Rechtsprechung 05/09

Ausländerbeschäftigung -Übergangsregelung für Bulgarien und Rumänien bis 31. 12. 2011

Österreich hat der Europäischen Kommission bekannt gegeben, dass die Übergangsregelungen zur Arbeitnehmerfreizügigkeit und Dienstleistungsfreiheit für bulgarische und rumänische Arbeitskräfte um weitere 3 Jahre bis 31. 12. 2011 verlängert werden. Die betroffenen Dienstnehmer haben daher bis dahin keinen freien Zugang zum österreischiischen Arbeitsmarkt (sondern benötigen Beschäftigungsbewilligungen). Eine weitere Verlängerung um 2 Jahre, also bis längstens 31. 12. 2013, ist möglich.

Die österreichische Bundesregierung hat der EU-Kommission weiters die Absicht bekannt gegeben, die Übergangsbestimmungen gegenüber den anderen „neuen“ Mitgliedstaaten (Tschechische Republik, Slowakei, Estland, Lettland, Litauen, Slowenien, Polen, Ungarn) bis 2011 zwar grundsätzlich aufrechtzuerhalten, aber weitere Öffnungen des österreichischen Arbeitsmarktes für qualifizierte Arbeitskräfte in die Wege zu leiten.

Rechtsprechung

1. Strafbarkeit der illegalen Verwendung überlassener Ausländer

Nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz haftet im Falle einer Arbeitskräfteüberlassung neben dem als Arbeitgeber der überlassenen Arbeitskräfte (=Überlasser) auch der Beschäftiger. Demnach können sowohl der Beschäftiger als der Überlasser (von überlassenen Arbeitskräften) Täter einer Verwaltungsübertretung sein und bestraft werden (VwGH 8. 8. 2008, 2008/09/0029),.

2. Unberechtigte Entlassung eines Geschäftsführers

Ein nur kollektivvertretungsbefugter Geschäftsführer unterfertigte alleine (dh ohne zweiten Geschäftsführer oder Prokuristen) einen vom Betriebsrat vorgelegten Sozialplan, weil er dem Unternehmen helfen wollte, die Mitarbeiter fair zu behandeln. Der Sozialplan wurde nicht wirksam, weil neben dem Geschäftsführer kein weiterer kollektivvertretungsbefugter Prokurist des Unternehmens mitunterschrieb. Dieses Verhalten des Geschäftsführers rechtfertigt – so der Oberster Gerichtshof – allein noch nicht seine Entlassung wegen Vertrauensunwürdigkeit. Bei der Beurteilung der Frage der Zumutbarkeit der weiteren Beschäftigung kann die Folgenlosigkeit der Unterfertigung durch den Geschäftsführer nämlich nicht völlig ausgeblendet werden (OGH 20. 8. 2008, 9 ObA 101/08f).

3. Entlassung nach Verstoß gegen Dienstanweisungen

Eine als Kassierin in einem Supermarkt tätige Arbeitnehmerin verstieß gegen drei ausdrückliche Dienstanweisungen, deren Zweck es unter anderem ist, einen Diebstahlsverdacht erst gar nicht aufkommen zu lassen, – nämlich während der Dienstzeit das Verkaufslokal nicht zu verlassen, zum Eigenverbrauch bestimmte Waren nicht während der Dienstzeit an sich zu nehmen und derartige Waren sofort bei einer anderen Kassenkraft zu bezahlen. Da die Dienstnehmerin diese Weisungen missachtete, kam der Oberste Gerichtshof zu dem Schluss, dass diese kumulierten Verstöße der Arbeitnehmerin nicht nur als Ordnungswidrigkeiten zu qualifizieren sind, sondern dass das Verhalten den Entlassungsgrund der Vertrauensunwürdigkeit erfüllt (OGH 8. 10. 2008, 9 ObA 134/08h).

4. Unzulässige Feststellungsklage nach zugestandener Unwirksamkeit der Kündigung

Bei Kündigungen muss allgemein zwischen der Unwirksamkeit einer Kündigung – hier: weil das gesetzlich vorgeschrieben betriebliche Vorverfahren nicht eingehalten wurde (dh Verständigung des Betriebsrates vor Ausspruch der Kündigung) – und der Anfechtbarkeit der (zunächst schwebend rechtswirksamen) Kündigung wegen eines Anfechtungsgrundes unterschieden werden. Die Unwirksamkeit der Kündigung ist mit der Klage auf Feststellung des Fortbestands des Arbeitsverhältnisses geltend zu machen; die Anfechtung erfolgt mit Rechtsgestaltungsklage und führt im Falle ihres Erfolgs zur (rechtsgestaltenden) Aufhebung der Kündigung.
Im vorliegenden Fall hat der Arbeitgeber vor der Kündigung eines Arbeitnehmers am 17. 12. 2004 das betriebliche Vorverfahren nicht eingehalten, sodass die Kündigung unwirksam war und das Arbeitsverhältnis nicht beendet hat. Die Nichteinhaltung des Vorverfahrens wurde dem Arbeitnehmer mit Schreiben vom 20. 12. 2004 mitgeteilt und gleichzeitig die neuerliche Einleitung des Vorverfahrens angekündigt. Es ist daher davon auszugehen, dass gar nicht strittig war, dass die Kündigung vom 17. 12. 2004 unwirksam war und das Arbeitsverhältnis nicht beendet hat. Ist aber der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien nicht strittig, fehlt es am erforderlichen Interesse an einer entsprechenden gerichtlichen Feststellung.
Die Meinung des Arbeitnehmers, der Arbeitgeber hätte die Rücknahme der Kündigung anbieten müssen, worauf er über die Annahme dieses Anbots entscheiden hätte können, entbehrt daher – weil gar keine wirksame Kündigung vorlag – jeglicher Grundlage (OGH 20. 8. 2008, 9 ObA 29/08t).

5. Sozialwidrigkeit trotz hoher Pensionsleistung

Bei einem Arbeitnehmer führte die Kündigung zu einer Bruttoeinkommensminderung von rund 54 %. Dies stellt – so der Oberste Gerichtshof – auch unter Zugrundelegung des relativ hohen, dem Arbeitnehmer verbleibenden Bruttoeinkommens (hier: Administrativpension seines ehemaligen Arbeitgebers in Höhe von ? 3.466,30 brutto monatlich) eine wesentliche Interessenbeeinträchtigung dar.
Überdies hätte der 1953 geborene Arbeitnehmer mit einer Arbeitslosigkeit von 12 Monaten oder länger zu rechnen gehabt, weswegen von der Sozialwidrigkeit der Kündigung auszugehen war (OGH 14. 10. 2008, 8 ObA 62/08p).

6. Kündigung nach Krankenstand

Ein ein Arbeitnehmer wurde nach einem mehr als 2 Jahre dauernden Krankenstand und vergeblichen Versuchen des Arbeitgebers, den Arbeitnehmer zu leichteren Tätigkeiten im Unternehmen einzusetzen, schließlich gekündigt. Diese Kündigung ist – so entschied der Oberste Gerichtshof – selbst bei Vorliegen einer Beeinträchtigung wesentlicher Interessen des Arbeitnehmers nicht sozialwidrig. Derartig lange Krankenstände werden nämlich üblicherweise auf dem Arbeitsmarkt nicht mehr in Kauf genommen (OGH 2. 9. 2008, 8 ObA 48/08d).

7. Entlohnung nicht angeordneter Überstunden

Für die rechtliche Qualifikation von Arbeitsleistungen als Überstunden und vor allem für den Anspruch des Arbeitnehmers auf eine zusätzliche Vergütung muss die Überstundenleistung zumindest im Einverständnis mit dem Arbeitgeber erfolgt sein. Dies kann durch ausdrückliche Anordnung oder Genehmigung erfolgen, aber auch – konkludent – dadurch, dass der Arbeitgeber zusätzliche Arbeitsleistungen duldet und entgegennimmt. Insofern ist auch eine vorherige Anzeige des Arbeitnehmers, dass Überstunden notwendig wären, nicht erforderlich. Entscheidend ist vielmehr, ob der Arbeitnehmer aus dem bisherigen Verhalten des Arbeitgebers auf dessen Einverständnis schließen durfte. Zusätzliches Bewusstsein des Arbeitgebers, Überstunden auch bezahlen zu müssen, ist nicht erforderlich.
Ein Arbeitgeber kann daher die Bezahlung von Überstunden, die er geduldet und entgegengenommen hat, weder unter Berufung darauf verweigern, dass er sie nicht angeordnet hat, noch damit, dass keine Notwendigkeit und Verpflichtung zu ihrer Leistung bestanden habe (OLG Wien 27. 10. 2008, 8 Ra 14/08z).

8. Lohnsteuerschaden durch Nachzahlung nach gewonnenem Anfechtungsprozess

Ein Arbeitnehmer klagte seinen Arbeitgeber nach einer Entlassung auf Feststellung des aufrechten Bestands des Dienstverhältnisses. Der Arbeitgeber ist in diesem Fall vor Auszahlung des laufenden Entgelts über den Entlassungszeitpunkt hinaus berechtigt, die Entscheidung des Erstgerichts abzuwarten. Dass die summierte Auszahlung des rückständigen laufenden Arbeitsentgelts im Falle einer klagsstattgebenden Entscheidung zu einer höheren Lohnsteuerbelastung für den Arbeitnehmer führt (im Verhältnis zu einer monatlichen Auszahlung der Bezüge), führt aber zu keinem Schadenersatzanspruch des Arbeitnehmers (OLG Wien 22. 8. 2008, 9 Ra 32/08d).

9. Anspruch auf Aktienoption nach unberechtigter Entlassung

Die Einräumung von Aktienoptionen und damit die Gewährung einer Gewinnchance fällt unter den arbeitsrechtlichen Entgeltbegriff.
Im vorliegenden Fall wurde dem Arbeitnehmer ein Aktienoptionsrecht vertraglich eingeräumt. Vereinbart war, dass im Fall einer Auflösung des Dienstverhältnisses die Aktienansprüche betreffend jenen Teil der zugeteilten Stammaktien verfallen, hinsichtlich deren der Arbeitnehmer noch keinen unverfallbaren Anspruch erworben hat. In weiterer Folge wurde der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber unberechtigt entlassen. Dadurch tritt jedoch kein Anspruchsverlust ein: Bis zur Entlassung hat der Arbeitgeber einen aliquoten Geldanspruch anerkannt; ab dem Entlassungszeitpunkt besteht ein Anspruch auf die restlichen der Vereinbarung unterliegenden Aktienoptionen als Schadenersatzanspruch für den Zeitraum der Kündigungsentschädigung. (OLG Wien 16. 1. 2009, 9 Ra 154/08w).

10. Unzulässiges Werturteil im Dienstzeugnis

Die Formulierung eines (ehemaligen) Arbeitgebers im Dienstzeugnis, der Arbeitnehmer habe alle ihm übertragenen Aufgaben „zur vollen Zufriedenheit“ erledigt, verstößt gegen das Erschwerungsverbot. In der Praxis ist es vielmehr üblich, die Wendung „zur vollsten Zufriedenheit“ – trotz ihrer sprachlichen Unrichtigkeit – zu gebrauchen.
Überdies verstößt diese Formulierung auch gegen das Wahrheitsgebot, wenn der Arbeitnehmer wegen beharrlicher Verletzung der Dienstpflichten berechtigt entlassen wurde; in diesem Fall besteht nur ein Anspruch auf ein „einfaches Dienstzeugnis“ (OGH 17. 12. 2008, 9 ObA 164/08w).

11. Unzureichende Kundmachung einer Betriebsvereinbarung

Eine Betriebsvereinbarung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat kann gegenüber den Arbeitnehmern nur dann Wirksamkeit erlangen, wenn sie ordnungsgemäß im Betrieb kundgemacht wurde. Zur gehörigen Kundmachung genügt es nicht, die Betriebsvereinbarung im Betrieb aufzulegen; den Arbeitnehmern ist vielmehr auch in einer geeigneten Verlautbarungsmethode (zB Anschlag oder Aushang) zur Kenntnis zu bringen, dass eine Betriebsvereinbarung abgeschlossen wurde und an welchem Ort und zu welchen Zeiten eine Einsichtnahme möglich ist.
Das Publizitätserfordernis kann nicht durch einen Jour fixe der Bereichsleiter oder durch einen Hinweis durch einen Vertreter des Betriebsrates bei der Weihnachtsfeier ersetzt werden, wenn der einzelne Arbeitnehmer an diesen Veranstaltungen nicht teilnahm (OGH 28. 1. 2009, 9 ObA 168/07g).

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