Rechtsprechung 03/11

Rechtsprechung

1. Prüfung der Arbeitsmarktchancen bei hoch qualifizierten Personen im Rahmen der Sozialwidriegkeitsanfechtung

Hat ein Arbeitnehmer nach seiner Kündigung durch den Arbeitgeber bereits eine neue – allerdings nachteilige – Arbeitsstelle angenommen, sind im Zuge der Prüfung, ob die Kündigung wesentliche Interessen des Arbeitnehmers beeinträchtigt und somit sozialwidrig war, unabhängig davon seine Arbeitsmarktchancen zum Zeitpunkt der Beendigung des Dienstverhältnisses zu beurteilen. Bei besonders qualifizierten Tätigkeiten, für die erfahrungsgemäß nur eine verhältnismäßig geringe Anzahl an Stellen zur Verfügung steht (hier: im Hochschulbereich), erscheint allerdings die Anwendung großzügigerer Verweisungskriterien gerechtfertigt, dh, die Prüfung ist allgemein auf solche Tätigkeiten zu beziehen, die der Ausbildung und den Fähigkeiten des Arbeitnehmers entsprechen, und nicht auf die tatsächlich ausgeübte Beschäftigung und die damit verbundene berufliche Stellung zu beschränken (OGH 4. 11. 2010, 8 ObA 59/10z).
2. Umstrittene Deutung einer Eingabe als Kündigungsanfechtungsklage

Hat der Betriebsrat zur beabsichtigten Kündigung eines Arbeitnehmers keine Stellungnahme abgegeben, setzt eine Kündigungsanfechtung voraus, dass der Arbeitnehmer die Kündigung innerhalb einer Woche nach deren Zugang (bzw seit 1. 1. 2011: innerhalb von 2 Wochen) beim Gericht mit Anfechtungsklage anficht. Im vorliegenden Fall wurde jedoch das Vorliegen einer rechtzeitigen Anfechtungsklage des Arbeitnehmers vom Obersten Gerichtshof verneint:
Der Arbeitnehmer erhob innerhalb der Anfechtungsfrist – die Kündigung war von ihm am 28. 3. 2008 übernommen worden – keine Klage, sondern ersuchte das Erstgericht mit Schreiben vom 4. 4. 2008 lediglich um „Rechtsbelehrung“ bezüglich einer ihn störenden Eintragung des Arbeitgebers in seinem Personalakt. Der Arbeitnehmer deponierte in seinem Schreiben, dass er bis 28. 4. 2008 urlaubsbedingt ortsabwesend sei, und verlieh der Hoffnung auf eine gütliche Klärung Ausdruck. Er brachte in seinem Schreiben jedenfalls nicht den unbedingten Willen zum Ausdruck, bereits hiermit eine Klage gegen die Kündigung zu erheben. Dieses Schreiben wurde nicht als Anfechtungsklage gegen die Kündigung, sondern – entsprechend der Diktion des Arbeitnehmers – als ein bloßes Ersuchen um Rechtsbelehrung qualifiziert. Erst am 26. 8. 2008 (und damit weit nach Ablauf der Anfechtungsfrist) gab der Arbeitnehmer beim Erstgericht das Klagebegehren auf Feststellung des aufrechten Bestands des Dienstverhältnisses zu Protokoll (OGH 29. 9. 2010, 9 ObA 2/10z).
3. Anrechnung von anderweitigem Verdienst nach rechtsunwirksamer Kündigung

Hat ein Arbeitnehmer die Arbeitgeber-Kündigung angefochten, ist die Feststellung der Rechtsunwirksamkeit der Kündigung durch das Erstgericht jedenfalls vorläufig bindend. Fordert der Arbeitgeber den Arbeitnehmer danach aber nicht zum Dienstantritt auf, weil er zuvor die Entscheidung des OGH abwarten will, und ist der Arbeitnehmer in der Zwischenzeit bis zu seinem Wiederantritt des Dienstes bei anderen Arbeitgebern tätig, darf der Arbeitgeber das dabei tatsächlich verdiente Entgelt trotzdem auf die Ansprüche des Arbeitnehmers anrechnen (OGH 29. 9. 2010, 9 ObA 81/10t).
4. Eigenmächtige Urlaubsverlängerung – Entlassung

Bleibt die Filialleiterin eines Friseursalons über einen Zeitraum von einer Woche der Arbeit pflichtwidrig und schuldhaft fern, indem sie eigenmächtig (dh ohne Kontaktaufnahme mit ihrem Vorgesetzten, sondern nur nach Absprache mit ihren Arbeitskolleginnen) ihren Urlaub verlängert hat, stellt dies einen Entlassungsgrund dar. Auf die Dringlichkeit der zu verrichtenden Arbeit und die durch das Versäumnis der Arbeitnehmerin eingetretenen betrieblichen Nachteile kommt es hier nicht mehr entscheidend an, sondern fällt wesentlich ins Gewicht, dass sich die Filialleiterin eigenmächtig und über einen derart langen Zeitraum der Arbeit in der von ihr zu leitenden Filiale entzogen hat (OLG Linz 26. 1. 2011, 12 Ra 103/10v).
5. Unwirksamer Verzicht auf Vordienstzeitenanrechnung

Ein Verzicht auf kollektivvertraglich festgelegte Ansprüche (hier: Anrechnung von bekannt gegebenen Vordienstzeiten für die Einstufung) ist als eine für den Arbeitnehmer ungünstigere Sondervereinbarung unwirksam (OGH 21. 1. 2011, 9 ObA 2/11a).

Rechtsprechung 09/10

Änderung des Behinderteneinstellungsgesetz (BGBl I 2010/81)

Nach der bisherigen Rechtslage erfolgt die Einschätzung des Grades der Behinderung durch ärztliche Sachverständige unter Zugrundelegung von Verordnungen, die mehr als 40 Jahre alt sind. Damals dienten die Regelungen vor allem der Ermittlung der Minderung der Erwerbsfähigkeit von Kriegsopfern und entsprechen daher bei weitem nicht mehr dem Stand der medizinischen Wissenschaft. Daher hat der Bundesminister für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz eine neue Einschätzungsverordnung erlassen, mit der nähere Bestimmungen über die Feststellung des Grades der Behinderung getroffen werden. Diese neue Verordnung tritt – wie auch die vorliegenden Gesetzesänderungen – mit 1. 9. 2010 in Kraft. Bei Anträgen auf Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten, die ab dem 1. 9. 2010 beim Bundessozialamt eingebracht werden, hat somit die Einschätzung des Grades der Behinderung unter Zugrundelegung der Bestimmungen der neuen Einschätzungsverordnung zu erfolgen.
Grundlage der Einschätzung ist wie bisher die medizinische Beurteilung der funktionellen Einschränkungen in körperlicher, geistiger, psychischer Hinsicht oder im Bereich der Sinneswahrnehmung. Die Anlage zur Einschätzungsverordnung enthält die näheren Kriterien für die Durchführung der Einschätzung des Grades der Behinderung durch die ärztlichen Sachverständigen.

Neue Rechtsprechung

1. Konventionalstrafe: Aufrechnung mit Entgeltansprüchen

Ein Arbeitgeber vereinbarte mit seinem Angestellten für den Fall eines unberechtigten vorzeitigen Austritts im Dienstvertrag eine Konventionalstrafe. Eine derartige Konventionalstrafe steht aber – so der Oberste Gerichtshof – in keinem rechtlichen Zusammenhang mit dem Entgeltanspruch des Arbeitnehmers. Der Arbeitgeber ist daher auch nicht berechtigt, mit dieser Schadenersatzforderung (auf Bezahlung der Konventionalstrafe) gegen den der Exekution entzogenen Teil der Entgeltforderung des Arbeitnehmers aufzurechnen (OGH 29. 10. 2009, 9 ObA 50/09g).
2. Konventionalstrafe für Verstoß gegen Geheimnisschutzklausel

Eine Geheimhaltungsvereinbarung über Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse ist keine Konkurrenzklausel und unterliegt nicht deren Beschränkungen. Ebenso wie das Verbot der Abwerbung von Beschäftigten hindert auch eine Verpflichtung zur Wahrung der Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse den Arbeitnehmer nicht an einer selbstständigen oder unselbstständigen Erwerbstätigkeit im Geschäftszweig seines bisherigen Arbeitgebers.  Im vorliegenden Fall hat sich die bei einem Arbeitskräfteüberlasser in der Kundenbetreuung tätige Arbeitnehmerin „zur Verschwiegenheit über die betrieblichen und geschäftlichen Angelegenheiten des Arbeitgebers sowie des Beschäftigerbetriebes für die Dauer des Dienstverhältnisses und der Überlassung und auch darüber hinaus“ vertraglich verpflichtet. Für den Fall des Zuwiderhandelns wurde eine Konventionalstrafe in der Höhe von sechs Bruttomonatsentgelten inklusive anteiliger Sonderzahlungen vereinbart. Im Bereich der Arbeitskräfteüberlassung ist das dem Beschäftigerbetrieb verrechnete Entgelt für die Arbeitskräfteüberlassung bestimmter Arbeitnehmer als Geschäftsgeheimnis zu qualifizieren. Hat die Arbeitnehmerin nur wenige Tage nach dem Ausscheiden aus dem Unternehmen ihres bisherigen Arbeitgebers und dem Eintritt in ein Konkurrenzunternehmen ein Angebot an einen Kunden ihres ehemaligen Arbeitgebers zu einer Arbeitskräfteüberlassung unter ausdrücklicher Übernahme des Preises ihres ehemaligen Arbeitgebers gelegt, hat sie durch diese Verwendung der Überlassungspreise ihres ehemaligen Arbeitgebers bei ihrer Anbotslegung gegen ihre Verschwiegenheitsverpflichtung verstoßen. Somit erweist sich sowohl das diesbezügliche Unterlassungsbegehren, als auch der Anspruch ihres ehemaligen Arbeitgebers auf die vereinbarte Vertragsstrafe als berechtigt. So wie sämtliche Konventionalstrafen unterliegt jedoch auch eine Konventionalstrafe im Falle der Verletzung der Geheimnisschutzklausel dem richterlichen Mäßigungsrecht und das Gericht kann die Höhe der Strafe daher senken (OLG Wien 16. 9. 2009, 10 Ra 43/09f). Bei der Mäßigung der Vertragsstrafe sind vor allem die Verhältnismäßigkeit der Strafe, die wirtschaftlichen und/oder sozialen Verhältnisse des Arbeitnehmers, insbesondere seine Einkommensverhältnisse bzw Vermögensverhältnisse, ferner Art und Ausmaß seines Verschuldens an der Vertragsverletzung sowie die Höhe des durch die Vertragsverletzung dem Arbeitgeber entstandenen Schadens entsprechend zu berücksichtigen (OLG Wien 27. 11. 2009, 9 Ra 71/09s).
3. Besteuerung einer Vergleichssumme

Die Parteien eines Gerichtsverfahrens hatten folgenden Vergleich geschlossen: „Der Arbeitgeber bezahlt dem Arbeitnehmer ? 50.000,- brutto an gesetzlicher bzw freiwilliger Abfertigung.“
Der nunmehr klagende Arbeitgeber erstellte eine Abrechnung und ermittelte einen Nettobetrag von ? 30.793,75, den er irrtümlicherweise einmal direkt an den nun beklagten Arbeitnehmer und einmal an dessen Rechtsanwalt zur Auszahlung brachte. Als der Arbeitgeber den Arbeitnehmer zur Rückzahlung aufforderte, überwies dieser nur einen Teilbetrag und behielt ? 19.355,55 mit der Begründung ein, dass der Arbeitgeber das Einkommensteuergesetz unrichtig ausgelegt habe. Mit der vorliegenden Klage forderte der Arbeitgeber auch diesen Restbetrag ein.
Das Arbeits- und Sozialgericht Wien entschied, dass bei einem Bruttovergleich die Abgabenbelastung zur Gänze zulasten des Arbeitnehmers geht. Der Arbeitgeber schuldet den vereinbarten Bruttobetrag und kann aus der Art der Versteuerung keinen Vorteil für sich gewinnen. Die Rückerstattung einer zu Unrecht einbehaltenen Lohnsteuer ist beim Finanzamt innerhalb einer fünfjährigen Frist jederzeit möglich, somit hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer keinen unmittelbaren Schaden zugefügt: Liegt ein Irrtum des Arbeitgebers vor, erhält der Arbeitnehmer die Überzahlung vom Finanzamt refundiert; erfolgte die Abrechnung rechtsrichtig, so erfüllte der Arbeitgeber damit lediglich die Verpflichtung des Arbeitnehmers und ist dieser im Vermögen nicht geschädigt. Der Arbeitnehmer hatte daher den noch aushaftenden Betrag von ? 19.355,55 zurückzuzahlen (ASG Wien 5. 5. 2010, 34 Cga 159/09i).
4. Kündigungstermin nach dem Kollektivvertrag für die Handelsangestellte

Der Kollektivvertrag für die Handelsangestellten enthält eine Einschränkung, dass die Kündigung eines Dienstverhältnisses durch den Arbeitgeber nur zum Quartalsende möglich ist, wenn das „Arbeitsverhältnis der tatsächlichen kaufmännischen Tätigkeit“ im gleichen Betrieb länger als fünf Jahre gedauert hat. Dies gilt aber – so der Oberste Gerichtshof – nicht auch für Dienstverhältnisse, die die Verrichtung höherer, nicht kaufmännischer Dienste bzw von Kanzleidiensten zum Gegenstand haben (OGH 18. 2. 2010, 8 ObA 74/09d, berichtigt OGH 1. 7. 2010, 8 ObA 74/09d).
5. Geltendmachung von Reisekosten

Nach dem Kollektivvertrag für die Handelsangestellten müssen Ansprüche auf Reisekosten vom Arbeitnehmer spätestens innerhalb von 3 Monaten nach Beendigung der Dienstreise bzw der vereinbarten oder aufgetragenen Vorlage des Fahrtenbuches bei sonstigem Verfall beim Arbeitgeber durch Rechnungslegung bzw Vorlage des Fahrtenbuches geltend gemacht werden.
Das bloße Ausfüllen eines mit „Tätigkeitsbericht und Fahrtenbuch“ betitelten Blattes, ohne auch die auf der Rückseite vorgegebene „Spesenabrechnung“ auszufüllen, ist nicht als Geltendmachung des Anspruchs auf Reiseaufwandsentschädigung im Sinne der genannten Bestimmung zu werten, wenn mit dem vom Arbeitnehmer ausgefüllten Blatt „Tätigkeitsbericht und Fahrtenbuch“ primär die Arbeitzeiten des Arbeitnehmers und die gesamt gefahrenen Kilometer erhoben wurden, wohingegen die gesonderte Geltendmachung von Taggeldern (und anderen Reiseaufwandsentschädigungen) auf der vom Arbeitnehmer im vorliegenden Fall nicht ausgefüllten Rückseite („Spesenabrechnung“) ausdrücklich vorgesehen war (OLG Wien 16. 12. 2009, 8 Ra 74/09z).

Arbeitsrecht 05/10

Urteile zur Kündigung:

1. Kündigung gesundheitlich eingeschränkter Arbeitnehmer

Ein Arbeitnehmer konnte aus gesundheitlichen Gründen die bisher durchgeführte körperlich schwere Arbeit nicht mehr verrichten. Der Arbeitgeber muss aufgrund seiner Fürsorgepflicht – so das Oberlandesgericht Wien – versuchen, den Arbeitnehmer auf einem seinen geminderten Kräften entsprechenden Arbeitsplatz einzusetzen. Bei dieser „sozialen Gestaltungspflicht“ geht es nur um die Besetzung eines freien Ersatzarbeitsplatzes, nicht aber um die Kündigung eines anderen Arbeitnehmers. Kann der Arbeitnehmer aber auf einem anderen freien Arbeitsplatz weiterbeschäftigt werden, so ist ihm dieser Arbeitsplatz vor Ausspruch der Kündigung anzubieten, widrigenfalls die Kündigung bei einer Beeinträchtigung wesentlicher Interessen des Arbeitnehmers als sozial ungerechtfertigt anzusehen wäre (OLG Wien 16. 2. 2010, 7 Ra 144/09m).
2. Kündigung wegen langer Krankenstände

Eine Kündigung, die wesentliche Interessen des Arbeitnehmers beeinträchtigt, ist dann nicht sozial ungerechtfertigt, wenn sie durch Umstände begründet ist, die in der Person des Arbeitnehmers gelegen sind und die betrieblichen Interessen nachteilig berühren. Personenbezogene Gründe, die einer Weiterbeschäftigung entgegenstehen, müssen zwar nicht so gravierend sein wie Entlassungsgründe, sie müssen aber eine Weiterbeschäftigung für den Arbeitgeber doch in erheblichem Ausmaß als nachteilig erscheinen lassen.

Krankheit des Arbeitnehmers kann nur dann als personenbezogener Kündigungsgrund geltend gemacht werden, wenn ein planmäßiger Einsatz dieses Arbeitnehmers an einem Arbeitsplatz durch das Ausmaß und die Dauer der Krankenstände unmöglich gemacht wird und diese Krankenstände aufgrund der betrieblichen Situation nicht durch eine Vertretung überbrückt werden können. So wurde von der Rechtsprechung ein personenbezogener Kündigungsgrund etwa bejaht bei Krankenständen im Ausmaß von rund 27 % der möglichen Arbeitszeit, die wegen der mangelnden Einsetzbarkeit der Arbeitskraft, aber auch wegen des vertretungsweise nicht mehr bewältigbaren Leistungsausfalls üblicherweise auf dem Arbeitsmarkt nicht mehr in Kauf genommen werden.

Es ist ausreichend, dass die in der Person des Arbeitnehmers gelegenen Umstände die betrieblichen Interessen so weit nachteilig berühren, dass sie bei objektiver Betrachtungsweise einen verständigen Betriebsinhaber zur Kündigung veranlassen würden und die Kündigung als gerechte, dem Sachverhalt adäquate Maßnahme erscheinen lassen. Lange Krankenstände können aber für sich allein für die Rechtfertigung einer Kündigung nur herangezogen werden, wenn sie auch in Zukunft zu erwarten sind. Im vorliegenden Fall hat die Arbeitnehmerin zwar im Jahr 2006 Krankenstände in Höhe von 75 Tagen aufgewiesen, dabei resultieren 49 Krankenstandstage aber aus zwei konkreten Erkrankungen, wobei insbesondere die eine Krankheit (Blasenleiden) durch eine Operation behoben werden konnte und daraus keine weiteren Krankenstände zu erwarten sind. Dementsprechend sind in der ersten Hälfte des Jahres 2006 tatsächlich nur 11 Krankenstandstage aufgetreten, die übrige Zeit bezieht sich auf einen Kuraufenthalt, der letztlich auch nur ein einmaliges Ereignis darstellt. Für die Zukunft sind daher aufgrund des Gesundheitszustandes der Arbeitnehmerin nicht notwendigerweise weitere erhöhte Krankenstände zu erwarten. Damit ist aber aufgrund der guten Zukunftsprognose nicht von in der Person der Arbeitnehmerin gelegenen, eine Kündigung rechtfertigenden Gründen auszugehen. Da der Weiterbeschäftigung der Arbeitnehmerin auch keine betrieblichen Erfordernisse, die Kündigung aber die wesentlichen Interessen der Arbeitnehmerin beeinträchtigt, war die Kündigung – so das Oberlandesgericht Wien – rechtsunwirksam (OLG Wien 15. 5. 2009, 8 Ra 24/09x).
3. Kündigung wegen Pensionsanspruchs

Die in einem Kollektivvertrag, einer Betriebsvereinbarung oder einem Einzelvertrag festgelegte einseitige Ruhestandsversetzung (Pensionierung) ist in der Regel als Kündigung zu qualifizieren, sodass sie grundsätzlich auch der Anfechtung wegen Sozialwidrigkeit unterliegt.
Bei Erreichen des Regelpensionsalters und Anspruch auf Regelpension ist der Kündigungsschutz nicht generell und jedenfalls auszuschließen, doch ist wegen der vom Gesetzgeber tolerierten Einkommenseinbußen, die mit jeder Pensionierung verbunden sind, und der Vorhersehbarkeit der Kündigung bei Erreichen des Regelpensionsalters bei Prüfung der Interessenbeeinträchtigung ein strenger Maßstab anzulegen. Dabei darf auch nicht außer Acht gelassen werden, dass eine Kündigung bei Erreichen des Regelpensionsalters nicht als völlig unvorhergesehen zu betrachten ist. Kündigungsschutz soll jenen Arbeitnehmern gewährt werden, die auf ihren Arbeitsplatz zur Sicherung ihres Lebensunterhalts angewiesen sind. Können sie ihren Lebensunterhalt anderweitig entsprechend abdecken – was insbesondere in der Regel bei der Pension der Fall sein wird -, kommen sie nicht in den Genuss des Kündigungsschutzes. Auch wenn die Pensionierung für die Arbeitnehmerin im vorliegenden Fall mit Einkommensverlusten von ca 45 % verbunden ist, ist auch zu berücksichtigen, dass sie eine hohe Abfertigung (rund € 120.000,-) erhalten wird. Zwar ist sie nicht verhalten, diese aufzubrauchen, bei einer entsprechenden gewinnbringenden Veranlagung kann jedoch daraus ein Einkommen erzielt werden. Des Weiteren ist die Arbeitnehmerin verheiratet und stand ihr Ehemann zum Zeitpunkt der Kündigung noch in einem aufrechten Dienstverhältnis mit einem Nettogehalt von ca € 2.600,-, 14-mal jährlich. Selbst unter Berücksichtigung der bestehenden Sorgepflichten für ihre beiden Söhne reicht das gemeinsame Familieneinkommen jedenfalls aus, um die Sorgepflichten und die erforderlichen Mietkosten (inklusive Betriebskosten) und sonstigen Aufwendungen des täglichen Lebens zu bestreiten. In Anbetracht des anzuwendenden strengen Maßstabs kann somit in der Kündigung der Arbeitnehmerin keine wesentliche Interessenbeeinträchtigung erkannt werden (OLG Wien 21. 1. 2010, 10 Ra 82/09s).
4. Verbandsklage im Arbeitsrecht zulässig

Arbeitgeber, die im Zusammenhang mit Arbeitsverhältnissen in Vertragsformblättern oder „Allgemeinen Arbeitsbedingungen“ gesetzwidrige Klauseln verwenden, können von bestimmten Institutionen (unter anderem Bundesarbeitskammer, Österreichischer Gewerkschaftsbund) auf Unterlassung geklagt werden. Zuständig für diese Verbandsklagen im Bereich des Arbeitsrechts sind die Arbeits- und Sozialgerichte (OLG Wien 18. 1. 2010, 9 Ra 129/09w).

Rechtsprechung 03/10

1. Entlohnung von Arbeitsbereitschaft

Unter Arbeitsbereitschaft versteht man Zeiten, während derer sich der Arbeitnehmer an einer bestimmten Stelle zur jederzeitigen Verfügung des Arbeitgebers zu halten hat. Dabei handelt es sich um Überstunden „minderer Art“, die grundsätzlich auch geringer entlohnt werden dürfen. Bei Überschreitung der Normalarbeitszeit muss nicht notwendig, ohne Rücksicht auf das Ausmaß der erbrachten vertragsmäßigen Arbeitsleistung, Überstundenentgelt zustehen (OGH 4.8.2009, 9 ObA 99/08m).
2. Geltendmachung eines Provisionsanspruchs

Die Vertragsparteien eines Falles, den der Oberste Gerichthof zu entscheiden hatte, hatten im Dienstvertrag eine Klausel vereinbart, wonach der Arbeitnehmer seine Ansprüche bei sonstigem Verfall innerhalb von 3 Monaten ab Fälligkeit schriftlich und ziffernmäßig bestimmt beim Arbeitgeber geltend zu machen hat. Die Formulierung, wonach die Ansprüche „ziffernmäßig bestimmt“ geltend zu machen sind, kann nicht Selbstzweck sein, sondern soll dem Arbeitgeber lediglich Kenntnis davon verschaffen, welche Ansprüche der Arbeitnehmer in welcher Höhe ihm gegenüber geltend machen will. Wenn ein Arbeitnehmer seine Provisionsansprüche mit der Übermittlung einer Aufstellung geltend macht, in der die einzelnen Geschäftsfälle sowie der darauf jeweils entfallende Nettoumsatz ziffernmäßig angeführt waren, wurde dies vom Obersten Gerichtshof als ausreichende Geltendmachung gesehen. Ausgehend vom vereinbarten Provisionssatz (hier: 10 %) war dem Arbeitgeber die ziffernmäßige Höhe der geforderten Provision nämlich „mit einem Blick“ erkennbar (OGH 29. 9. 2009, 8 ObA 50/09z).
3. Anzeige eines verantwortlichen Beauftragten an unzuständiges Arbeitsinspektorat

Die Bestellung von verantwortlichen Beauftragten für die Einhaltung von Arbeitnehmerschutzvorschriften wird erst dann rechtswirksam, wenn beim zuständigen Arbeitsinspektorat eine schriftliche Mitteilung über die Bestellung samt einem Nachweis der Zustimmung des Bestellten eingelangt ist. Auch wenn ein an sich unzuständiges Arbeitsinspektorat verpflichtet ist, die Meldung an das zuständige Arbeitsinspektorat weiterzuleiten, trägt der Arbeitgeber die nachteiligen Folgen (dh dass kein verantwortlicher Beauftragter als bestellt gilt, der die Haftung statt des handelsrechtlichen Organs übernimmt), falls die Weiterleitung unterbleibt (VwGH 11.9.2009, 2008/02/0168).
4. Anforderungen an ein wirksames Kontrollsystem

Die Verantwortung für die konkrete Einhaltung von arbeitnehmerschutzrechtlichen Bestimmungen durch die Arbeitnehmer trifft den Arbeitgeber. Der Arbeitgeber darf trotz entsprechender Schulung der Arbeitnehmer und Bereitstellung der notwendigen Ausrüstungen nicht berechtigt darauf vertrauen, dass die Arbeitnehmer die Arbeitnehmerschutzvorschriften einhalten. Gerade für den Fall eigenmächtiger Handlungen von Arbeitnehmern gegen Arbeitnehmerschutzvorschriften hat ein entsprechendes Kontrollsystem (regelmäßige Kontrollen durch Vorgesetzte samt weitreichende Berichtspflichten, etc) Platz zu greifen (VwGH 5.8.2009, 2008/02/0127).
5. Heimlicher“ Betriebsübergang nicht möglich

Beim Betriebsübergang kommt es auf den Übergang einer ihre Identität bewahrenden wirtschaftlichen Einheit an. Ob eine wirtschaftliche Einheit als „Übergangsobjekt“ ihre Identität bewahrt (hat), wird anhand der Weiterführung oder Wiederaufnahme der bisherigen oder einer gleichartigen Geschäftstätigkeit, der Übernahme von materiellen und/oder immateriellen Betriebsmitteln, der Übernahme wesentlicher Arbeitnehmer und der Übernahme von Kunden im Sinne eines beweglichen Systems geprüft. Als Übertragungsvorgang kommen alle Akte in Betracht, durch die unternehmerische Dispositionsbefugnisse faktisch von einem Verantwortlichen auf einen anderen übergehen.
Entscheidend ist der Inhaberwechsel. Die Eintrittsautomatik (dh Eintritt des Betriebserwerbers in die bestehenden Dienstverhältnisse) kann nämlich nur dann Platz greifen, wenn es zum Wechsel von einem Inhaber zu einem anderen kommt. Erforderlich ist daher, dass eine natürliche oder juristische Person, die für den Betrieb des Unternehmens verantwortlich ist und gegenüber den im Unternehmen beschäftigten Arbeitnehmern als Arbeitgeber auftritt, ausscheidet und eine andere solche Person in den Betrieb eintritt. Dementsprechend kommt es entscheidend darauf an, dass sich in der tatsächlichen Arbeitgeberstellung etwas ändert.
Damit in Einklang gilt ein Betriebsübergang erst dann als vollzogen, wenn die tatsächliche Verfügungsgewalt über den Betrieb und damit die Arbeitgeberfunktionen auf den neuen Inhaber übergegangen sind.
Werden aber – wie im vorliegenden Fall – allenfalls schon bestehende Pläne über die Fortführung des wirtschaftlich angeschlagenen Unternehmens gegenüber den betroffenen Arbeitnehmern geheim gehalten und werden diese weder von der Existenz eines neuen Betriebsinhabers noch von einer Betriebsübernahme informiert, so tritt ein neuer Inhaber eben gerade nicht in der erforderlichen Weise in Erscheinung. Es kann bei einer solchen Sachlage demnach nicht von einem Übergang der wesentlichen Arbeitgeberfunktionen gesprochen werden (OLG Wien 15. 5. 2009, 9 Ra 15/09f).
6. Informationspflichten beim Betriebsübergang

Besteht in einem Unternehmen oder Betrieb keine Arbeitnehmervertretung (zB Betriebsrat), so hat der Veräußerer oder der Erwerber die vom Betriebsübergang betroffenen Arbeitnehmer im Vorhinein über
. 1. den Zeitpunkt bzw den geplanten Zeitpunkt des Übergangs,
. 2. den Grund des Übergangs,
. 3. die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Übergangs für die Arbeitnehmer sowie
. 4. die hinsichtlich der Arbeitnehmer in Aussicht genommenen Maßnahmen
schriftlich zu informieren. Diese Information kann auch durch Aushang an einer geeigneten, für den Arbeitnehmer leicht zugänglichen Stelle im Unternehmen oder Betrieb erfolgen.
Die Erfüllung dieser Informationspflicht ist insbesondere für den Fristenlauf in Hinblick auf das Widerspruchsrecht und das Kündigungsrecht relevant. Aus der Verletzung des Schriftlichkeitsgebots können nach dem AVRAG jedoch keine gesonderten finanziellen Ansprüche abgeleitet werden (OLG Wien 17. 9. 2009, 7 Ra 38/09y).
7. Zulässiger Unverbindlichkeitsvorbehalt bezüglich Sonderzahlungen

Besteht für das Arbeitsverhältnis kein Kollektivvertrag, ist ein Unverbindlichkeitsvorbehalt hinsichtlich der Sonderzahlungen zulässig, nach dem diese freiwillig gewährt werden, dh ohne Anerkennung einer Rechtspflicht bzw ohne Einräumung eines Anspruchs auf eine zukünftige Leistungserbringung.
Von einem Unverbindlichkeitsvorbehalt, der das Entstehen eines Rechtsanspruchs verhindert, ist ein Widerrufsvorbehalt zu unterscheiden, der einen Anspruch des Arbeitnehmers voraussetzt, der durch einen möglichen späteren Widerruf wieder vernichtet werden soll; Unverbindlichkeits- und Widerrufsvorbehalt stehen somit zueinander in Widerspruch.
Wird nun in einer Vertragsbestimmung ein Unverbindlichkeitsvorbehalt mit einem Widerrufsvorbehalt kombiniert, ist diese Bestimmung auslegungsbedürftig; bei der Auslegung sind dabei der Gesamtzusammenhang der Vereinbarung sowie die konkreten Umstände, unter denen die Erklärungen abgegeben wurden, zu berücksichtigen (hier: wirksame Vereinbarung der Unverbindlichkeit der Sonderzahlungen, weil dem Arbeitnehmer klar sein musste, dass es dem Arbeitgeber nicht um die Schaffung der Möglichkeit eines künftigen Widerrufs ging, sondern um die Legitimierung der bereits erfolgten Kürzungen durch die Klarstellung, dass gar kein Anspruch auf Sonderzahlungen besteht) (OGH 24.2.2009, 9 ObA 113/08w).
8. Schadenersatzansprüche wegen Mobbing von kollektivvertraglicher Verfallsklausel erfasst

Ein Kollektivvertrag sah vor, dass alle Ansprüche aus dem Dienstverhältnis von einer kollektivvertraglichen Verfallsklausel erfasst sein sollen. Der Oberste Gerichtshof entschied, dass dieser Verfallsbestimmung auch Schadenersatzansprüche, die auf die Verletzung der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers gestützt werden (zB wegen Mobbinghandlungen des Vorgesetzten) unterliegen (OGH 4.8.2009, 9 ObA 86/08z).
9. Unterschied zwischen nicht erhobenem Widerspruch und Zustimmung zu Kündigung

Die Nichterhebung eines Widerspruchs durch den Betriebsrat gegen die Kündigung eines Arbeitnehmers hat lediglich zur Folge, dass der Betriebsrat diese nicht selbst anfechten kann.
Davon unterscheiden sich die Rechtsfolgen einer ausdrücklichen Zustimmung des Betriebsrats zur Kündigung, die dem Arbeitnehmer die Möglichkeit der Anfechtung der Kündigung wegen Sozialwidrigkeit nimmt (OGH 18. 6. 2009, 8 ObA 25/09y).
10. Keine Motivkündigung nach Entlassungsanfechtung bei Vorliegen anderer Gründe

Ein Unternehmen kündigte einen Arbeitnehmer. Dieser hatte 3 Jahre zuvor eine ausgesprochene Entlassung angefochten und das Verfahren gewonnen. Anlass für die Kündigung war aber nicht die Anfechtungsklage des Arbeitnehmers vor 3 Jahren bzw ein weiteres Verfahren (Klage auf rückständiges Entgelt), sondern vielmehr die wirtschaftliche Situation des Unternehmens, der hohe Verdienst des Arbeitnehmers im Vergleich zu anderen Mitarbeitern, das Scheitern der Verhandlungen über eine einvernehmliche Auflösung, persönliche Differenzen bezüglich Nebentätigkeiten des Arbeitnehmers sowie die Beeinträchtigung des Betriebsklimas durch die ablehnende Haltung anderer Mitarbeiter gegenüber dem Arbeitnehmer. Daher verneinte der Oberste Gerichtshof das Vorliegen einer (unwirksamen) Motivkündigung (OGH 18. 6. 2009, 8 ObA 25/09y).

Arbeitsrecht 11/09

Rechtsprechung

1. Beweislast für wirksames Kontrollsystem

Einem Arbeitgeber wurde zur Last gelegt, dass er mehrere ausländische Arbeitskräfte ohne die erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen beschäftigt habe und in seinem Unternehmen kein wirksames Kontrollsystem zur Hintanhaltung von Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes eingerichtet habe. In einem derartigen Fall muss nicht die Behörde darlegen, „wie ein derartiges Kontrollsystem ihrer Auffassung nach ausgestaltet sein sollte“, um den Anforderungen an ein ausreichendes Kontrollsystem Genüge zu tun. Vielmehr hat der Arbeitgeber selbst bei dem hier in Rede stehenden Ungehorsamsdelikt initiativ alles darzulegen, womit er ein wirksames Kontrollsystem errichtet und wie er es durchgeführt hat (VwGH 24. 6. 2009, 2009/09/0117).

2. Rückverrechnung ausbezahlter Sonderzahlungen bei berechtigter Entlassung

Wenn ein Kollektivvertrag vorsieht, dass der Anspruch auf eine aliquote Sonderzahlung entfällt, wenn das Dienstverhältnis durch einen unberechtigten vorzeitigen Austritt des Arbeitnehmers oder durch berechtigte Entlassung beendet wird, ist in diesen Fällen eine zum Beendigungszeitpunkt bereits ausbezahlte Sonderzahlung vom Arbeitnehmer auch ohne ausdrückliche Rückzahlungsverpflichtung zurückzuzahlen. Gutgläubiger Verbrauch kann vom Arbeitnehmer dagegen nicht eingewendet werden (OGH 4.8.2009, 9 ObA 97/08t).

3. Pauschale Vergütungsvereinbarung für Diensterfindung

Der Abschluss einer pauschalen Vergütungsvereinbarung für eine vom Arbeitnehmer gemachte und dem Arbeitgeber überlassene Diensterfindung bei aufrechtem Dienstverhältnis ist zulässig und grundsätzlich wirksam. Stellt sich in der Folge heraus, dass die Erfindung für den Arbeitgeber einen höheren Wert hat, als bei Abschluss der Pauschalvereinbarung angenommen, kann es selbst dann zu einer nachträglichen Anpassung der Vergütung kommen, wenn der Arbeitnehmer bei Abschluss der Pauschalvereinbarung auf die Geltendmachung weiterer Ansprüche ausdrücklich verzichtet hat (OGH 4. 8. 2009, 9 ObA 39/08p).

4. Kündigungsmöglichkeit bei Anspruch auf Alterspension diskriminierend?

Der Oberste Gerichtshof hat im Zuge eines Vorabentscheidungsersuchens dem Europäischen Gerichtshof folgende Frage gestellt: Ist es eine unzulässige Diskriminierung aufgrund des Geschlechts, wenn ein Kollektivvertrag einen über den gesetzlichen allgemeinen Kündigungsschutz hinausgehenden besonderen Kündigungsschutz nur bis zu jenem Zeitpunkt vorsieht, in dem typischerweise eine soziale (finanzielle) Absicherung durch die Leistung einer Alterspension gegeben ist, wenn diese Alterspension für Männer und Frauen zu unterschiedlichen Zeitpunkten anfällt (OGH 4. 8. 2009, 9 ObA 163/08y)?

Rechtsprechung 06/09

Neuerliche Senkung des Basiszinssatzes ab 13. 5. 2009

Die europäische Zentralbank hat am 7. 5. 2009 den Beschluss gefasst, den Fixzinssatz für die wöchentlichen Hauptrefinanzierungsgeschäfte per 13. 5. 2009 um 0,25 Prozentpunkte auf 1,00 % zu senken. Im Hinblick auf eine bereits im April 2009 erfolgte Absenkung um weitere 0,25 Prozentpunkte wird daher nunmehr infolge der Anpassungsautomatik auch der Basiszinssatz ab dem 13. 5. 2009 von 0,88 % auf 0,38 % gesenkt. Der arbeitsrechtliche Zinssatz beträgt damit 8,38 %.

Rechtsprechung

1. Kein Kündigungsschutz bei freiwillig verlängerter Karenz

Der gesetzliche Kündigungsschutz im Fall der Inanspruchnahme einer gesetzlichen Karenz endet vier Wochen nach Ablauf der Karenz und gilt nicht während einer – wenn auch im Anschluss an die gesetzliche Karenz – vereinbarten Karenzierung außerhalb der gesetzlichen Karenz. Für den Zeitraum einer an die gesetzliche Karenz anschließenden freiwilligen Karenzierung (etwa bis zum Ablauf der Bezugsdauer von Kinderbetreuungsgeld) kann die Weitergeltung des gesetzlichen Kündigungsschutzes auch nicht vertraglich vereinbart werden; erst bei Inanspruchnahme einer Elternteilzeitbeschäftigung besteht wieder ein Kündigungs- und Entlassungsschutz (OGH 23. 2. 2009, 8 ObA 2/09s).
2. Unfall auf Umweg mit Fahrgemeinschaft – Arbeitsunfall?

Der Fahrer einer Fahrgemeinschaft machte einen nicht dem Zweck der Fahrgemeinschaft dienenden Umweg, um einen beruflichen Termin wahrzunehmen. Dies hatte aber zur Folge, dass für den Mitfahrer kein Unfallversicherungsschutz mehr bestand, wenn der Umweg für den Mitfahrer im eigenwirtschaftlichen Interesse lag (hier: Begleitung der lenkenden Ehefrau), der Mitfahrer bereits vor Antritt der Fahrt von der Wegabweichung erfahren hat und er auf die Fahrgemeinschaft nicht angewiesen war, weil ihm die Benutzung anderer Verkehrsmittel zumutbar war (OGH 24. 2. 2009, 10 ObS 15/09t).
3. Verantwortlichkeit bei mehreren Geschäftsführern

Ein handelsrechtlicher Geschäftsführer ist ein zur Vertretung einer GmbH nach außen berufenes Organ dieser Gesellschaft und damit für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch diese Gesellschaft verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich. Dass ein weiterer handelsrechtlicher Geschäftsführer bestellt worden war, kann an der Verantwortlichkeit des Geschäftsführers allein nichts ändern (VwGH 16. 10. 2008, 2007/09/0369).
4. Erwerb des Privatpilotenscheins – Rückerstattung der Ausbildungskosten

Auch wenn ein Arbeitnehmer eine bestimmte Ausbildung (hier: Erwerb des Privatpilotenscheins) für seine unmittelbare Tätigkeit nicht benötigt, liegt ein entsprechender Zusammenhang mit dem Dienstverhältnis vor, wenn die vereinbarte Pflicht zur Rückzahlung der Ausbildungskosten an die Beendigung des Dienstverhältnisses vor Ablauf einer bestimmten Zeitspanne geknüpft wird. Eine solche Vereinbarung unterliegt demnach der gesetzlichen Regelung über den Ausbildungskostenrückersatz und ist unwirksam, wenn eine entsprechende Aliquotierung der Höhe der Rückersatzpflicht fehlt (OLG Wien 20. 2. 2009, 9 Ra 128/08x).
5. Ohrfeige für verhaltensauffälliges Kind durch Kindergärtnerin – Kündigung

Versetzt eine Kindergärtnerin einem in hohem Maße verhaltensauffälligen Kind eine Ohrfeige, rechtfertigt dies die Kündigung der Vertragsbediensteten, weil dieses Verhalten geeignet ist, das Vertrauen der Allgemeinheit in die ordnungsgemäße Erfüllung der Aufgaben eines städtischen Kindergartens zu erschüttern. Eine Entlassung ist jedoch nicht gerechtfertigt, wenn der Tätlichkeit aufgrund des Verhaltens des Kindes eine für die Dienstnehmerin überaus schwierige und belastende Situation voranging (OGH 25. 11. 2008, 9 ObA 111/08a).
6. Dienstunfähigkeit nach Mobbing – kein Kündigungsgrund

Ein Mitarbeiter wurde von anderen Mitarbeitern verbal belästigt und gemobbt, was zu vermehrten Krankenständen führte. Der Arbeitgeber kam seiner Fürsorgepflicht nicht nach, sondern duldete das Verhalten der Mitarbeiter. Danach kündigte er den gemobbten Mitarbeiter und wollte sich im anschließenden Anfechtungsprozess auf die häufigen Krankenstände des Mitarbeiters als Kündigungsgrund berufen. Das Oberlandesgericht Wien entschied, dass es sich in diesem Fall keinesfalls um keine Dienstunfähigkeit handelt, die zur Kündigung berechtigen würde, weil ja auch den Arbeitgeber selbst ein Verschulden an den Krankenständen trifft (OLG Wien 13. 3. 2009, 8 Ra 80/08f).
7. Keine Ausdehnung der Tagesarbeitszeit durch Inventurarbeiten

Bei Inventurarbeiten handelt es sich nicht um „Vor- oder Abschlussarbeiten“. Daher darf durch die Vornahme von Inventurarbeiten die höchstzulässige Tagesarbeitszeit nicht überschritten werden (VwGH 17. 3. 2009, 2009/11/0013 ).
8. Unzulässige Durchrechnung der Normalarbeitszeit bei privaten Autobusbetrieben

Nach den Bestimmungen des Arbeitszeitgesetzes kann durch einen Kollektivvertrag der Durchrechnungszeitraum für die Berechnung der Arbeitszeit bis zu einem Jahr festgelegt werden. zulegen. Regelungen, zu denen der Kollektivvertrag ermächtigt wird, können durch Betriebsvereinbarung zugelassen werden, wenn der Kollektivvertrag die Betriebsvereinbarung dazu ermächtigt.  Im konkreten Fall sah der Kollektivvertrag (Bundeskollektivvertrag für Dienstnehmer in den privaten Autobusbetrieben) einen derartigen Durchrechnungszeitraum nicht vor und enthielt auch keine diesbezügliche Ermächtigung für den Abschluss einer Betriebsvereinbarung. Daher war die einzelvertragliche Regelung eines Durchrechnungszeitraumes von einem Monat mit den Arbeitnehmern gesetzwidrig und somit unzulässig. Der Arbeitgeber war somit nicht berechtigt, in Dienstverhältnissen mit Buslenkern, auf die der genannte Kollektivvertrag zur Anwendung gelangt, einen (wenn auch vereinbarten) Durchrechnungszeitraum der Normalarbeitszeit von einem Kalendermonat anzuwenden (OLG Wien 13. 3. 2009, 9 Ra 17/09z).
9. Verlegen der Arbeitspausen an das Ende der Arbeitszeit

Arbeitgeber und Arbeitnehmer vereinbarten, dass sich der Arbeitnehmer bei der Leistung seiner Arbeit an die Vorgaben des Arbeitgebers zu halten hat – was bedeutet, dass die vom Arbeitgeber vorgegebenen Arbeitszeiten laut Dienstplan vom Arbeitnehmer jedenfalls einzuhalten sind, damit dieser dafür sein Entgelt erhält. Daher steht es nicht im Belieben des Arbeitnehmers, seine Arbeitszeiten frei einzuteilen. Hat daher der Arbeitnehmer (hier: ein Detektiv-Assistent) die vorgegebenen Arbeitszeiten nicht eingehalten und vereinbarungswidrig die gesetzlichen Ruhepausen von 30 Minuten am Ende der Arbeitszeit angesetzt, kann dies nicht als Erbringung der vereinbarten Arbeitsleistung angesehen werden. Für die damit anfallenden Minusstunden ist der Arbeitgeber berechtigt, bei der Endabrechnung das gebührende Entgelt entsprechend zu reduzieren, zumal im vorliegenden Fall die Einarbeitung der Minusstunden auch vereinbart war (OLG Wien 25. 6. 2008, 10 Ra 152/07g).
10. Vereinbarung von Rufbereitschaft

Im Unterschied zur sogenannten Arbeitsbereitschaft kann der Arbeitnehmer während der Zeiten einer vereinbarten Rufbereitschaft seinen Aufenthaltsort frei wählen. Er muss für den Arbeitgeber lediglich erreichbar und zum Arbeitsantritt bereit sein. Darauf, ob eine Aufforderung zur Arbeitsleistung durch den Arbeitgeber selbst erfolgt, durch von ihm beauftragte Personen oder solche, denen er bloß die Ermächtigung dafür einräumt (wie etwa Kunden) kommt es nicht an, solange es Aufforderungen zur Arbeitsleistung im Rahmen des Dienstverhältnisses sind.
Es macht auch keinen Unterschied, ob die Arbeitsaufnahme nach entsprechender Aufforderung zur Folge hat, dass sich der Arbeitnehmer zur Arbeitsstätte begeben muss, oder ob die Arbeit bereits vom jeweiligen Aufenthaltsort aus – sei es telefonisch, sei es über das Internet – verrichtet werden kann. Dies stellt kein wesentliches Abgrenzungskriterium dar. Wesentlich ist vielmehr, ob der Arbeitnehmer grundsätzlich seine Zeit frei gestalten kann, jedoch bei entsprechender Anfrage seine Arbeitsleistung zur Verfügung stellt. Erfolgt in einem solchen Fall die Zurverfügungstellung nicht im Wesentlichen durchgehend, sondern nur bei Bedarf und auf Anfrage, ist von Rufbereitschaft auszugehen. Bei der Rufbereitschaft handelt es sich nicht um Arbeitszeit, weil der Arbeitnehmer zwar erreichbar sein muss, jedoch nicht die Arbeitsleistung selbst zu erbringen hat. Da aber auch das bloße Warten den Arbeitnehmer bindet und jede zeitliche Bindung für Zwecke eines anderen (wenn auch in geringerer Intensität) eine fremdbestimmte Leistung ist, kann ohne entsprechende Vereinbarung nicht von einer Unentgeltlichkeit der Rufbereitschaft ausgegangen werden. Da allerdings der Arbeitnehmer während der bloßen Rufbereitschaft nicht soweit in Anspruch genommen wird, dass bereits von einer Dienstleistung selbst oder einer gleichwertigen Tätigkeit gesprochen werden kann, kann für die betreffende Zeit ein geringeres Entgelt als für die eigentliche Arbeitsleistung oder sogar Unentgeltlichkeit vereinbart werden.
Hingegen liegt bei tatsächlicher Inanspruchnahme des Arbeitnehmers – anders als für die bloße Bereitschaft für Arbeitsleistung während der Rufbereitschaft – eine voll zu entgeltende Arbeitsleistung vor (OLG Wien 28. 8. 2008, 8 Ra 11/08h).
11. Auswirkung einer Höherreihung auf bestehende Überzahlung

Nach den Bestimmungen des Kollektivvertrages für Handelsangestellte muss eine gegenüber dem Mindestlohn bestehende Überzahlung gegenüber den jeweils neu vereinbarten Mindestlöhnen in voller Höhe erhalten bleiben („Aufsaugungsverbot“ = Verpflichtung zur „Aufrechterhaltung von Überzahlungen“ bei Erhöhung der kollektivvertraglichen Mindestgehälter oder – löhne). Eine solche Differenz wird aber durch den Übertritt in eine höhere Verwendung, die einen höheren Mindestlohn mit sich bringt, „aufgesogen“. Dies bedeutet, dass das Aufsaugungsverbot nicht gilt, wenn ein Handelsangestellter mit 1. Jänner in eine höhere Beschäftigungsgruppe eingereiht wird. Dieser Angestellte hat keinen Anspruch darauf, dass die bislang gewährte Überzahlung über dem kollektivvertraglichen Mindestgehalt in betraglich gleicher Höhe (nunmehr gegenüber dem Mindestgehalt der höheren Beschäftigungsgruppe) aufrechterhalten wird (OGH 28. 1. 2009, 9 ObA 8/09f).