Rechtsprechung 01/08

Neue Gesetze

Änderung des Betriebliche Mitarbeitervorsorge-Gesetzes („BMVG“)

Mit Wirkung ab 1.1.2008 wurde das Betriebliche Mitarbeitervorsorge-Gesetz (BGBl I 2007/102) wie folgt geändert: Durch das Gesetz wurde eine abfertigungsähnliche betriebliche Vorsorge für freie Dienstnehmer und für Selbstständige analog zur Regelung der Abfertigung Neu eingeführt. Infolge des erweiterten Anwendungsbereichs wurde auch der Titel des BMVG in „Betriebliches Mitarbeiter- und Selbstständigenvorsorgegesetz – BMSVG“ geändert und die Begriffe „Mitarbeitervorsorgekasse“ und „MV-Kasse“ durch die Begriffe „Betriebliche Vorsorgekasse“ und „BV-Kasse“ ersetzt.
Die wichtigsten Änderungen kurz zusammengefasst:

. Direktzahlung der Abfertigungsbeiträge samt Verzugszinsen vom Arbeitgeber an den Arbeitneh-mer in jenen Fällen, in denen aufgrund eines Gerichtsurteils oder eines Vergleichs nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses Abfertigungsbeiträge anfallen;
. Festlegung, dass für Beiträge aufgrund von Einmalzahlungen (Kündigungsentschädigung, Urlaubsersatzleistung) sowie aufgrund von nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses fortgezahltem Entgelt die entsprechenden Beitragszeiten auf die Einzahlungsjahre angerechnet werden;

. Auch freie Dienstnehmer werden nunmehr in das System der Abfertigung neu einbezogen und bei der Zukunftsvorsorge Arbeitnehmern gleichstellt werden. Neben freien Dienstnehmern werden auch freie Dienstverhältnisse geringfügig beschäftigter Personen sowie freie Dienstverhältnisse von Vorstandsmitgliedern, die auf einem privatrechtlichen Vertrag beruhen, in das System der Abfertigung neu einbezogen.

Die Änderungen treten grundsätzlich mit 1.1.2008 in Kraft. Für freie Dienstverhältnisse, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens mit 1.1.2008 aufrecht sind, besteht grundsätzlich ab diesem Zeitpunkt eine Verpflichtung des Dienstgebers zur Beitragsleistung. Anders als noch in der Regierungsvorlage vorgesehen, finden jedoch die Bestimmungen über die betriebliche Vorsorge für freie Dienstnehmer auf zum 31.12.2007 bestehende freie Dienstverhältnisse mit vertraglich festgelegten Abfertigungsansprüchen sowie auf unmittelbar nachfolgende mit demselben Dienstgeber oder einem Dienstgeber im Konzern abgeschlossene freie Dienstverhältnisse mit solchen Abfertigungsansprüchen keine Anwendung.

Zeitliches Naheverhältnis bedeutet, dass der neue freie Dienstvertrag ohne zeitliche Unterbrechung an den bisherigen freien Dienstvertrag anschließt; ein solches zeitliches Naheverhältnis liegt aber auch dann vor, wenn zwischen den beiden freien Dienstverträgen eine zeitliche Unterbrechung liegt, aber schon in Zusammenhang mit der Beendigung des vorangehenden freien Dienstvertrages die bisherigen Vertragspartner davon ausgehen, dass ein freier Dienstvertrag entweder mit demselben Dienstgeber oder mit einem anderen Dienstgeber innerhalb des Konzerns abgeschlossen wird. Wird allerdings ein solches freies Dienstverhältnis mit einem anderen Dienstgeber (ausgenommen ein anderer Dienstgeber im Konzern des bisherigen Dienstgebers) abgeschlossen, findet die Übergangsregelung keine Anwen-dung mehr.

Selbstständige, die nach dem gewerbliche Sozialversicherungsgesetz in der Krankenversicherung pflichtversichert sind, werden verpflichtend in die Selbstständigenvorsorge einbezogen. Die Beiträge für die Monate Jänner bis einschließlich September 2008 werden gemeinsam mit den Beiträgen zur Pflicht-versicherung in der Krankenversicherung vorgeschrieben. Die aufgrund dieser Vorschreibungen einge-langten Beiträge für die Monate Jänner bis einschließlich September 2008 samt Zinsen sind bis längs-tens 10. 2. 2009 an die Vorsorgekassen zu überweisen.
Änderung des Arbeiterkammergesetzes – BGBl I 2007/97

Ab 1.1.2008 werden freie Dienstnehmer in den Geltungsbereich der Abfertigung Neu einbezogen und insofern Arbeitnehmern gleichgestellt. Ergänzend dazu sieht die Änderung des Arbeiterkammergesetzes vor, dass freie Dienstnehmer – selbst wenn sie geringfügig beschäftigt sind oder arbeitslos werden – ab 1.1.2008 auch hinsichtlich der Arbeiterkammerzugehörigkeit Arbeitnehmern gleichgestellt werden. Dies bedeutet, dass sie
. in den Interessenvertretungsauftrag der Arbeiterkammern fallen und von deren Auf-gabenstellung mit umfasst sind,
. aktiv und passiv zu den Vollversammlungen wahlberechtigt sind und
. analog Arbeitnehmern umlagepflichtig sind.
Änderung des AlVG – BGBl I 2007/104

Kernpunkte der vorliegenden Gesetzesnovelle sind:
. Gleichstellung der freien Dienstnehmer mit echten Dienstnehmern hinsichtlich des Sozialversi-cherungsschutzes im Bereich der Arbeitslosenversicherung und der Insolvenz-Entgeltsicherung ab 1.1.2008;
. Einbeziehung von Selbstständigen in die Arbeitslosenversicherung im Rahmen eines Optionen-Modells unter Wahrung der bisher erworbenen Ansprüche – allerdings erst ab 1.1.2009;
Änderung des GlBG

Nach einer Regierungsvorlage soll das Gleichbehandlungsgesetz ab 1.4.2008 wie folgt geändert werden:

Bei der sexuellen Belästigung soll auch eine Verhaltensweise, die eine Belästigung lediglich bezweckt (dies jedoch von der betroffenen Person subjektiv zwar nicht als beleidigend empfunden wird, sie sich aber dennoch wehren möchte), als Belästigung und damit als Diskriminierung gelten.
Wird ein Arbeitsverhältnis vom Arbeitgeber wegen des Geschlechts des Arbeitnehmers oder wegen der nicht offenbar unberechtigten Geltendmachung von Ansprüchen gekündigt oder vorzeitig beendigt oder ist das Probedienstverhältnis wegen eines solchen Grundes aufgelöst worden, kann die Kündigung, Ent-lassung oder Auflösung des Probearbeitsverhältnisses bei Gericht angefochten werden. Nunmehr soll den Arbeitnehmern ein Wahlrecht dahin gehend eingeräumt werden, dass sie bei einer diskriminieren-den Beendigung diese entweder so wie bisher anfechten können oder sie die Beendigung gegen sich gelten lassen können, aber dafür den Schaden – sowohl Vermögensschaden als auch immateriellen Schaden – aus der diskriminierenden Beendigung geltend machen können. Der Arbeitnehmer hat also ein Wahlrecht zwischen Anfechtung und Geltendmachung von Schadenersatz, wobei der eine Anspruch den anderen ausschließt.
Die Gesetzwerdung bleibt abzuwarten.
Änderung des Behinderteneinstellungsgesetzes

Nach einem Ministerialentwurf sollen folgende Änderungen vorgenommen werden:
. Sprachliche Klarstellung bei der Definition der Belästigung: es wird hervorgestrichen, dass als subjektives Element der Beurteilung auf das Empfinden der belästigten Person abzustellen ist.
. Anhebung des Mindestschadenersatzanspruchs für Diskriminierung bei der Begründung des Ar-beitsverhältnisses von einem Monatsentgelt auf 2 Monatsentgelte, wenn der Stellenwerber bei diskriminierungsfreier Auswahl die Stelle erhalten hätte.
. Anhebung des Mindestschadenersatzes bei Belästigung von ? 400,- auf ? 720,-.
. Klarstellung, dass der Diskriminierungsschutz bei Beendigung des Dienstverhältnisses auch bei Nichtverlängerung eines befristeten Dienstverhältnisses bzw bei Beendigung eines Dienstver-hältnisses in der Probezeit gilt. Für die Geltendmachung der Diskriminierung ist eine Frist von 14 Tagen vorgesehen.
. Verlängerung der Verjährungsfrist für die Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen aus einer Belästigung von 6 Monaten auf 1 Jahr.
Rechtsprechung

Abschluss einer Betriebsvereinbarung

Auf Arbeitgeberseite kann eine Betriebsvereinbarung nur ein vertretungsbefugtes Organ (Geschäftsfüh-rer) unterfertigen. Auch wenn dem „Betriebsleiter“ einer GmbH meistens ein nicht unerheblicher fakti-scher Einfluss auf die Personalentscheidungen der Zentrale zukommt, ist eine zwischen dem Betriebs-leiter und dem Betriebsrat abgeschlossene „Betriebsvereinbarung“ nicht wirksam, wenn der Betriebslei-ter kein vertretungsbefugtes Organ ist (OGH 8.8.2007, 9 Ob A 80/06i).
Ersatzansprüche des Arbeitgebers bei Konkurrenztätigkeit des Angestellten

Macht ein Angestellter im Geschäftszweig des Arbeitgebers für eigene oder fremde Rechnung Handels-geschäfte, so kann der Arbeitgeber Ersatz des verursachten Schadens fordern oder stattdessen verlan-gen, dass die für Rechnung des Angestellten gemachten Geschäfte als für seine Rechnung geschlos-sen angesehen werden.
Betreibt der Angestellte hingegen ohne Bewilligung des Arbeitgebers ein selbstständiges kaufmänni-sches Unternehmen, steht dem Arbeitgeber die Alternative des Eintritts in die vom Arbeitnehmer ver-botswidrig geschlossenen Geschäfte nicht offen; vielmehr kann er nur Schadenersatz fordern (OGH 28.3.2007, 9 Ob A 84/06b).
Konkurrenzklausel und Konventionalstrafe

Eine Vereinbarung, mit der sich ein Angestellter für den Fall der Beendigung des Dienstverhältnisses verpflichtet, nicht auf Kunden seines früheren Arbeitgebers zuzugehen bzw diese abzuwerben („Kun-denschutzklausel“), beschränkt den Angestellten für die Zeit nach der Beendigung des Arbeitsverhält-nisses in seiner Erwerbstätigkeit. Es handelt sich daher um eine Konkurrenzklausel.
Auch für eine derartige Klausel gilt daher, dass die Vereinbarung einer Konventionalstrafe für den Fall des Zuwiderhandelns gegen die Konkurrenzklausel den Anspruch auf Erfüllung oder auf Ersatz eines weiteren Schadens ausschließt. Eine davon abweichende Vereinbarung (hier: der Vorbehalt weiterge-hender Ansprüche des Arbeitgebers) ist unwirksam (OGH 28.3.2007, 9 ObA 37/07t).
Arbeiten in Konkurrenzbetrieb

Ein Arbeiter kann unter anderem dann entlassen werden, wenn er ohne Einwilligung des Gewerbsinha-bers ein der Verwendung beim Gewerbe abträgliches Nebengeschäft betreibt. Unter einem Nebenge-schäft im Sinne dieser Bestimmung ist die tatsächliche Besorgung von Arbeiten durch einen Arbeitneh-mer außerhalb des Geschäftsbetriebes seines Arbeitgebers in der Absicht zu verstehen, sie wiederholt unter Verwendung von Zeit und Mühe zu verrichten. Das vom Arbeitnehmer betriebene Nebengeschäft muss der Verwendung beim Gewerbe abträglich sein, es muss sich also nachteilig auf die Verwendung des Arbeitnehmers im Gewerbe seines Arbeitgebers und damit auch auf dessen Betrieb auswirken. Hat ein als Autolackierer beschäftigter Arbeitnehmer trotz ausdrücklicher Verwarnung durch den Arbeit-geber, dass es ihm nicht Recht sei, wenn der Arbeitnehmer in der benachbarten Autolackiererei eines Freundes immer wieder Lackierarbeiten durchführe, diese Tätigkeiten über einen längeren Zeitraum re-gelmäßig fortgesetzt, berechtigt dies den Arbeitgeber zur Entlassung. Durch das Betreiben dieses Ne-bengeschäfts war objektiv eine konkurrenzierende Tätigkeit gegeben, die auch für den Ruf der Autola-ckierwerkstätte des Arbeitgebers nicht von Vorteil war. So wurde der Arbeitgeber etwa wiederholt von Kunden angesprochen, ob der Arbeitnehmer nun bei ihm oder in der benachbarten Lackierwerkstätte arbeite.
Da sohin das vom Arbeitnehmer betriebene Nebengeschäft der Verwendung beim Gewerbe des Arbeit-gebers abträglich war, ist die Entlassung zu Recht erfolgt (OLG Wien 23.5.2007, 7 Ra 27/07b).
Kündigungsanfechtung – Suche nach Ersatzarbeitsplatz bei betriebsbedingter Kündigung

Wird eine 53-jährige Arbeitnehmerin im Zuge von notwendigen Rationalisierungsmaßnahmen gekündigt, so ist die betriebsbedingte Kündigung wegen Sozialwidrigkeit unwirksam, wenn seitens des Arbeitge-bers nicht nach einem Ersatzarbeitsplatz für die Arbeitnehmerin im Bereich bestimmter Geschäftsgebie-te intern gesucht wurde und offen blieb, ob nicht für die Arbeitnehmerin intern eine Beschäftigungsmög-lichkeit vorhanden gewesen wäre. Hat der Arbeitgeber somit nicht „alle“ Möglichkeiten ausgeschöpft, um eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu vermeiden, ist die Kündigung rechtsunwirksam (OGH 25.6.2007, 9 ObA 3/07t).
Vereitelung des Zugangs der Kündigungserklärung

Hat ein Arbeitnehmer, der nach einer entsprechenden Klausel im Dienstvertrag nur schriftlich kündigen kann, seinem Arbeitgeber telefonisch angekündigt, sein Kündigungsschreiben per Fax zu übermitteln, stellt es eine unzulässige Vereitelung des Zugangs des Kündigungsschreibens dar, wenn der Arbeitge-ber anschließend an das Telefonat sein Faxgerät entgegen den üblichen Gepflogenheiten im Betrieb abschaltet, um so den Zugang des Schreibens zu verhindern. In diesem Fall wird der Zugang der Been-digungserklärung mit dem Zeitpunkt des Übermittlungsversuches fingiert (OLG Wien 24.5.2007, 8 Ra 160/06t).
Ausspruch der Entlassung einer Schwangeren

Wird einem Arbeitgeber die gerichtliche Zustimmung zur Entlassung einer schwangeren Arbeitnehmerin erteilt, muss er die Entlassung auch unverzüglich nach Eintritt der Rechtskraft der gerichtlichen Ent-scheidung aussprechen, widrigenfalls er sein Entlassungsrecht verliert. Ein Ausspruch 5 Wochen nach Rechtskraft des Urteils ist jedenfalls verspätet (OGH 22.10.2007, 9 ObA 102/06z).
Entlassung wegen Privatnutzung des Diensthandys

Ein Arbeitnehmer vereinbarte mit dem Arbeitgeber, dass er bei Nutzung des Diensthandys durch Ver-wendung einer Duo-Bill-Card zwischen Dienst- und Privatgesprächen streng trennen müsse. Er hielt sich nur kurz an diese Vereinbarung und führte in der Folge erneut und in beachtlichem Umfang (insbe-sondere zur Nachtzeit) Privatgespräche auf Unternehmenskosten. Er teilte dies dem Arbeitgeber nicht mit, wofür er auch laufend abgemahnt wurde. Dieses Verhalten rechtfertigte eine Entlassung wegen Vertrauensunwürdigkeit (OGH 25.6.2007, 9 ObA 71/07t).
Mitnahme von 2 kg Zucker – Entlassung

Hatte ein Arbeitnehmer die mündliche Zusage des Geschäftsführers, für den Fall, dass er etwas für sich brauche, dies aus dem Betrieb mitnehmen zu können, konnte er subjektiv von der ausdrücklichen Er-laubnis ausgehen, Waren erster und zweiter Wahl aus dem Betrieb für den Eigenbedarf mit nach Hause zu nehmen. Bedankte sich weiters die Sekretärin des Geschäftsführers für eine vom Arbeitnehmer auf das Ersuchen des Geschäftsführers privat durchgeführte Reparatur einer Kaffeemaschine des Arbeitge-bers mit den Worten, der Arbeitnehmer hätte nun für seine Arbeit „etwas gut“, lehnte der Arbeitnehmer die Bezahlung jedoch mit der Äußerung ab, dass er sich etwas aus dem Betrieb mitnehmen würde, kann insgesamt gesehen in der Mitnahme von 2 kg Butter und 2 kg Zucker kein Diebstahl gesehen werden, der den Arbeitgeber zur Entlassung des Arbeitnehmers wegen Vertrauensunwürdigkeit berechtigen würde.
Die Argumentation des Arbeitgebers, die Sekretärin sei nicht berechtigt gewesen, dem Arbeitnehmer die Zusage einer Gegenleistung für die Reparatur der Kaffeemaschine zu machen, ist nicht nachvollziehbar, erfolgte diese Reparatur doch festgestellter Maßen auf Ersuchen des Geschäftsführers, sodass der Ar-beitnehmer jedenfalls davon ausgehen konnte, dass die Äußerung „er habe etwas gut“ dem Willen des Geschäftsführers entsprach. Die Entlassung erfolgte somit unberechtigt (OGH 30.7.2007, 8 ObA 38/07g).
Entlassung eines Geschäftsführers wegen Untreue

Hat ein Geschäftsführer eines Vereins seine notwendige Unterschrift unter einen Förderungsvertrag unter bewusster Inkaufnahme finanzieller Nachteile für den Verein verweigert, um sich bei den laufenden Gesprächen um einen neuen Geschäftsführervertrag einen persönlichen Vorteil zu verschaffen, ist seine Entlassung wegen Untreue berechtigt (OGH 28.9.2007, 9 ObA 50/07d).

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