Rechtsprechung 09/10

Änderung des Behinderteneinstellungsgesetz (BGBl I 2010/81)

Nach der bisherigen Rechtslage erfolgt die Einschätzung des Grades der Behinderung durch ärztliche Sachverständige unter Zugrundelegung von Verordnungen, die mehr als 40 Jahre alt sind. Damals dienten die Regelungen vor allem der Ermittlung der Minderung der Erwerbsfähigkeit von Kriegsopfern und entsprechen daher bei weitem nicht mehr dem Stand der medizinischen Wissenschaft. Daher hat der Bundesminister für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz eine neue Einschätzungsverordnung erlassen, mit der nähere Bestimmungen über die Feststellung des Grades der Behinderung getroffen werden. Diese neue Verordnung tritt – wie auch die vorliegenden Gesetzesänderungen – mit 1. 9. 2010 in Kraft. Bei Anträgen auf Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten, die ab dem 1. 9. 2010 beim Bundessozialamt eingebracht werden, hat somit die Einschätzung des Grades der Behinderung unter Zugrundelegung der Bestimmungen der neuen Einschätzungsverordnung zu erfolgen.
Grundlage der Einschätzung ist wie bisher die medizinische Beurteilung der funktionellen Einschränkungen in körperlicher, geistiger, psychischer Hinsicht oder im Bereich der Sinneswahrnehmung. Die Anlage zur Einschätzungsverordnung enthält die näheren Kriterien für die Durchführung der Einschätzung des Grades der Behinderung durch die ärztlichen Sachverständigen.

Neue Rechtsprechung

1. Konventionalstrafe: Aufrechnung mit Entgeltansprüchen

Ein Arbeitgeber vereinbarte mit seinem Angestellten für den Fall eines unberechtigten vorzeitigen Austritts im Dienstvertrag eine Konventionalstrafe. Eine derartige Konventionalstrafe steht aber – so der Oberste Gerichtshof – in keinem rechtlichen Zusammenhang mit dem Entgeltanspruch des Arbeitnehmers. Der Arbeitgeber ist daher auch nicht berechtigt, mit dieser Schadenersatzforderung (auf Bezahlung der Konventionalstrafe) gegen den der Exekution entzogenen Teil der Entgeltforderung des Arbeitnehmers aufzurechnen (OGH 29. 10. 2009, 9 ObA 50/09g).
2. Konventionalstrafe für Verstoß gegen Geheimnisschutzklausel

Eine Geheimhaltungsvereinbarung über Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse ist keine Konkurrenzklausel und unterliegt nicht deren Beschränkungen. Ebenso wie das Verbot der Abwerbung von Beschäftigten hindert auch eine Verpflichtung zur Wahrung der Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse den Arbeitnehmer nicht an einer selbstständigen oder unselbstständigen Erwerbstätigkeit im Geschäftszweig seines bisherigen Arbeitgebers.  Im vorliegenden Fall hat sich die bei einem Arbeitskräfteüberlasser in der Kundenbetreuung tätige Arbeitnehmerin „zur Verschwiegenheit über die betrieblichen und geschäftlichen Angelegenheiten des Arbeitgebers sowie des Beschäftigerbetriebes für die Dauer des Dienstverhältnisses und der Überlassung und auch darüber hinaus“ vertraglich verpflichtet. Für den Fall des Zuwiderhandelns wurde eine Konventionalstrafe in der Höhe von sechs Bruttomonatsentgelten inklusive anteiliger Sonderzahlungen vereinbart. Im Bereich der Arbeitskräfteüberlassung ist das dem Beschäftigerbetrieb verrechnete Entgelt für die Arbeitskräfteüberlassung bestimmter Arbeitnehmer als Geschäftsgeheimnis zu qualifizieren. Hat die Arbeitnehmerin nur wenige Tage nach dem Ausscheiden aus dem Unternehmen ihres bisherigen Arbeitgebers und dem Eintritt in ein Konkurrenzunternehmen ein Angebot an einen Kunden ihres ehemaligen Arbeitgebers zu einer Arbeitskräfteüberlassung unter ausdrücklicher Übernahme des Preises ihres ehemaligen Arbeitgebers gelegt, hat sie durch diese Verwendung der Überlassungspreise ihres ehemaligen Arbeitgebers bei ihrer Anbotslegung gegen ihre Verschwiegenheitsverpflichtung verstoßen. Somit erweist sich sowohl das diesbezügliche Unterlassungsbegehren, als auch der Anspruch ihres ehemaligen Arbeitgebers auf die vereinbarte Vertragsstrafe als berechtigt. So wie sämtliche Konventionalstrafen unterliegt jedoch auch eine Konventionalstrafe im Falle der Verletzung der Geheimnisschutzklausel dem richterlichen Mäßigungsrecht und das Gericht kann die Höhe der Strafe daher senken (OLG Wien 16. 9. 2009, 10 Ra 43/09f). Bei der Mäßigung der Vertragsstrafe sind vor allem die Verhältnismäßigkeit der Strafe, die wirtschaftlichen und/oder sozialen Verhältnisse des Arbeitnehmers, insbesondere seine Einkommensverhältnisse bzw Vermögensverhältnisse, ferner Art und Ausmaß seines Verschuldens an der Vertragsverletzung sowie die Höhe des durch die Vertragsverletzung dem Arbeitgeber entstandenen Schadens entsprechend zu berücksichtigen (OLG Wien 27. 11. 2009, 9 Ra 71/09s).
3. Besteuerung einer Vergleichssumme

Die Parteien eines Gerichtsverfahrens hatten folgenden Vergleich geschlossen: „Der Arbeitgeber bezahlt dem Arbeitnehmer ? 50.000,- brutto an gesetzlicher bzw freiwilliger Abfertigung.“
Der nunmehr klagende Arbeitgeber erstellte eine Abrechnung und ermittelte einen Nettobetrag von ? 30.793,75, den er irrtümlicherweise einmal direkt an den nun beklagten Arbeitnehmer und einmal an dessen Rechtsanwalt zur Auszahlung brachte. Als der Arbeitgeber den Arbeitnehmer zur Rückzahlung aufforderte, überwies dieser nur einen Teilbetrag und behielt ? 19.355,55 mit der Begründung ein, dass der Arbeitgeber das Einkommensteuergesetz unrichtig ausgelegt habe. Mit der vorliegenden Klage forderte der Arbeitgeber auch diesen Restbetrag ein.
Das Arbeits- und Sozialgericht Wien entschied, dass bei einem Bruttovergleich die Abgabenbelastung zur Gänze zulasten des Arbeitnehmers geht. Der Arbeitgeber schuldet den vereinbarten Bruttobetrag und kann aus der Art der Versteuerung keinen Vorteil für sich gewinnen. Die Rückerstattung einer zu Unrecht einbehaltenen Lohnsteuer ist beim Finanzamt innerhalb einer fünfjährigen Frist jederzeit möglich, somit hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer keinen unmittelbaren Schaden zugefügt: Liegt ein Irrtum des Arbeitgebers vor, erhält der Arbeitnehmer die Überzahlung vom Finanzamt refundiert; erfolgte die Abrechnung rechtsrichtig, so erfüllte der Arbeitgeber damit lediglich die Verpflichtung des Arbeitnehmers und ist dieser im Vermögen nicht geschädigt. Der Arbeitnehmer hatte daher den noch aushaftenden Betrag von ? 19.355,55 zurückzuzahlen (ASG Wien 5. 5. 2010, 34 Cga 159/09i).
4. Kündigungstermin nach dem Kollektivvertrag für die Handelsangestellte

Der Kollektivvertrag für die Handelsangestellten enthält eine Einschränkung, dass die Kündigung eines Dienstverhältnisses durch den Arbeitgeber nur zum Quartalsende möglich ist, wenn das „Arbeitsverhältnis der tatsächlichen kaufmännischen Tätigkeit“ im gleichen Betrieb länger als fünf Jahre gedauert hat. Dies gilt aber – so der Oberste Gerichtshof – nicht auch für Dienstverhältnisse, die die Verrichtung höherer, nicht kaufmännischer Dienste bzw von Kanzleidiensten zum Gegenstand haben (OGH 18. 2. 2010, 8 ObA 74/09d, berichtigt OGH 1. 7. 2010, 8 ObA 74/09d).
5. Geltendmachung von Reisekosten

Nach dem Kollektivvertrag für die Handelsangestellten müssen Ansprüche auf Reisekosten vom Arbeitnehmer spätestens innerhalb von 3 Monaten nach Beendigung der Dienstreise bzw der vereinbarten oder aufgetragenen Vorlage des Fahrtenbuches bei sonstigem Verfall beim Arbeitgeber durch Rechnungslegung bzw Vorlage des Fahrtenbuches geltend gemacht werden.
Das bloße Ausfüllen eines mit „Tätigkeitsbericht und Fahrtenbuch“ betitelten Blattes, ohne auch die auf der Rückseite vorgegebene „Spesenabrechnung“ auszufüllen, ist nicht als Geltendmachung des Anspruchs auf Reiseaufwandsentschädigung im Sinne der genannten Bestimmung zu werten, wenn mit dem vom Arbeitnehmer ausgefüllten Blatt „Tätigkeitsbericht und Fahrtenbuch“ primär die Arbeitzeiten des Arbeitnehmers und die gesamt gefahrenen Kilometer erhoben wurden, wohingegen die gesonderte Geltendmachung von Taggeldern (und anderen Reiseaufwandsentschädigungen) auf der vom Arbeitnehmer im vorliegenden Fall nicht ausgefüllten Rückseite („Spesenabrechnung“) ausdrücklich vorgesehen war (OLG Wien 16. 12. 2009, 8 Ra 74/09z).

Rechtsprechung 01/10

Neue Gesetze

1. Ausgleichstaxe nach dem Behinderteneinstellungsgesetz für 2010

Die Höhe der nach dem Behinderteneinstellungsgesetz zu entrichtenden Ausgleichstaxe beträgt für das Kalenderjahr 2010 monatlich ? 223,- für jede einzelne begünstigt behinderte Person, die zu beschäftigen wäre (2009: ? 220,-).

2. Ausländerbeschäftigung – Höchstzahlen für 2010

Kundmachung des Bundesministerium für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz über die Bundeshöchstzahl 2010. Die zulässige Gesamtzahl der unselbstständig beschäftigten und arbeitslosen Ausländer für das Jahr 2010 beträgt 290.948.
Zur Sicherung der Bundeshöchstzahl werden durch Verordnung des Bundesministeriums für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz Landeshöchstzahlen für die Beschäftigung von Ausländern für das Jahr 2010 festgesetzt (Landeshöchstzahlenverordnung 2010).

Die Landeshöchstzahlen betragen für
Burgenland 3.100
Kärnten 7.000
Niederösterreich 27.600
Oberösterreich 28.500
Salzburg 15.000
Steiermark 11.600
Tirol 16.000
Vorarlberg 10.500
Wien 66.000

Rechtsprechung

1. Ersatzanspruch des Betriebsrats für vom Arbeitgeber nicht bereitgestellte Sacherfordernisse

Kommt der Arbeitgeber seiner gesetzlichen Verpflichtung nicht nach, dem Betriebsrat bestimmte Sacherfordernisse unentgeltlich zur Verfügung zu stellen, besteht ein Ersatzanspruch gegen den Arbeitgeber, wenn sich der Betriebsrat die entsprechenden Sacherfordernisse eigenständig besorgt. Dieser Ersatzanspruch kommt aber nicht dem Betriebsrat, sondern dem Betriebsratsfonds zu, sodass der Betriebsrat zur gerichtlichen Geltendmachung des getätigten Aufwandes nicht aktiv klagslegitimiert ist.
Im Übrigen kann ein solcher Ersatzanspruch nur dort in Betracht kommen, wo die geforderte „Sachleistung“ mit dem vom Betriebsratsfonds gemachten Aufwand ident ist (OGH 26. 8. 2009, 9 ObA 175/08p).
2. Rückgriffsanspruch des Arbeitgebers gegen schädigenden Arbeitnehmer

Hat ein Arbeitgeber im Einverständnis mit dem Arbeitnehmer oder aufgrund eines rechtskräftigen Urteils einem Dritten den Schaden ersetzt, den sein Arbeitnehmer bei Erbringung seiner Dienstleistungen dem Dritten zugefügt hat, hat er grundsätzlich einen Rückgriffsanspruch gegen den Arbeitnehmer. Eine Ersatzleistung des Arbeitgebers ohne Einverständnis mit dem Arbeitnehmer bzw ohne rechtskräftiges Urteil schließt den Rückgriffsanspruch gegen den Arbeitnehmer überhaupt aus. Die bloße Kenntnis des Arbeitnehmers vom Schaden reicht ebenso wenig aus wie eine Leistung aufgrund eines außergerichtlichen Vergleichs oder die Unterwerfung des Arbeitgebers unter eine vom geschädigten Vertragspartner geltend gemachte Aufrechnung. Leistet der Arbeitgeber derart „freiwillig“ und ohne Einverständnis des Arbeitnehmers, so besteht auch dann kein Rückgriffsanspruch, wenn nachträglich ein rechtskräftiges Urteil gegen den Arbeitgeber ergeht (OLG Wien 28. 5. 2009, 7 Ra 58/09i).
3. Unterlassung der Gefahrenunterweisung nicht immer grob fahrlässig

Wird ein Arbeitsunfall durch den Arbeitgeber oder einen ihm Gleichgestellten (gesetzlichen oder bevollmächtigten Vertreter des Unternehmers bzw Aufseher im Betrieb) vorsätzlich oder durch grobe Fahrlässigkeit verursacht, hat der Arbeitgeber den Trägern der Sozialversicherung alle nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz zu gewährenden Leistungen zu ersetzen.
Liegen bestimmte Gefahren für den Arbeitnehmer auf der Hand, fällt der Umstand nicht ins Gewicht, dass keine regelmäßigen Unterweisungen erfolgten. Dass der besondere Hinweis auf eine Gefahr, die dem Arbeitnehmer ohnehin bekannt war, im Rahmen einer Unterweisung unterlassen wurde, hat nicht zur Folge, dass mit dem Eintritt eines Unfalls geradezu gerechnet werden musste. Für grobe Fahrlässigkeit ist es erforderlich, dass es als wahrscheinlich angesehen wird, dass die Unterlassung einer Maßnahme zu einem Unfall der einschlägigen Art führen werde. Es muss anzunehmen sein, dass im Falle der Durchführung der unterlassenen Maßnahme der Unfall unterblieben wäre (OLG Wien 17. 4. 2009, 9 Ra 32/09f).
4. Beidseitiges Verschulden an Entlassung

Trifft an der vorzeitigen Lösung des Dienstverhältnisses (hier: Entlassung) beide Teile ein Verschulden, hat der Richter nach freiem Ermessen zu entscheiden, ob und in welcher Höhe ein Ersatz gebührt. Diese Bestimmung ist dann anzuwenden, wenn zum Verschulden des Empfängers der Auflösungserklärung ein Verschulden des anderen Teils hinzutritt, das ersteres in einem anderen Licht erscheinen, aber immerhin noch bestehen lässt. Die Rechtsfigur des Mitverschuldens eröffnet dem Gericht im Wege des Verschuldensausgleichs die Möglichkeit, alle Nuancen der zu einer vorzeitigen Beendigung des Dienstverhältnisses führenden Geschehnisse nach Maßgabe der beiderseitigen Verschuldensanteile zu berücksichtigen.
Die Mitverschuldensregel ist grundsätzlich nur bei berechtigter vorzeitiger Auflösung anwendbar, und zwar unabhängig davon, ob der Erklärende Arbeitgeber oder Arbeitnehmer ist. Das Gericht kann daher einem Arbeitnehmer bei einem mitwirkenden Verschulden des Arbeitgebers Kündigungsentschädigung, sonstigen Schadenersatz, Abfertigung und Urlaubsersatzleistung zusprechen (OLG Wien 23. 2. 2009, 8 Ra 107/08a)

5. Entlassung nach Gewaltandrohung gegen Arbeitgeber

Die Ankündigung eines Arbeitnehmers, er werde den Arbeitgeber und dessen im Betrieb tätigen Sohn zusammenschlagen, bringt ein hohes Maß an Geringschätzung gegenüber dem Arbeitgeber und dessen Sohn zum Ausdruck und verwirklicht den Entlassungsgrund der Ehrenbeleidigung. Dass der Arbeitnehmer seine Ankündigung nicht wahrmachen wollte, ändert daran nichts. Die Eignung des Verhaltens des Arbeitnehmers, die Autorität und das Ansehen des Arbeitgebers und seines Sohns im Betrieb herabzusetzen und dadurch das Ehrgefühl der Betroffenen zu verletzen, kann nicht zweifelhaft sein.
Berücksichtigt man überdies, dass der Arbeitnehmer einige Tage vorher gegenüber dem Sohn des Arbeitgebers die Hand zum Schlag erhob und damit – egal ob in der Absicht zuzuschlagen oder nicht – die Bereitschaft zu Tätlichkeiten zumindest andeutete, durfte der Arbeitgeber die „Ankündigungen“ des Arbeitnehmers schon deshalb mit der Entlassung beantworten, um sich und seinen Sohn vor weiteren vergleichbaren Attacken zu bewahren (OGH 2. 6. 2009, 9 ObA 51/09d).

Rechtsprechung 11/08

Rechtsprechung

Ausbildungskostenrückersatz

Die Verpflichtung eines Arbeitnehmers zum Rückersatz von Ausbildungskosten, die der Arbeitgeber getragen hat, kommt nur hinsichtlich der Kosten für Schulungen in Betracht, die dem Arbeitnehmer Spezialkenntnisse theoretischer oder praktischer Art vermitteln, die allgemein auch in anderen Unternehmen verwertet werden können. Dabei kommt es nicht auf die tatsächlich stattfindende Verwertung, sondern auf die Verwertbarkeit an (OLG Wien 16. 7. 2008, 7 Ra 71/08z).
Ausbildungskostenersatz und Auflösung während Probezeit

Eine Verpflichtung des Arbeitnehmers zur Rückzahlung der vom Arbeitgeber getragenen Ausbildungskosten kann für den Fall der Auflösung des Dienstverhältnisses während der Probezeit nicht wirksam vereinbart werden. Löst daher ein Arbeitnehmer in der Probezeit das Dienstverhältnis auf, ist er selbst dann nicht zum Ersatz der Ausbildungskosten verpflichtet, wenn der Dienstvertrag eine entsprechende Klausel enthält (OLG Wien 25. 7. 2008, 9 Ra 82/08g).
Zum Begriff des Arbeitsunfalls

Arbeitsunfälle sind Unfälle, die sich im örtlichen, zeitlichen und ursächlichen Zusammenhang mit der Beschäftigung ereignen. Unter einem Unfall ist ein zeitlich begrenztes Ereignis zu verstehen, das zu einer Körperschädigung geführt hat.
Von einem Unfall kann nur dann gesprochen werden kann, wenn die Gesundheitsschädigung durch ein plötzliches, dh zeitlich begrenztes Ereignis bewirkt wurde, wobei „plötzlich“ allerdings nicht Einmaligkeit bedeuten muss. Auch kurz aufeinanderfolgende Einwirkungen, die nur in ihrer Gesamtheit einen Körperschaden bewirken, sind noch als plötzlich anzusehen, wenn sie sich innerhalb einer Arbeitsschicht oder eines sich auch auf mehrere Tage erstreckenden Dienstauftrages ereignet haben. Auch ein zur gewöhnlichen beruflichen Tätigkeit gehörendes Ereignis kann ein Arbeitsunfall sein, sofern es nur im Sinne der dargelegten Ausführungen „zeitlich begrenzt“ ist.
Wesentlich ist aber, dass das zeitlich begrenzte Ereignis zu einer Gesundheitsschädigung geführt hat. Als Gesundheitsschädigung gilt auch die schnellere Entwicklung oder Verschlechterung einer schon früher vorhanden gewesenen krankhaften Veranlagung. Im vorliegenden Fall waren jedoch die vom Versicherten als Unfallfolge geltend gemachten Wirbelsäulenbeschwerden auf anlagebedingte Vorleiden zurückzuführen und wurden diese bereits vor dem Unfall bestehenden Wirbelsäulenbeschwerden durch den gegenständlichen Unfall auch nicht verschlimmert. Ein Anspruch des Arbeitnehmers auf Gewährung einer Versehrtenrente bestand daher nicht (OGH 26. 6. 2008, 10 ObS 89/08y).
Krankmeldung per eingeschriebenen Brief

Haben Arbeitgeber und Arbeitnehmer keine besondere Form der Krankmeldung vereinbart, ist auch eine unverzüglich nach Feststellung der Arbeitsunfähigkeit abgesendete Krankmeldung per eingeschriebenen Brief rechtzeitig. Dies auch dann, wenn sie erst 3 Tage später beim Arbeitgeber ankommt. Eine zwischenzeitlich ausgesprochene Entlassung ist wegen des rechtmäßigen Hinderungsgrundes der Arbeitsunfähigkeit unberechtigt (OLG Wien 28. 3. 2008, 9 Ra 154/07v).
Ersatz von Detektivkosten bei Krankenstandsmissbrauch

Einem Arbeitgeber steht dann der Ersatz von Nachforschungskosten zu, wenn der Arbeitnehmer zunächst ausreichende Anhaltspunkte für ein vertragswidriges, den Interessen des Arbeitgebers zuwiderlaufendes Verhalten gegeben hat, die den Arbeitgeber veranlassten, sich durch geeignete Nachforschungen noch weitere Klarheit zu verschaffen. Im vorliegenden Fall hat der Arbeitnehmer nach der Kündigung einer gut befreundeten Mitarbeiterin sämtliche zusätzlich übernommenen Aufgaben zurückgelegt und nur mehr „Dienst nach Vorschrift“ geleistet. Durch dieses Verhalten hat er deutlich zu erkennen gegeben, dass er seinen Arbeitspflichten nur in gerade noch notwendigem Ausmaß nachkommt. Es ist daher nachvollziehbar, dass der Arbeitgeber Zweifel an einem vom Arbeitnehmer gemeldeten Krankenstand hatte und daher eine Detektei mit Nachforschungen beauftragte. Insofern hat der Arbeitnehmer die Kosten der Detektei jedenfalls kausal verursacht und muss diese ersetzen (OLG Wien 28. 4. 2008, 8 Ra 17/08s).
Unrentabler Teilbereich rechtfertigt keine Kündigung

Für die Zustimmung zur Kündigung eines begünstigten Behinderten genügt es nicht, wenn die Weiterbeschäftigung dieses Arbeitnehmers zu einer unzumutbaren wirtschaftlichen Belastung für einen Teilbereich des Unternehmens des Arbeitgebers führt. Im Falle von Rationalisierungsmaßnahmen und damit einhergehenden Kündigungen von Arbeitnehmern hat eine Zustimmung zur Kündigung nur dann zu erfolgen, wenn dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers nicht zugemutet werden kann. Zur Klärung dieser Frage hat die Behörde die wirtschaftliche „Gesamtsituation“ festzustellen und weiters zu prüfen, ob mit der beabsichtigten Maßnahme tatsächlich die erwünschte Auswirkung auf die Wirtschaftslage des Unternehmens erzielt werden kann.
Ginge man demgegenüber von der gegenteiligen Rechtsansicht aus, dass schon wirtschaftliche Schwierigkeiten bzw Notwendigkeiten in einem Teilbereich eines Unternehmens die Zustimmung zur Kündigung eines begünstigten Behinderten rechtfertigten, so läge es in der Hand eines Arbeitgebers, durch betriebsinterne Maßnahmen wirtschaftlich unrentable Organisationseinheiten bzw Betriebsbereiche zu schaffen und damit die Kündigung der in diesen Bereichen beschäftigten begünstigten Behinderten zu erreichen (VwGH 18. 6. 2008, 2008/11/0048).
Verschweigens der Behinderteneigenschaft

Hat ein Arbeiter im Zuge des Bewerbungsgespräches die Frage des Arbeitgebers, ob er dem Kreis der begünstigten Behinderten angehöre, wahrheitswidrig verneint, berechtigt dies den Arbeitgeber bei Bekanntwerden der Behinderteneigenschaft nach rund 9 Monaten anstandsloser Beschäftigung nicht zur Entlassung des Arbeitnehmers. Der Arbeitnehmer war sohin nicht zur wahrheitsgemäßen Bekanntgabe der Behinderteneigenschaft verpflichtet (OLG Wien 25. 6. 2008, 10 Ra 28/08y).
Mündliches Begehren auf Elternteilzeit

Die Bekanntgabe des Wunsches auf Elternteilzeit hat grundsätzlich schriftlich unter Angabe aller Details zu erfolgen. Macht ein Arbeitnehmer bzw eine Arbeitnehmerin den Anspruch auf Elternteilzeit entgegen dem gesetzlich normierten Schriftlichkeitsgebot nur mündlich geltend, liegt dennoch eine kündigungsgeschützte Elternteilzeit vor, wenn sich der Arbeitgeber auf Verhandlungen über dieses Begehren einlässt und es letztlich zu einer Vereinbarung über eine Teilzeit kommt (OGH 20. 8. 2008, 9 ObA 80/07s).
Anspruch eines Betriebsrats auf Sacherfordernisse

In einem Betrieb mit rund 650 Arbeitnehmern hat der Betriebsrat für sein freigestelltes Betriebsratsmitglied Anspruch auf Beistellung einer Schreibkraft im Ausmaß einer Vollzeitbeschäftigung, eines Laptops samt Drucker sowie eines Mobiltelefons, wenn eine regelmäßige Beratung der Mitarbeiter vor Ort in den insgesamt 48 Außenstellen des Unternehmens durch das freigestellte Betriebsratsmitglied vorgesehen ist und durch den geplanten Umzug der Zentrale von Wien nach Niederösterreich mit einem Mehraufwand bei der Betriebsratstätigkeit zu rechnen ist. Die Größe des Unternehmens und die geplante Reisetätigkeit rechtfertigen den Anspruch des Betriebsrats auf die Zurverfügungstellung der genannten Sacherfordernisse (OGH 20. 8. 2008, 9 ObA 89/07i).
Zur Zulässigkeit von Mitarbeiter-Beurteilungsbögen

Für die Frage, ob ein Arbeitgeber mit einem Mitarbeiter-Beurteilungsbogen Daten erhebt, die nicht durch die betriebliche Verwendung gerechtfertigt sind, und die Maßnahme daher der Zustimmung des Betriebsrats bedarf, ist ein Interessenvergleich zwischen Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers einerseits und konkreten betrieblichen Interessen andererseits vorzunehmen.
Soll mit dem vom jeweiligen Vorgesetzten auszufüllenden Beurteilungsbogen die Eignung der internen Bewerber für eine konkrete, unmittelbar bevorstehende und besonders verantwortungsvolle Tätigkeit abgefragt werden, die nicht nur an die fachliche, sondern auch an die persönliche und soziale Kompetenz besondere Anforderungen stellt, steht die Beurteilung im überwiegenden Interesse des Arbeitgebers, sodass die Verwendung des Beurteilungsbogens nicht der Zustimmung des Betriebsrats bedarf (OGH 20. 8. 2008, 9 ObA 95/08y).

Rechtsprechung 04/08

Neue Gesetze

Änderung des Behinderteneinstellungsgesetzes –
Regierungsvorlage vom 6. 3. 2008, 477 BlgNR 23. GP

In Anpassung an die Richtlinie 2004/113/EG des Rates vom 13. 12. 2004 (zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen beim Zugang zu und der Versorgung mit Gütern und Dienstleistungen) hat die Bundesregierung einen Entwurf einer Novelle des Gleichbehandlungsgesetzes vorgelegt, der auch weitere Änderungen insbesondere im Bereich der Gleichbehandlung in der Arbeitswelt enthält.
Um für Menschen mit Behinderungen den gleichen Rechtsschutz wie für die im Gleichbehandlungsgesetz verankerten Personenkreise zu statuieren, soll mit der vorliegenden Regierungsvorlage eine inhaltliche Anpassung des Behinderteneinstellungsgesetzes an die geplanten Änderungen im Gleichbehandlungsgesetz erfolgen (insbesondere betreffend die Erhöhung von Mindestschadenersatzansprüchen und die Verlängerung der Verjährungsfrist).
Das Gesetz soll mit 1.5.2008 in Kraft treten. Eine wesentliche Änderung gegenüber der bisherigen Rechtslage stellt die Einräumung eines Wahlrechts bei diskriminierender Beendigung des Dienstverhältnisses zwischen Anfechtung und Schadenersatz dar: Arbeitnehmern soll künftig ein Wahlrecht dahingehend eingeräumt werden, dass sie bei einer diskriminierenden Beendigung diese entweder so wie bisher anfechten oder die Beendigung gegen sich gelten lassen können, aber dafür den Schaden aus der diskriminierenden Beendigung – sowohl einen Vermögensschaden als auch einen immateriellen Schaden – geltend machen können.
Betreffend die Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen ist eine 6-monatige Frist ab Zugang der Kündigung, Entlassung oder Auflösung des Probedienstverhältnisses bzw ab Beendigung des befristeten Dienstverhältnisses durch Zeitablauf vorgesehen.
Die Gesetzwerdung bleibt abzuwarten.
Änderung des Arbeitszeitgesetzes und des Arbeitsruhegesetzes – Begutachtungsentwurf
Ministerialentwurf 17.3.2008, 170/ME NR 23. GP

Der vorliegende Ministerialentwurf des Bundesministeriums für Wirtschaft und Arbeit dient der Anpassung des Arbeitszeitgesetzes und des Arbeitsruhegesetzes an die neue EU-Rechtslage.
Im Wesentlichen sind folgenden Änderungen vorgesehen, die am 16.7.2008 in Kraft treten sollen:
1. Zugpersonal
– Festlegung von täglichen und wöchentlichen Mindestruhezeiten für das grenzüberschreitend tätige Zugpersonal (36 Stunden Wochenruhezeit; darüber hinaus 12 wöchentliche Ruhezeiten pro Jahr von 60 Stunden, die Samstag und Sonntag umfassen müssen und darüber hinaus 12 wöchentliche Ruhezeiten pro Jahr von 60 Stunden, die Samstag und Sonntag nicht umfassen müssen und 28 weitere 24-stündige Ruhezeiten)
– Festlegung von einheitlichen Pausenregelungen und einheitlichen maximalen Fahrzeiten für das gesamte Zugpersonal, mit kollektivvertraglichen Abweichungsmöglichkeiten für das Zugpersonal im ausschließlich nationalen Verkehr (grundsätzlich: (30 Minuten Ruhepause bei mindestens 6-stündiger Arbeitszeit für Zugfahrer und Begleitpersonal; 45 Minuten bei mindestens 8-stündiger Arbeitszeit für Zugfahrer)
2. Bordpersonal:
– Festlegung von Höchstgrenzen für Blockzeit (=Zeiten zwischen Start und Landung von Flugzeugen; maximal 900 Stunden pro Jahr) und Jahresarbeitszeit (2000 Stunden pro Jahr), einschließlich der Verpflichtung zur gleichmäßigen Verteilung der Jahresarbeitszeit.
Die Begutachtungsfrist endet am 21.4.2008.
Rechtsprechung

Überwachung der Arbeitszeit mittels Stechuhr

In einem Betrieb wurden die Arbeitszeiten mittels Stechuhr dokumentiert. Wenn ein Arbeitnehmer die in diesem System angeführten Zeiten widerlegen will, so kann ihm dies nur dann gelingen, wenn im Betrieb neben dem Stechuhr-Kontrollsystem ein weiteres Kontrollsystem besteht, aus dem sich die tatsächlich geleisteten Arbeitszeiten ergeben (VwGH 27.9.2007, 2005/11/0183).
Unterschiedliche Kündigungsregelung für Arbeitgeber und Arbeitnehmer

Eine vertragliche Regelung, die dem Arbeitgeber ein Kündigungsrecht zum 15. oder Letzten eines Kalendermonats unter Einhaltung einer 6-wöchigen Kündigungsfrist einräumt, während der Arbeitnehmer das Dienstverhältnis nur zum Monatsletzten unter Einhaltung einer einmonatigen Kündigungsfrist auflösen kann, stellt keine unzulässige Einschränkung der Kündigungsfreiheit des Arbeitnehmers im Vergleich zu jener des Arbeitgebers dar. Vielmehr entspricht diese Regelung dem Konzept des Gesetzgebers und ist daher zulässig (OGH 28.11.2007, 9 ObA 116/07k).

Aber Achtung: Nicht zulässig wäre eine Regelung, wonach der Arbeitgeber ein Kündigungsrecht zum 15. oder Letzten eines Kalendermonats unter Einhaltung einer 6-wöchigen Kündigungsfrist hat, während der Arbeitnehmer nur zum Monatsletzten kündigen darf, aber die Kündigungsfristen an jene des Arbeitgebers angeglichen werden (dh auch sechswöchige Frist). Wenn die Kündigungsfrist des Arbeitnehmers jener des Arbeitgebers angeglichen werden soll, dann muss dies nämlich auch für die Kündigungstermine gelten.
Soziale Gestaltungspflicht des Arbeitgebers

Fällt der Arbeitsplatz eines Arbeitnehmers im Zuge notwendiger Umstrukturierungsmaßnahmen weg, ist der Arbeitgeber im Rahmen der sozialen Gestaltungspflicht angehalten, die Verwendungsmöglichkeiten auf anderen Arbeitsplätzen des Betriebes zu prüfen und dem Arbeitnehmer solche anderen Arbeitsplätze vor Ausspruch der Kündigung anzubieten.
Allerdings ist diese Verpflichtung des Arbeitgebers auf das Anbieten geeigneter und freier Arbeitsplätze beschränkt. Im Rahmen der sozialen Gestaltungspflicht geht es nämlich nur um die Frage der Besetzung freier Arbeitsplätze des Betriebes. Soweit der Arbeitgeber dabei soziale Gesichtspunkte nicht hinreichend berücksichtigt, kann dies zur Folge haben, dass die Kündigung trotz bestehender betrieblicher Interessen als sozial ungerechtfertigt für unwirksam erklärt wird.
Hingegen kann die Frage nach der Besetzung von nicht freien Arbeitsplätzen, die dem Arbeitnehmer also erst nach Kündigung eines anderen Arbeitnehmers offenstünden, nur im Rahmen des Sozialvergleichs thematisiert werden. In betriebsratspflichtigen Betrieben, in denen jedoch – wie im vorliegenden Fall – kein Betriebsrat errichtet ist, kommt die Vornahme eines Sozialvergleichs aber nicht in Betracht (OLG Wien 16.11.2007, 9 Ra 110/06x).
Mangelnde Teamfähigkeit – berechtigte Kündigung

Als Rechtfertigung für eine an sich sozialwidrige Kündigung ist es ausreichend, dass die in der Person des Arbeitnehmers gelegenen Umstände die betrieblichen Interessen soweit nachteilig berühren, dass sie bei objektiver Betrachtungsweise einen verständigen Betriebsinhaber zur Kündigung veranlassen würden und die Kündigung als gerechte, dem Sachverhalt adäquate Maßnahme erscheinen lassen. Werden die betrieblichen Interessen in erheblichem Maße berührt, überwiegen sie das (wesentliche) Interesse des Arbeitnehmers an der Aufrechterhaltung des Dienstverhältnisses. Dies gilt insbesondere dann, wenn der Arbeitnehmer andere Mitarbeiter gegeneinander aufbrachte und dadurch ein gespanntes Betriebsklima herbeiführte.
Im vorliegenden Fall hat die Arbeitnehmerin als Vorgesetzte die Arbeit der beiden ihr unterstellten Mitarbeiterinnen systematisch an sich gezogen und die Mitarbeiterinnen völlig von der Kommunikation und Information ausgeschlossen. Dies führte zu wachsender Demotivation der Arbeitnehmerinnen und zu Spannungen im Betriebsklima. Die Mitarbeiterinnen empfanden die Atmosphäre zu ihrer Vorgesetzten derart katastrophal, dass sie letztlich überlegten zu kündigen.
Bei diesem Sachverhalt kann es nicht zweifelhaft sein, dass das Verhalten der Vorgesetzten den Betriebsablauf in der von ihr geleiteten Geschäftsstelle erheblich behindert hat, weswegen die Kündigung der Arbeitnehmerin gerechtfertigt war (OLG Wien 24.8.2007, 9 Ra 161/06x).
Unzulässige Feststellungsklage auf Art der Beendigung

Bestreitet ein Arbeitnehmer die vom Arbeitgeber in der Arbeitsbescheinigung für das AMS angeführte Beendigungsart (hier: unberechtigter vorzeitiger Austritt), kann er die Frage, ob das Dienstverhältnis nicht in Wahrheit durch eine Arbeitgeberkündigung geendet hat, nicht mit einer Feststellungsklage vom Gericht überprüfen lassen. Für eine derartige Feststellungsklage fehlt das notwendige Rechtsschutzbedürfnis des Arbeitnehmers (OLG Wien 13.4.2007, 9 Ra 33/07z).
Einvernehmliche Auflösung im Krankenstand

Endet ein Dienstverhältnis während des Krankenstandes durch eine einvernehmliche Auflösung, hat der Arbeitnehmer keinen Entgeltfortzahlungsanspruch über das Ende des Dienstverhältnisses hinaus. In Ermangelung eines solchen Anspruchs verlängert sich daher auch nicht das sozialversicherungspflichtige Beschäftigungsverhältnis (VwGH 23.1.2008, 2006/08/0325).
Entgeltfortzahlungsanspruch nach einem Arbeitsunfall

Wird ein Arbeiter durch Arbeitsunfall oder Berufskrankheit an der Leistung seiner Arbeit verhindert, ohne dass er die Verhinderung vorsätzlich oder durch grobe Fahrlässigkeit herbeigeführt hat, so behält er seinen Anspruch auf das Entgelt bis zur Dauer von 8 Wochen. Dieser Anspruch stellt – anders als bei einer Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit – nicht auf das Arbeits- oder Kalenderjahr, sondern nur auf den einzelnen Arbeitsunfall (die einzelne Berufskrankheit) ab.
Bei einem Arbeitsunfall besteht kein an den Anspruch auf volle Entgeltfortzahlung anschließender Anspruch des Arbeiters auf halbe Entgeltfortzahlung (OLG Wien 27.4.2007, 9 Ra 72/06h).
Mitteilung einer Arbeitsunfähigkeit

Eine besondere Form der Mitteilung einer Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit ist nicht vorgesehen; für den Arbeitgeber muss lediglich ersichtlich sein, dass der Arbeitnehmer krankheitsbedingt an seiner Arbeit verhindert ist.
Hat ein bei einem Arbeitskräfteüberlassungsunternehmen beschäftigter Arbeitnehmer sowohl gegenüber Ansprechpartnern an der Baustelle des Beschäftigers seinen schlechten Gesundheitszustand angesprochen, als auch die Ehefrau des Geschäftsführers – den er persönlich nicht erreichen konnte – ausdrücklich darüber informiert, dass es ihm schlecht gehe und er nicht mehr arbeiten könne, und die Krankenstandsbestätigung noch am Tag ihrer Ausstellung an seinen Arbeitgeber mit der Post geschickt, liegen die Voraussetzungen für die Fortzahlung des Entgelts über den Zeitpunkt der während des Krankenstandes (unberechtigt) ausgesprochenen Entlassung hinaus bis zum Ende der Arbeitsunfähigkeit jedenfalls vor (OGH 30.7.2007, 8 ObA 36/07p).
Keine Meldepflicht über Art einer Erkrankung

Die Meldepflicht des Arbeitnehmers im Fall einer Arbeitsunfähigkeit umfasst ausschließlich die unverzügliche Bekanntgabe der Dienstverhinderung. Im Rahmen der darauf folgenden Nachweispflicht hat die vorzulegende ärztliche Bestätigung Aussagen über den Beginn, die Ursache (Krankheit, Unglücksfall, Arbeitsunfall, Berufskrankheit) und die voraussichtliche Dauer der Arbeitsunfähigkeit zu enthalten. Es besteht aber kein Anspruch des Arbeitgebers, die Diagnose (Art der Erkrankung) zu erfahren (OLG Wien 25.7.2007, 8 Ra 76/07s).
Mangelnde Erreichbarkeit im Krankenstand

Die Unterlassung einer Krankmeldung oder das Nichtbeibringen einer ärztlichen Krankenstandsbestätigung kann eine Entlassung nur unter ganz besonderen Umständen rechtfertigen (etwa wenn daraus dem Arbeitgeber ein beträchtlicher Schaden erwachsen ist, was im vorliegenden Fall aber nicht einmal behauptet wurde). Infolge der Säumnis kann es allerdings zum Verlust des Entgeltfortzahlungsanspruchs kommen. Jedoch wird auch diese Rechtsfolge von Gesetz und Rechtsprechung an die Voraussetzung geknüpft, dass im jeweiligen Einzelfall vom Arbeitgeber ein entsprechendes Verlangen auf Vorlage einer ärztlichen Bestätigung gestellt wird, das durch eine Regelung im Dienstvertrag bzw eine generelle Weisung nicht ersetzt werden kann. Aus der bloßen Nichtbekanntgabe der voraussichtlichen Dauer eines Krankenstandes bzw der mangelnden telefonischen Erreichbarkeit während eines berechtigten Krankenstandes – selbst wenn eine entsprechende Anweisung an den Arbeitnehmer zu Beginn seines Dienstverhältnisses erfolgt wäre – kann ein Entlassungsgrund nicht abgeleitet werden (OLG Wien 28. 9. 2007, 9 Ra 140/06h).
Einvernehmliche Lösung bei Unkenntnis der Schwangerschaft

Hat eine Arbeitnehmerin im Zeitpunkt der Vereinbarung der einvernehmlichen Auflösung ihres Arbeitsverhältnisses von ihrer Schwangerschaft noch keine Kenntnis, so kann sie bei unmittelbarer Bekanntgabe der Schwangerschaft nach deren Kenntniserlangung und sofortiger Übermittlung der Schwangerschaftsbestätigung an den Arbeitgeber die Unwirksamkeit der Auflösung zum vereinbarten Termin geltend machen. Dadurch fällt dieser Termin weg und es ist von einem bis zum Beginn des Beschäftigungsverbots (8 Woche vor der Geburt) verlängerten Dienstverhältnis auszugehen. Die übrige Auflösungsvereinbarung bleibt im Zweifel unberührt (OLG Wien 25.7.2007, 8 Ra 22/07z).
Konkludente Zustimmung zu einvernehmlicher Auflösung

Ein Arbeitgeber bot einem Arbeitnehmer statt der geplanten Entlassung eine „einvernehmliche Kündigung“ an. Er teilte dem Arbeitnehmer in diesem Zusammenhang auch mit, dass er im Fall einer Zustimmung zur einvernehmlichen Lösung seinen restlichen Urlaub noch konsumieren solle. Der Arbeitnehmer erklärte, den Urlaub entsprechend dem ihm vorgelegten Formular anzutreten und sich ansonsten nicht mehr weiter zu interessieren. Durch dieses Verhalten kann – so das Oberlandesgericht Wien – kein Zweifel an einer gültigen Vereinbarung einer einvernehmlichen Auflösung des Dienstverhältnisses bestehen. Dass im Verlauf des Gesprächs untechnische Begriffe verwendet wurden („einvernehmliche Kündigung“), ist schon deshalb nicht von Bedeutung, weil der Sinngehalt der Erklärungen allen Beteiligten klar war (OLG 24.9.2007, 9 Ra 100/07b).

Rechtsprechung 03/08

Rechtsprechung

Mitteilungspflicht hinsichtlich Behinderteneigenschaft

Einem Arbeitgeber war nicht bekannt, dass einer seiner Arbeitnehmer dem Personenkreis der begünstig-ten Behinderten angehörte. Der Arbeitgeber erklärte zu Unrecht die Entlassung des Arbeitnehmers. In ei-nem derartigen Fall kann der behinderte Dienstnehmer – anders als nach einer Arbeitgeber-Kündigung – nach Bekanntgabe der Behinderteneigenschaft auch ohne Erklärung seiner Arbeitsbereitschaft von sei-nem Wahlrecht Gebrauch machen, anstelle des aufrechten Bestandes des Dienstverhältnisses finanzielle Ansprüche (Kündigungsentschädigung unter Bedachtnahme auf eine Kündigungsfrist von 6 Monaten) geltend zu machen.
Dass der Arbeitnehmer nicht bereits bei Abschluss des Dienstvertrages seine Behinderteneigenschaft be-kannt gegeben hat, macht ihn hinsichtlich etwaiger entgangener Förderungen und steuerlicher Begünsti-gungen des Arbeitgebers noch nicht schadenersatzpflichtig (OGH 28.9.2007, 9 ObA 46/07s).

Konkludenter Abschluss eines Dienstvertrages

Der Abschluss eines Arbeitsvertrages kann nicht nur ausdrücklich durch übereinstimmende Willenserklä-rungen der Parteien erfolgen, sondern auch schlüssig durch ein Verhalten, das bei Überlegung aller Um-stände keinen vernünftigen Grund daran zu zweifeln übrig lässt, dass der andere sich in bestimmter Wei-se verpflichten wollte.
Dies ist zB dann der Fall, wenn ein Teil (Dienstnehmer) Dienstleistungen erbringt und der andere (Dienst-geber) sie annimmt. Maßgebend ist dabei der objektive Erklärungswert einer Willensäußerung, somit das Verständnis, das ein redlicher Erklärungsempfänger von dieser gewinnen durfte und gewonnen hat.
Im vorliegenden Fall kam dem Vorarbeiter des beklagten Bauunternehmens auf der Baustelle die Bau-aufsicht zu; er erteilte den Bauarbeitern – darunter auch dem Kläger – Arbeitsanweisungen, nahm die für die Anmeldung erforderlichen Daten des Klägers auf, kontrollierte mehrmals täglich die Arbeiten, brachte neues Material zur Baustelle und schrieb die geleisteten Arbeitsstunden der Bauarbeiter auf. Er fuhr auch ein mit der Firma des beklagten Unternehmens gekennzeichnetes Firmenauto.
Aufgrund dieser Tatsachen konnte der Kläger (ein Arbeitnehmer) darauf vertrauen, dass der Vorarbeiter vom beklagten Unternehmen ermächtigt sei, in dessen Namen Arbeiter aufzunehmen, somit Beschäfti-gungsverhältnisse abzuschließen (OLG Wien 26.4.2007, 10 Ra 169/06f).

Mündlicher Dienstvertrag – abweichende Vertragsurkunde

Der Abschluss eines Dienstvertrages ist im Allgemeinen an keine bestimmte Form gebunden und kann mündlich, schriftlich oder durch schlüssige Handlungen erfolgen. Legen die Arbeitsvertragsparteien – wie im vorliegenden Fall – einen zunächst mündlich abgeschlossenen Vertrag nachträglich schriftlich fest, wo-bei es durch einen Fehler zu einer Abweichung vom wirklich Vereinbarten kommt, so gilt nicht das Be-kundete, sondern das, was tatsächlich vereinbart wurde. Auch die Nichtaufnahme eines mündlich verein-barten Punktes in die nachträgliche Beurkundung des mündlich Vereinbarten ist somit rechtlich ohne Bedeutung (OLG Wien 28.3.2007, 10 Ra 173/06v).

Aufklärungspflicht in Zusammenhang mit Vordienstzeiten

Im Zuge der Anstellung neuer Mitarbeiter ist ein Arbeitgeber verpflichtet, nicht nur allgemein danach zu fragen, was der neue Arbeitnehmer „bisher gemacht“ habe. Der Arbeitgeber muss den Arbeitnehmer nach dem Kollektivvertrag für Handelsangestellte ganz konkret nach anrechenbaren Vordienstzeiten be-fragen und ihn zu deren Nachweis durch entsprechende Urkunden auffordern (OLG Wien 24. 8. 2007, 9 Ra 178/06x).

Konkludente Anrechnung von Vordienstzeiten

Im vorliegenden Fall wurde ein als LKW-Fahrer für Heu- und Strohtransporte seit 1993 bei einem Einzel-unternehmen beschäftigter Arbeitnehmer nach der Gründung einer KEG, deren Komplementär der frühe-re Einzelunternehmer war, nahtlos weiterbeschäftigt, wobei die Tätigkeit als LKW-Fahrer (wenn auch nunmehr für die Kanalräumung) im Wesentlichen gleichblieb. Für den Arbeitnehmer war in keiner Weise erkennbar, dass sich an der Zuweisung der neuen Arbeit durch den in der Person selben bisherigen Ar-beitgeber, an der betrieblichen Struktur oder an der Person des Arbeitgebers in Hinblick auf sein Arbeits-verhältnis etwas ändert. Dem Arbeitnehmer wurde vom Komplementär nicht mitgeteilt, dass sein Arbeit-geber vom Einzelunternehmen auf eine KEG gewechselt hat. Er wurde auf das neue Unternehmen umgemeldet, ohne dass eine bereits zustehende Abfertigung ausbezahlt wurde.
Diese Sachlage konnte sich für den Arbeitnehmer als redlichen Erklärungsempfänger nur so darstellen, dass ihm die im Einzelunternehmen seines Arbeitgebers zurückgelegten Dienstzeiten im Arbeitsverhältnis zur KEG ohne Einschränkung als Vordienstzeiten konkludent angerechnet wurden. Bei Kündigung des Dienstverhältnisses zur KEG hat der Arbeitnehmer somit einen Anspruch auf Abfertigung unter Berück-sichtigung der gesamten Dienstzeit seit 1993 (OLG Wien 29.1.2007, 10 Ra 141/06p).

Keine Änderung des vereinbarten Arbeitsortes

Die Zustimmung eines Arbeitnehmers zu einem vorübergehenden Einsatz an einem auswärtigen Ar-beitsort kann nicht ohne Weiteres als Vereinbarung über eine Änderung des im Arbeitsvertrag vereinbar-ten Arbeitsortes angesehen werden. Wenn nämlich allen Beteiligten klar ist, dass der Arbeitnehmer nach dem Ende des Einsatzes wieder am vertraglich vereinbarten Arbeitsort tätig sein sollte, so handelt es sich um keine Änderung des Arbeitsortes (OGH 30.7.2007, 8 ObA 29/07h).

Unzulässige Formulierungen im Dienstzeugnis

Betont der Arbeitgeber im Dienstzeugnis nur das positive Verhalten des Arbeitnehmers gegenüber Kolle-gen und Mitarbeitern, lässt dies negative Rückschlüsse darauf zu, dass ein solches Verhalten gegenüber der Geschäftsführung und Vorgesetzten unter Umständen nicht gegeben war. Der entsprechende Passus ist daher als Verstoß gegen das Erschwernisverbot unzulässig Auch die Wendungen, der Arbeitnehmer erledigte die Arbeiten „stets zu unserer Zufriedenheit“ und ihm werde „für die gute Zusammenarbeit“ ge-dankt, verstoßen gegen das Erschwernisverbot (OLG Wien 25.5.2007, 9 Ra 167/06d).

Vereinbarung einer Prämie ohne konkrete Höhe – Beginn der Verfallsfrist

Haben Arbeitgeber und Arbeitnehmer vereinbart, dass dem Arbeitnehmer unter bestimmten Vorausset-zungen eine Prämie zustehen soll, steht der Umstand, dass die Höhe der Prämie nicht festgelegt wurde, der Wirksamkeit dieser Zusage nicht entgegen. Es obliegt dann dem Arbeitgeber, die Höhe der Prämie festzusetzen, wobei er dieses Gestaltungsrecht unter Bedachtnahme darauf auszuüben hat, was unter den gegebenen Umständen für eine Prämie angemessen erscheint. Die Verjährungs- bzw Verfallsfrist beginnt in einem solchen Fall, sobald der Arbeitgeber mit der Bezifferung und Auszahlung der Prämie säumig ist (OGH 28.9.2007, 9 ObA 92/07f).

Kein Anspruch auf gleichen Lohn wie in Konkurrenzunternehmen

Das aus der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers abgeleitete Gleichbehandlungsgebot reicht nicht über den Unternehmensbereich des Arbeitgebers hinaus. Daher besteht keine Verpflichtung des Arbeitgebers, die Entlohnung der eigenen Arbeitnehmer an die höheren Lohnsätze eines Konkurrenzunternehmens an-zugleichen. Außerhalb einer kollektivvertraglichen Bindung besteht kein Anspruch der Arbeitnehmer auf Gewährung des gleichen Lohnes wie in einem Konkurrenzunternehmen (OLG Wien 18.7.2007, 7 Ra 72/07w).

Mäßigung der Konventionalstrafe bei nur geringer Gefahr von Kundenverlusten

Ein Arbeitnehmer wechselte unter Verstoß gegen die im Dienstvertrag vereinbarte Konkurrenzklausel zu einem Konkurrenzunternehmen seines ehemaligen Arbeitgebers. Er hatte allerdings bei seinem neuen Arbeitgeber eine unterschiedliche Tätigkeit (bislang: Techniker; nunmehr: Verkäufer) zu verrichten. Das verhältnismäßig geringfügige Verschulden des Arbeitnehmers und seine angespannte Einkommens- und Vermögenssituation führte zu einer Mäßigung der Konventionalstrafe auf ein Viertel des vorgesehenen Betrages in Höhe von 3 Bruttomonatsgehältern (OLG Wien 28.6.2007, 9 Ra 83/06a).

Verrichtung der Notdurft auf Betriebsgelände – Entlassung

Verrichtet ein Arbeitnehmer auf dem Betriebsgelände seine große Notdurft, erfüllt dies den Verwaltungs-straftatbestand der Störung der öffentlichen Ordnung und berechtigt den Arbeitgeber zur Entlassung (OLG Wien 27.3.2007, 9 Ra 154/06t).

Gewährung von Mitarbeiterkonditionen an Kunden – Entlassungsgrund?

Hat eine Arbeitnehmerin eine befreundete Kundin wiederholt zu einem Kaffee eingeladen und dafür nur den günstigeren Mitarbeiterpreis statt den höheren Kundenpreis verrechnet, könnte dies objektiv den Straftatbestand der Untreue erfüllen. Allerdings fehlt es am notwendigen Schädigungsvorsatz, weil die Arbeitnehmerin davon ausgehen konnte, dass ihr Verhalten auch zur Kundenbindung beiträgt und damit im Interesse des Arbeitgebers liegt. Die Entlassung war somit nicht berechtigt (OLG Wien 27.4. 007, 9 Ra 143/06z).

Ausstellung unrichtiger Begutachtungen von Kraftfahrzeugen

Hat ein für die Begutachtung von Kraftfahrzeugen zuständiger Arbeitnehmer eines Autofahrerclubs die Fahrzeugüberprüfungen zwar inhaltlich korrekt durchgeführt, dabei aber die Personalnummer eines Kol-legen verwendet und die Überprüfung an einem anderen als dem in der ausgedruckten Urkunde ausge-wiesenen Ort vorgenommen, rechtfertigt dieses Verhalten seine Entlassung.
Durch sein festgestelltes Verhalten wurden in mehreren Fällen öffentliche Urkunden über die Begutach-tung ausgestellt, die in zweierlei Hinsicht – nämlich hinsichtlich des Prüfers und hinsichtlich des Ortes der Prüfung – unrichtig waren. Diese Unrichtigkeiten in den ausgestellten Urkunden haben Probleme bei der Überprüfbarkeit zur Folge. Der Umstand, dass der Arbeitnehmer auf den Originalbögen persönlich unter-schrieben und damit seine Identität nachvollziehbar gemacht hat, ändert daran nichts (OGH 28.9.2007, 9 ObA 127/07b).

Entlassung wegen unrichtiger Tagesberichte

Ein Außendienstmitarbeiter lieferte entgegen den ihm erteilten Anweisungen Tagesberichte ab, in denen Kundenkontakte verzeichnet wurden, die teils gar nicht, teils nicht in der verlangten Form von persönli-chen Besuchen stattgefunden haben. Dieses Verhalten wurde vom Oberlandesgericht Wien als vertrau-ensunwürdig qualifiziert, weswegen die Entlassung des Dienstnehmers berechtigt war (OLG Wien 13. 4. 2007, 9 Ra 22/07g).

Umgehung des Dienstweges

Der „General Manager“ eines Fußballvereins befürchtete, dass sein Arbeitgeber den dienstlichen Charak-ter einer Reise (hier: zur Führung von Sponsorverhandlungen und somit dienstlichen Zwecken dienend) nicht anerkennen und ihm (wie schon zweimal vorgekommen) die Reisekosten vom Gehalt abziehen werde. Aus diesem Grund wies der Manager die Sekretärin des Vereines an, ihm die Kosten der Reise in Höhe von ? 268,50 bar aus der Kassa auszuzahlen, obwohl der Arbeitgeber zuvor bereits dem Reisebüro diese Kosten überwiesen hatte. Dieses Verhalten des Arbeitnehmers, der sich an die Sekretärin und nicht an den für diese Fragen im Verein Entscheidungsbefugten wandte, wertete der Oberste Gerichtshof als bloße Ordnungswidrigkeit, die den Tatbestand der Vertrauensunwürdigkeit nicht verwirklicht.
Auch wenn bei Arbeitnehmern in leitender Position ein strengerer Maßstab anzulegen ist, ist diese Umge-hung des Dienstweges durch den Arbeitnehmer eine bloße Ordnungswidrigkeit. Dabei ist hervorzuheben, dass sich die Position des Arbeitnehmers als „leitender Angestellter“ ausschließlich auf den sportlichen Bereich, nicht aber auf kaufmännische Angelegenheiten bezog. Die dem Arbeitnehmer vorgeworfene Ordnungswidrigkeit steht in keinem unmittelbaren Zusammenhang mit seiner Position als Verantwortlicher für die sportlichen Belange des Vereins (OGH 21.5.2007, 8 ObA 17/07v).

Mitverschulden an Arbeitsunfall

Entgegen der Weisung des Arbeitgebers, für Arbeiten in größerer Höhe eine Rollbühne und nicht die Hebevorrichtung eines Hubstaplers zu verwenden, hat im vorliegenden Fall die beklagte Arbeitnehmerin ei-ne Arbeitskollegin mit dem Stapler hochgehoben. Durch eine Fehlbedienung des Staplers verlor die hochgehobene Arbeitskollegin das Gleichgewicht und zog sich bei dem Sturz aus rund 2 m Höhe schwe-re Verletzungen zu. Mit ihrer Klage gegen die den Hubstapler bedienende Arbeitskollegin begehrt die ver-letzte Arbeitnehmerin ua Schmerzengeld.
Für das allein durch das Hochheben der Arbeitnehmerin mit dem Hubstapler verursachte Risiko wäre aufgrund des gleichteiligen Zusammenwirkens von einem gleichteiligen Verschulden der beiden Arbeit-nehmerinnen auszugehen. Zu dem Risiko der Beförderung eines Menschen mit dem Stapler trat hier aber noch das weitere Fehlverhalten der beklagten Arbeitnehmerin hinzu, die Klägerin nicht auf das Inbewe-gungsetzen der Staplergabel aufmerksam zu machen, sowie die versehentliche Falschbedienung des Staplers. Aufgrund dieses somit überwiegenden Verschuldens ist von einer Verschuldensteilung von 2:1 zulasten der den Stapler bedienenden Arbeitnehmerin auszugehen.
Auch wenn die Fehlbedienung des Hubstaplers „als letzter Schritt“ zum Sturz der Arbeitnehmerin geführt hat, hat sich bei dem Sturz im Wesentlichen doch auch das von der Klägerin mit zu vertretende Risiko der unbefugten Benützung des Staplers zum Anheben eines Menschen verwirklicht (OLG Wien 24.5.2007, 8 Ra 45/07g)

Nichtbeachtung der Weichenstellung – leichte Fahrlässigkeit

Hat ein Straßenbahnfahrer vor dem Befahren einer Weiche die tatsächliche Weichenstellung nicht beo-bachtet, sondern auf die automatisch erfolgende Weichenstellung vertraut, wodurch es durch das uner-wartete und unplanmäßige Abbiegen des Straßenbahnzuges zu einem Zusammenstoß mit einem parallel zur Straßenbahn fahrenden PKW kam, liegt noch keine grobe Fahrlässigkeit vor. Da der Fahrer grund-sätzlich auf die automatisch erfolgende Weichenstellung vertrauen durfte, ist seine Unachtsamkeit als ein Verhalten zu beurteilen, das auch einem ordentlichen, verantwortungsbewussten Dienstnehmer gelegent-lich unterlaufen kann, und somit als leichte Fahrlässigkeit zu qualifizieren. In diesem Fall ist der Ersatzan-spruch des Arbeitgebers aber erloschen, wenn der Arbeitgeber – wie im vorliegenden Fall – den Schaden nicht binnen 6 Monaten gerichtlich geltend gemacht hat (OLG Wien 27.3.2007, 8 Ra 16/07t).

Rechtsprechung 01/08

Neue Gesetze

Änderung des Betriebliche Mitarbeitervorsorge-Gesetzes („BMVG“)

Mit Wirkung ab 1.1.2008 wurde das Betriebliche Mitarbeitervorsorge-Gesetz (BGBl I 2007/102) wie folgt geändert: Durch das Gesetz wurde eine abfertigungsähnliche betriebliche Vorsorge für freie Dienstnehmer und für Selbstständige analog zur Regelung der Abfertigung Neu eingeführt. Infolge des erweiterten Anwendungsbereichs wurde auch der Titel des BMVG in „Betriebliches Mitarbeiter- und Selbstständigenvorsorgegesetz – BMSVG“ geändert und die Begriffe „Mitarbeitervorsorgekasse“ und „MV-Kasse“ durch die Begriffe „Betriebliche Vorsorgekasse“ und „BV-Kasse“ ersetzt.
Die wichtigsten Änderungen kurz zusammengefasst:

. Direktzahlung der Abfertigungsbeiträge samt Verzugszinsen vom Arbeitgeber an den Arbeitneh-mer in jenen Fällen, in denen aufgrund eines Gerichtsurteils oder eines Vergleichs nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses Abfertigungsbeiträge anfallen;
. Festlegung, dass für Beiträge aufgrund von Einmalzahlungen (Kündigungsentschädigung, Urlaubsersatzleistung) sowie aufgrund von nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses fortgezahltem Entgelt die entsprechenden Beitragszeiten auf die Einzahlungsjahre angerechnet werden;

. Auch freie Dienstnehmer werden nunmehr in das System der Abfertigung neu einbezogen und bei der Zukunftsvorsorge Arbeitnehmern gleichstellt werden. Neben freien Dienstnehmern werden auch freie Dienstverhältnisse geringfügig beschäftigter Personen sowie freie Dienstverhältnisse von Vorstandsmitgliedern, die auf einem privatrechtlichen Vertrag beruhen, in das System der Abfertigung neu einbezogen.

Die Änderungen treten grundsätzlich mit 1.1.2008 in Kraft. Für freie Dienstverhältnisse, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens mit 1.1.2008 aufrecht sind, besteht grundsätzlich ab diesem Zeitpunkt eine Verpflichtung des Dienstgebers zur Beitragsleistung. Anders als noch in der Regierungsvorlage vorgesehen, finden jedoch die Bestimmungen über die betriebliche Vorsorge für freie Dienstnehmer auf zum 31.12.2007 bestehende freie Dienstverhältnisse mit vertraglich festgelegten Abfertigungsansprüchen sowie auf unmittelbar nachfolgende mit demselben Dienstgeber oder einem Dienstgeber im Konzern abgeschlossene freie Dienstverhältnisse mit solchen Abfertigungsansprüchen keine Anwendung.

Zeitliches Naheverhältnis bedeutet, dass der neue freie Dienstvertrag ohne zeitliche Unterbrechung an den bisherigen freien Dienstvertrag anschließt; ein solches zeitliches Naheverhältnis liegt aber auch dann vor, wenn zwischen den beiden freien Dienstverträgen eine zeitliche Unterbrechung liegt, aber schon in Zusammenhang mit der Beendigung des vorangehenden freien Dienstvertrages die bisherigen Vertragspartner davon ausgehen, dass ein freier Dienstvertrag entweder mit demselben Dienstgeber oder mit einem anderen Dienstgeber innerhalb des Konzerns abgeschlossen wird. Wird allerdings ein solches freies Dienstverhältnis mit einem anderen Dienstgeber (ausgenommen ein anderer Dienstgeber im Konzern des bisherigen Dienstgebers) abgeschlossen, findet die Übergangsregelung keine Anwen-dung mehr.

Selbstständige, die nach dem gewerbliche Sozialversicherungsgesetz in der Krankenversicherung pflichtversichert sind, werden verpflichtend in die Selbstständigenvorsorge einbezogen. Die Beiträge für die Monate Jänner bis einschließlich September 2008 werden gemeinsam mit den Beiträgen zur Pflicht-versicherung in der Krankenversicherung vorgeschrieben. Die aufgrund dieser Vorschreibungen einge-langten Beiträge für die Monate Jänner bis einschließlich September 2008 samt Zinsen sind bis längs-tens 10. 2. 2009 an die Vorsorgekassen zu überweisen.
Änderung des Arbeiterkammergesetzes – BGBl I 2007/97

Ab 1.1.2008 werden freie Dienstnehmer in den Geltungsbereich der Abfertigung Neu einbezogen und insofern Arbeitnehmern gleichgestellt. Ergänzend dazu sieht die Änderung des Arbeiterkammergesetzes vor, dass freie Dienstnehmer – selbst wenn sie geringfügig beschäftigt sind oder arbeitslos werden – ab 1.1.2008 auch hinsichtlich der Arbeiterkammerzugehörigkeit Arbeitnehmern gleichgestellt werden. Dies bedeutet, dass sie
. in den Interessenvertretungsauftrag der Arbeiterkammern fallen und von deren Auf-gabenstellung mit umfasst sind,
. aktiv und passiv zu den Vollversammlungen wahlberechtigt sind und
. analog Arbeitnehmern umlagepflichtig sind.
Änderung des AlVG – BGBl I 2007/104

Kernpunkte der vorliegenden Gesetzesnovelle sind:
. Gleichstellung der freien Dienstnehmer mit echten Dienstnehmern hinsichtlich des Sozialversi-cherungsschutzes im Bereich der Arbeitslosenversicherung und der Insolvenz-Entgeltsicherung ab 1.1.2008;
. Einbeziehung von Selbstständigen in die Arbeitslosenversicherung im Rahmen eines Optionen-Modells unter Wahrung der bisher erworbenen Ansprüche – allerdings erst ab 1.1.2009;
Änderung des GlBG

Nach einer Regierungsvorlage soll das Gleichbehandlungsgesetz ab 1.4.2008 wie folgt geändert werden:

Bei der sexuellen Belästigung soll auch eine Verhaltensweise, die eine Belästigung lediglich bezweckt (dies jedoch von der betroffenen Person subjektiv zwar nicht als beleidigend empfunden wird, sie sich aber dennoch wehren möchte), als Belästigung und damit als Diskriminierung gelten.
Wird ein Arbeitsverhältnis vom Arbeitgeber wegen des Geschlechts des Arbeitnehmers oder wegen der nicht offenbar unberechtigten Geltendmachung von Ansprüchen gekündigt oder vorzeitig beendigt oder ist das Probedienstverhältnis wegen eines solchen Grundes aufgelöst worden, kann die Kündigung, Ent-lassung oder Auflösung des Probearbeitsverhältnisses bei Gericht angefochten werden. Nunmehr soll den Arbeitnehmern ein Wahlrecht dahin gehend eingeräumt werden, dass sie bei einer diskriminieren-den Beendigung diese entweder so wie bisher anfechten können oder sie die Beendigung gegen sich gelten lassen können, aber dafür den Schaden – sowohl Vermögensschaden als auch immateriellen Schaden – aus der diskriminierenden Beendigung geltend machen können. Der Arbeitnehmer hat also ein Wahlrecht zwischen Anfechtung und Geltendmachung von Schadenersatz, wobei der eine Anspruch den anderen ausschließt.
Die Gesetzwerdung bleibt abzuwarten.
Änderung des Behinderteneinstellungsgesetzes

Nach einem Ministerialentwurf sollen folgende Änderungen vorgenommen werden:
. Sprachliche Klarstellung bei der Definition der Belästigung: es wird hervorgestrichen, dass als subjektives Element der Beurteilung auf das Empfinden der belästigten Person abzustellen ist.
. Anhebung des Mindestschadenersatzanspruchs für Diskriminierung bei der Begründung des Ar-beitsverhältnisses von einem Monatsentgelt auf 2 Monatsentgelte, wenn der Stellenwerber bei diskriminierungsfreier Auswahl die Stelle erhalten hätte.
. Anhebung des Mindestschadenersatzes bei Belästigung von ? 400,- auf ? 720,-.
. Klarstellung, dass der Diskriminierungsschutz bei Beendigung des Dienstverhältnisses auch bei Nichtverlängerung eines befristeten Dienstverhältnisses bzw bei Beendigung eines Dienstver-hältnisses in der Probezeit gilt. Für die Geltendmachung der Diskriminierung ist eine Frist von 14 Tagen vorgesehen.
. Verlängerung der Verjährungsfrist für die Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen aus einer Belästigung von 6 Monaten auf 1 Jahr.
Rechtsprechung

Abschluss einer Betriebsvereinbarung

Auf Arbeitgeberseite kann eine Betriebsvereinbarung nur ein vertretungsbefugtes Organ (Geschäftsfüh-rer) unterfertigen. Auch wenn dem „Betriebsleiter“ einer GmbH meistens ein nicht unerheblicher fakti-scher Einfluss auf die Personalentscheidungen der Zentrale zukommt, ist eine zwischen dem Betriebs-leiter und dem Betriebsrat abgeschlossene „Betriebsvereinbarung“ nicht wirksam, wenn der Betriebslei-ter kein vertretungsbefugtes Organ ist (OGH 8.8.2007, 9 Ob A 80/06i).
Ersatzansprüche des Arbeitgebers bei Konkurrenztätigkeit des Angestellten

Macht ein Angestellter im Geschäftszweig des Arbeitgebers für eigene oder fremde Rechnung Handels-geschäfte, so kann der Arbeitgeber Ersatz des verursachten Schadens fordern oder stattdessen verlan-gen, dass die für Rechnung des Angestellten gemachten Geschäfte als für seine Rechnung geschlos-sen angesehen werden.
Betreibt der Angestellte hingegen ohne Bewilligung des Arbeitgebers ein selbstständiges kaufmänni-sches Unternehmen, steht dem Arbeitgeber die Alternative des Eintritts in die vom Arbeitnehmer ver-botswidrig geschlossenen Geschäfte nicht offen; vielmehr kann er nur Schadenersatz fordern (OGH 28.3.2007, 9 Ob A 84/06b).
Konkurrenzklausel und Konventionalstrafe

Eine Vereinbarung, mit der sich ein Angestellter für den Fall der Beendigung des Dienstverhältnisses verpflichtet, nicht auf Kunden seines früheren Arbeitgebers zuzugehen bzw diese abzuwerben („Kun-denschutzklausel“), beschränkt den Angestellten für die Zeit nach der Beendigung des Arbeitsverhält-nisses in seiner Erwerbstätigkeit. Es handelt sich daher um eine Konkurrenzklausel.
Auch für eine derartige Klausel gilt daher, dass die Vereinbarung einer Konventionalstrafe für den Fall des Zuwiderhandelns gegen die Konkurrenzklausel den Anspruch auf Erfüllung oder auf Ersatz eines weiteren Schadens ausschließt. Eine davon abweichende Vereinbarung (hier: der Vorbehalt weiterge-hender Ansprüche des Arbeitgebers) ist unwirksam (OGH 28.3.2007, 9 ObA 37/07t).
Arbeiten in Konkurrenzbetrieb

Ein Arbeiter kann unter anderem dann entlassen werden, wenn er ohne Einwilligung des Gewerbsinha-bers ein der Verwendung beim Gewerbe abträgliches Nebengeschäft betreibt. Unter einem Nebenge-schäft im Sinne dieser Bestimmung ist die tatsächliche Besorgung von Arbeiten durch einen Arbeitneh-mer außerhalb des Geschäftsbetriebes seines Arbeitgebers in der Absicht zu verstehen, sie wiederholt unter Verwendung von Zeit und Mühe zu verrichten. Das vom Arbeitnehmer betriebene Nebengeschäft muss der Verwendung beim Gewerbe abträglich sein, es muss sich also nachteilig auf die Verwendung des Arbeitnehmers im Gewerbe seines Arbeitgebers und damit auch auf dessen Betrieb auswirken. Hat ein als Autolackierer beschäftigter Arbeitnehmer trotz ausdrücklicher Verwarnung durch den Arbeit-geber, dass es ihm nicht Recht sei, wenn der Arbeitnehmer in der benachbarten Autolackiererei eines Freundes immer wieder Lackierarbeiten durchführe, diese Tätigkeiten über einen längeren Zeitraum re-gelmäßig fortgesetzt, berechtigt dies den Arbeitgeber zur Entlassung. Durch das Betreiben dieses Ne-bengeschäfts war objektiv eine konkurrenzierende Tätigkeit gegeben, die auch für den Ruf der Autola-ckierwerkstätte des Arbeitgebers nicht von Vorteil war. So wurde der Arbeitgeber etwa wiederholt von Kunden angesprochen, ob der Arbeitnehmer nun bei ihm oder in der benachbarten Lackierwerkstätte arbeite.
Da sohin das vom Arbeitnehmer betriebene Nebengeschäft der Verwendung beim Gewerbe des Arbeit-gebers abträglich war, ist die Entlassung zu Recht erfolgt (OLG Wien 23.5.2007, 7 Ra 27/07b).
Kündigungsanfechtung – Suche nach Ersatzarbeitsplatz bei betriebsbedingter Kündigung

Wird eine 53-jährige Arbeitnehmerin im Zuge von notwendigen Rationalisierungsmaßnahmen gekündigt, so ist die betriebsbedingte Kündigung wegen Sozialwidrigkeit unwirksam, wenn seitens des Arbeitge-bers nicht nach einem Ersatzarbeitsplatz für die Arbeitnehmerin im Bereich bestimmter Geschäftsgebie-te intern gesucht wurde und offen blieb, ob nicht für die Arbeitnehmerin intern eine Beschäftigungsmög-lichkeit vorhanden gewesen wäre. Hat der Arbeitgeber somit nicht „alle“ Möglichkeiten ausgeschöpft, um eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu vermeiden, ist die Kündigung rechtsunwirksam (OGH 25.6.2007, 9 ObA 3/07t).
Vereitelung des Zugangs der Kündigungserklärung

Hat ein Arbeitnehmer, der nach einer entsprechenden Klausel im Dienstvertrag nur schriftlich kündigen kann, seinem Arbeitgeber telefonisch angekündigt, sein Kündigungsschreiben per Fax zu übermitteln, stellt es eine unzulässige Vereitelung des Zugangs des Kündigungsschreibens dar, wenn der Arbeitge-ber anschließend an das Telefonat sein Faxgerät entgegen den üblichen Gepflogenheiten im Betrieb abschaltet, um so den Zugang des Schreibens zu verhindern. In diesem Fall wird der Zugang der Been-digungserklärung mit dem Zeitpunkt des Übermittlungsversuches fingiert (OLG Wien 24.5.2007, 8 Ra 160/06t).
Ausspruch der Entlassung einer Schwangeren

Wird einem Arbeitgeber die gerichtliche Zustimmung zur Entlassung einer schwangeren Arbeitnehmerin erteilt, muss er die Entlassung auch unverzüglich nach Eintritt der Rechtskraft der gerichtlichen Ent-scheidung aussprechen, widrigenfalls er sein Entlassungsrecht verliert. Ein Ausspruch 5 Wochen nach Rechtskraft des Urteils ist jedenfalls verspätet (OGH 22.10.2007, 9 ObA 102/06z).
Entlassung wegen Privatnutzung des Diensthandys

Ein Arbeitnehmer vereinbarte mit dem Arbeitgeber, dass er bei Nutzung des Diensthandys durch Ver-wendung einer Duo-Bill-Card zwischen Dienst- und Privatgesprächen streng trennen müsse. Er hielt sich nur kurz an diese Vereinbarung und führte in der Folge erneut und in beachtlichem Umfang (insbe-sondere zur Nachtzeit) Privatgespräche auf Unternehmenskosten. Er teilte dies dem Arbeitgeber nicht mit, wofür er auch laufend abgemahnt wurde. Dieses Verhalten rechtfertigte eine Entlassung wegen Vertrauensunwürdigkeit (OGH 25.6.2007, 9 ObA 71/07t).
Mitnahme von 2 kg Zucker – Entlassung

Hatte ein Arbeitnehmer die mündliche Zusage des Geschäftsführers, für den Fall, dass er etwas für sich brauche, dies aus dem Betrieb mitnehmen zu können, konnte er subjektiv von der ausdrücklichen Er-laubnis ausgehen, Waren erster und zweiter Wahl aus dem Betrieb für den Eigenbedarf mit nach Hause zu nehmen. Bedankte sich weiters die Sekretärin des Geschäftsführers für eine vom Arbeitnehmer auf das Ersuchen des Geschäftsführers privat durchgeführte Reparatur einer Kaffeemaschine des Arbeitge-bers mit den Worten, der Arbeitnehmer hätte nun für seine Arbeit „etwas gut“, lehnte der Arbeitnehmer die Bezahlung jedoch mit der Äußerung ab, dass er sich etwas aus dem Betrieb mitnehmen würde, kann insgesamt gesehen in der Mitnahme von 2 kg Butter und 2 kg Zucker kein Diebstahl gesehen werden, der den Arbeitgeber zur Entlassung des Arbeitnehmers wegen Vertrauensunwürdigkeit berechtigen würde.
Die Argumentation des Arbeitgebers, die Sekretärin sei nicht berechtigt gewesen, dem Arbeitnehmer die Zusage einer Gegenleistung für die Reparatur der Kaffeemaschine zu machen, ist nicht nachvollziehbar, erfolgte diese Reparatur doch festgestellter Maßen auf Ersuchen des Geschäftsführers, sodass der Ar-beitnehmer jedenfalls davon ausgehen konnte, dass die Äußerung „er habe etwas gut“ dem Willen des Geschäftsführers entsprach. Die Entlassung erfolgte somit unberechtigt (OGH 30.7.2007, 8 ObA 38/07g).
Entlassung eines Geschäftsführers wegen Untreue

Hat ein Geschäftsführer eines Vereins seine notwendige Unterschrift unter einen Förderungsvertrag unter bewusster Inkaufnahme finanzieller Nachteile für den Verein verweigert, um sich bei den laufenden Gesprächen um einen neuen Geschäftsführervertrag einen persönlichen Vorteil zu verschaffen, ist seine Entlassung wegen Untreue berechtigt (OGH 28.9.2007, 9 ObA 50/07d).