liegenden privaten (Freizeit‑)Tätigkeit nachzugehen, wie dies jedem anderen Arbeitnehmer mit fixem Arbeitsplatz möglich wäre. Über die Fahrten werden auch Aufzeichnungen geführt, aus denen Unterbrechungen erkennbar sind und die auch punktuell der Kontrolle unterliegen. Da einem Kundendiensttechniker erst in der Früh elektronisch bekannt gegeben wird, wo der erste Kunde ist, ist er unter Umständen auch in der Möglichkeit der Wahl eines anderen Nächtigungsorts (zB Wochenendhaus) eingeschränkt. Eine solche Anordnung impliziert damit, dass die Vertragsparteien diese Zeit des Arbeitnehmers grundsätzlich der räumlichen und zeitlichen Verfügbarkeit durch den Arbeitgeber unterstellt haben.

Die Zeit, die der Kundendiensttechniker vom Wohnort zum ersten Kunden bzw vom letzten Kunden zum Wohnort fährt, ist daher als Arbeitszeit anzusehen (OGH 24.7.2018, 9 ObA 8/18v).

2. Verständigung des Betriebsrates von der Kündigung

Der Oberste Gerichtshof musste in folgender Sache entscheiden:

Eine Mitarbeiterin wurde von ihrem Arbeitgeber am 18.11.2016 gekündigt.

Die Klägerin begehrt, die Kündigung wegen Sozialwidrigkeit für rechtsunwirksam zu erklären.

Am 27. 10. 2016 wurde der Betriebsratsvorsitzende von der personalverantwortlichen Vorgesetzten der Klägerin informiert, dass die Kündigung der Klägerin beabsichtigt sei und vorbereitet werde. Ein konkreter Termin wurde dabei noch nicht bekanntgegeben. Der Betriebsratsvorsitzende informierte die anderen Betriebsratsmitglieder hievon. Am 16. 11. 2016 wurde der Betriebsratsvorsitzende informiert, dass das Kündigungsgespräch und die konkrete Kündigung des Dienstverhältnisses nunmehr für den 18. 11. 2016 geplant sei und dass eine Zustimmung des Betriebsrats allenfalls erforderlich sei. Der Betriebsratsvorsitzende hatte bereits nach der ersten Verständigung (27. 10. 2016), die noch ohne konkreten Termin war, mit den anderen Betriebsratsmitgliedern gesprochen und wurde dabei einstimmig die Zustimmung des Betriebsrats zur beabsichtigten Kündigung beschlossen. Die schriftliche Zustimmung zur geplanten Kündigung der Klägerin am 18. 11. wurde der Vorgesetzten der Klägerin am 17. 11. 2016 durch den Betriebsratsvorsitzenden übermittelt. Der mündliche Beschluss des Betriebsrats, dass der Kündigung zugestimmt werde, erfolgte unmittelbar nach der Verständigung vom 27. 10. 2016 mündlich.

Vor Übergabe des Schreibens vom 17.11.2016 hatte der Betriebsratsvorsitzende bereits mit Email vom 17. 11. 2016, 12:08 Uhr der Vorgesetzten der Klägerin mitgeteilt, dass der Betriebsrat der Kündigung der Klägerin zustimme.

Die Klägerin war der Meinung, dass die Zustimmung des Betriebsrates nicht fristgerecht erfolgte.

Der Oberste Gerichtshof führte dazu aus, dass der Betriebsinhaber vor jeder Kündigung eines Arbeitnehmers den Betriebsrat zu verständigen habe, der innerhalb einer Woche hierzu Stellung nehmen kann. Zweck des betriebsverfassungsrechtlichen Vorverfahrens ist die Wahrung der Mitwirkungsbefugnisse der Arbeitnehmerschaft, wobei einerseits auf die Interessen der zu Kündigenden hinreichend eingegangen wird und andererseits aber auch die Situation der gesamten Belegschaft Berücksichtigung finden soll. Durch die Verständigung soll es dem Betriebsrat ermöglicht werden, sich in den Kündigungsfall rechtzeitig einzuschalten und den Betriebsinhaber unter Umständen zu veranlassen, von der beabsichtigten Kündigung abzusehen. Ein bestimmter Kündigungstermin muss in der Verständigung nicht genannt sein, denn Gegenstand bzw Zweck des allgemeinen Kündigungsschutzes ist die Inhaltskontrolle der Kündigung. Ist eine Kündigung aber noch nicht konkret geplant, sondern finden erst allgemeine Gespräche über eine mögliche künftige Kündigung statt und wird der Betriebsrat darüber verständigt, so ist dies noch nicht als formelle Verständigung zu verstehen. Daher wird auch formuliert, die Verständigungspflicht greife bei jeder „konkret beabsichtigten Kündigung“. Die Verständigung von einer erst bei Eintritt verschiedener Umstände geplanten Kündigung ist nicht konkret genug.

Das Gesetz schreibt keine bestimmte Frist für die Verständigung in dem Sinne vor, dass zwischen Verständigung des Betriebsrats und Ausspruch der Kündigung eine bestimmte Frist nicht überschritten werden dürfte. Es muss aber zwischen der Verständigung des Betriebsrats durch den Betriebsinhaber einerseits und der Kündigungserklärung andererseits ein sachlicher und zeitlicher Zusammenhang bestehen. Ein solcher Zusammenhang wird insbesondere dann anzunehmen sein, wenn es sich um einen einzigen Kündigungsfall handelt und wenn die Kündigung zum ehest zulässigen Termin oder innerhalb einer Frist von wenigen Wochen ausgesprochen wird.

Die Stellungnahme des Betriebsrats ist eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung, die an keine bestimmte Form gebunden und gegenüber dem Betriebsinhaber abzugeben ist. Auf die Wortwahl kommt es nicht an. Eine verspätet zugegangene Stellungnahme des Betriebsrats ist daher unwirksam.

Im vorliegenden Fall brachte die Beklagte selbst vor, den Betriebsrat bereits am 27. 10. 2016 von der beabsichtigten und konkret geplanten Kündigung verständigt zu haben. Wenngleich darin noch kein konkreter Kündigungstermin genannt wurde, ist nach der dargestellten Rechtslage nicht zweifelhaft, dass hier eine Verständigung über eine konkret beabsichtigte Kündigung einer bestimmten Dienstnehmerin erfolgte, die die Wochenfrist zur Beratung und allfälligen Stellungnahme des Betriebsrats auslöste. Unzweifelhaft war die am 18. 11. 2016 tatsächlich ausgesprochene Kündigung jene Kündigung, die die Beklagte bereits Ende Oktober 2016 in Aussicht genommen hatte, sodass daher aufgrund des zeitlichen und sachlichen Zusammenhangs zwischen der ersten Verständigung und der tatsächlichen Kündigung ein einziger Kündigungsfall vorlag.

Die Erwägung, dass eine weitere Verständigung durch den Betriebsinhaber bei ein und demselben Kündigungsfall erneut die einwöchige Frist auslösen könnte, wird nicht geteilt. Sie liefe im Ergebnis darauf hinaus, dass der Betriebsrat infolge der weiteren Verständigung außerhalb der einwöchigen Höchstfrist selbst eine bereits kommunizierte Stellungnahme wieder revidieren könnte und etwa sein Schweigen oder einen Widerspruch idF durch eine Zustimmung oder umgekehrt ersetzen könnte. Derartiges liefe nicht nur dem Sinn einer Höchstfrist für die Stellungnahme des Betriebsrats, sondern auch dem Interesse der Belegschaft am Bestand der einmal getroffenen Entscheidung des Betriebsrats zuwider.

Im konkreten Fall hat der Betriebsrat aber aufgrund der Tatsache, dass er am 27. 10. 2016 über die beabsichtigte Kündigung der Klägerin verständigt wurde, aber innerhalb einer Woche keine Stellungnahme an die Beklagte abgab, auf sein Recht, der Kündigungsabsicht die Zustimmung zu erteilen, verzichtet. Dies bedeutet, dass es der Klägerin freistand, die Kündigung wegen Sozialwidrigkeit anzufechten (was ihr bei wirksamer Zustimmung des Betriiebsrates nicht möglich gewesen wäre; OGH 28.6.2018, 9 ObA 30/18d).

3. Anspruch auf Kinderbetreuungsgeld trotz fehlender Meldung eines gemeinsamen Wohnsitzes?

Eine Mutter zog nach wiederholten tätlichen Angriffen durch den Vater des Kindes gemeinsam mit dem Kind an einen anderen Ort und meldete dort nur sich mit Hauptwohnsitz an, weil eine einvernehmliche Lösung betreffend den Wohnsitz des Kindes mit dem gemeinsam obsorgeberechtigten Vater nicht erzielbar war und ihr anlässlich ihres Antrags auf Feststellung des Aufenthaltsorts des Kindes seitens des Bezirksgerichts erklärt wurde, dass sie das Kind bis zur Entscheidung des Gerichts nicht ummelden dürfe.

Die Mutter beantragte Kinderbetreuungsgeld, welches ihr mangels gemeinsamen Haushalt mit dem Kind versagt wurde.

Dazu sprach der Oberste Gerichtshof aus:

Anspruch auf Kinderbetreuungsgeld hat ein Elternteil nur, wenn er mit dem Kind im gemeinsamen Haushalt lebt, wobei ein gemeinsamer Haushalt gemäß nur dann vorliegt, wenn der Elternteil und das Kind auch an derselben Adresse hauptwohnsitzlich gemeldet sind. Der erkennbare Zweck dieser Regelung liegt darin, den Krankenversicherungsträgern Verwaltungsaufwand zu ersparen, indem aufwendige Prüftätigkeiten vermieden werden und so eine Entlastung der Krankenversicherungsträger erreicht wird.

Der Mutter stand daher kein Anspruch auf Kinderbetreuungsgeld in dem Zeitraum zu, in dem eine gemeinsame hauptwohnsitzliche Meldung an derselben Wohnadresse mit ihrem Kind nicht vorlag (OGH 26.6.2018, 10 ObS 61/18w),