Rechtsprechung 04/10

1. Unzulässige Abgeltung Überstunden

Nach einer Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes ist es zulässig, durch ein den kollektivvertraglichen Mindestlohn übersteigendes laufendes Entgelt die Sonderzahlungen abzugelten. Allerdings ist eine einzelvertragliche Vereinbarung unwirksam, wonach mit der Überzahlung über den kollektivvertraglichen Mindestlohn auch der Anspruch eines Dienstnehmers auf Einrechnung der regelmäßig geleisteten Überstunden in Nichtleistungszeiten (Urlaub, Krankenstand und Feiertag) abgegolten werden soll. Eine solche Regelung kann Dienstnehmer nämlich – so der Verwaltungsgerichtshof – dazu verleiten, Urlaube und Arbeitsruhe nicht in Anspruch zu nehmen und Krankheiten nicht ausreichend auszuheilen, um nicht eine Einkommenseinbuße hinnehmen zu müssen (VwGH 13. 5. 2009, 2006/08/0226).
2. Austrittsrecht bei drohender Insolvenz

Das „ungebührliche Vorenthalten von Entgelt“ stellt einen wichtigen Grund dar, der den Dienstnehmer zum vorzeitigen Austritt mit sofortiger Wirkung aus dem Dienstverhältnis berechtigt. Für die Beurteilung, ob das Vorenthalten des Entgelts ungebührlich ist, ist allein auf den Zeitpunkt der Austrittserklärung und nicht auf spätere Entwicklungen abzustellen. Gibt der Arbeitgeber den Arbeitnehmern den Eintritt seiner Zahlungsunfähigkeit bekannt, hängt es von den jeweiligen Umständen des Einzelfalls ab, ob einem Arbeitnehmer in dieser Situation ein weiterer Verbleib im Arbeitsverhältnis zumutbar ist. Dass nach dem Austritt des Arbeitnehmers der Ausgleich bzw Konkurs über das Vermögen des Arbeitgebers eröffnet wird, ist für die Frage der Berechtigung des Austritts daher ohne unmittelbare Bedeutung (OGH 26. 8. 2009, 9 ObA 87/08x).
3. Unfall bei privater Verrichtung auf Dienstreise

Private, dem persönlichen Lebensbereich zuzuzählende Verrichtungen, wie zB Schlafen, Essen, Waschen oder das Wechseln der persönlichen Wäsche, sind grundsätzlich auch auf dienstlichen Reisen nicht versichert. Kommt daher ein Dienstnehmer auf einer Dienstreise im Hotelzimmer zu Sturz, nachdem er seine Toilettetasche im Badezimmer abgelegt hatte, ist dies der persönlichen, nicht versicherungsgeschützten Lebenssphäre zuzurechnen. Wurde der Unfall auch nicht durch besondere Gefahrenmomente im Bereich des Hotelzimmers (mit-)verursacht, liegt kein geschützter Arbeitsunfall vor (OGH 10. 11. 2009, 10 ObS 129/09g).
4. Verstoß gegen Kollektivvertrag – Unterlassungsklage des Betriebsrats

Der Betriebsrat ist mangels Aktivlegitimation nicht berechtigt, im eigenen Namen Ansprüche der Arbeitnehmer (hier: Recht auf Einhaltung der kollektivvertraglich geregelten Mindestruhezeiten) mit einer Unterlassungsklage gegen den Arbeitgeber geltend zu machen. Zur gerichtlichen Geltendmachung von Individualansprüche von Arbeitnehmern steht dem Betriebsrat nur ein Feststellungsverfahren (gerichtet auf Feststellung, dass ein bestimmtes Verhalten des Arbeitgebers dem Kollektivvertrag widerspricht) offen (OGH 15. 12. 2009, 9 ObA 112/09z).
5. Abgabe eines belastenden Anerkenntnisses unter Druck

Hat ein Mitarbeiter einer Supermarktfiliale entgegen den im Unternehmen geltenden Personalrichtlinien mehrfach Waren ohne vorherige Bezahlung konsumiert und die Bezahlung mit Zustimmung des Filialleiters erst am Abend oder am nächsten Arbeitstag nachgeholt, rechtfertigt dieses Verhalten noch keine Entlassung wegen Vertrauensunwürdigkeit. Auch wenn der Arbeitnehmer ein Gesprächsprotokoll einer
Befragung durch den Arbeitgeber und Berufsdetektive unterfertigt, womit er einen von ihm verursachten Schaden durch die widerrechtliche Konsumation von Waren akzeptiert, kann dies nicht als Anerkenntnis einer Verfehlung gewertet werden, die eine Entlassung und einen Schadenersatzanspruch des Arbeitgebers zu begründen vermöchte, wenn der Arbeitnehmer bei dem Gespräch unter Druck gesetzt wurde (OLG Wien 20. 5. 2009, 10 Ra 147/08y).
6. Streit über Gehaltserhöhung – Entlassung unberechtigt

Besteht zwischen Arbeitnehmer und Geschäftsführer ein Missverständnis hinsichtlich einer möglichen Gehaltserhöhung nach Absolvieren einer Einarbeitungsphase und kommt es diesbezüglich zu einem lauten Streitgespräch, das darin gipfelt, dass sich beide Parteien gegenseitig anschreien, ohne aber dabei beleidigend zu werden, ist darin noch kein Entlassungsgrund zu sehen. Dies gilt insbesondere dann, wenn die Erhöhung der Lautstärke des Streitgesprächs vom Vertreter des Arbeitgebers ausgeht, sodass dieser maßgeblich zur Entwicklung des Streitgesprächs beigetragen hat (OLG Wien 28. 10. 2009, 7 Ra 118/09p).
7. Umwandlung einer Entlassung in Dienstgeberkündigung

Den Parteien des Arbeitsvertrages steht es grundsätzlich frei, eine Beendigungsart einvernehmlich in eine andere umzuwandeln. Ob und inwieweit eine derartige „Umwandlung“ auch mehrmals möglich ist, ist mangels spezieller rechtlicher Schranken im Rahmen der allgemeinen Grenzen der Zulässigkeit und Wirksamkeit von Vereinbarungen zu beurteilen.

Im vorliegenden Fall haben Arbeitgeber und Arbeitnehmer eine ausgesprochene Entlassung zunächst in eine einvernehmliche Auflösung und dann in eine Arbeitgeberkündigung umgewandelt, um die Abfertigungsansprüche des Arbeitnehmers gegen die Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse zu wahren. Nach Ansicht des Obersten Gerichtshofes sind diese Vereinbarungen nur dann sittenwidrig, wenn die Entlassung berechtigt erfolgt ist. Konnte hingegen der Arbeitgeber die Entlassung auf keinen wichtigen Grund stützen, war die einvernehmliche Änderung des Beendigungsgrundes zulässig und besteht der Abfertigungsanspruch zu Recht (OGH 27. 8. 2009, 8 ObA 42/09y).
8. Kein Wahlrecht zur Betriebsratswahl nach Ablauf der Kündigungsfrist

Da eine Kündigung das Dienstverhältnis trotz gerichtlicher Anfechtung durch den Arbeitnehmer grundsätzlich mit Ablauf der Kündigungsfrist beendet (es sei denn, die Kündigungsanfechtung war bereits vor Ablauf der Kündigungsfrist erfolgreich), steht dem Arbeitnehmer nach Ablauf der Kündigungsfrist weder das aktive noch das passive Wahlrecht für den Betriebsrat zu. Damit kann aber der gekündigte Arbeitnehmer, der ein Antreten bei der anstehenden Betriebsratswahl beabsichtigt, auch nicht durch ein Betretungsverbot für das Betriebsgelände an der Ausübung arbeitsverfassungsrechtlich gewährleisteter Rechte gehindert sein, deren Durchsetzung durch eine einstweilige Verfügung zu sichern wäre (OLG Wien 8. 10. 2009, 7 Ra 111/09h).
9. Hinweis auf Beendigungsart in Dienstzeugnis unzulässig

Ein Dienstzeugnis darf keine – auch nicht indirekte – Angaben enthalten, die objektiv geeignet wären, dem Arbeitnehmer die Erlangung einer neuen Dienststelle zu erschweren. Daraus folgt, dass der Hinweis auf die Art der Lösung des Dienstverhältnisses (hier: Arbeitnehmerkündigung) vom Arbeitgeber grundsätzlich zu unterlassen ist, es sei denn, der Arbeitnehmer besteht ausdrücklich auf einer Erwähnung (OLG Wien 26. 11. 2009, 10 Ra 85/09g).
10. Schadenersatzanspruch bei verspäteter Ausstellung eines Dienstzeugnisses

Stellt ein Arbeitgeber das vom Arbeitnehmer nach Beendigung des Dienstverhältnisses verlangte Dienstzeugnis erheblich verspätet aus (hier: nach rund 7 Monaten), besteht grundsätzlich ein Schadenersatzanspruch des Arbeitnehmers, für dessen Geltendmachung die erleichterten Beweislastregeln des Anscheinsbeweises gelten. Da die verspätete Ausstellung eines Dienstzeugnisses typischerweise dazu führen kann, dass ein Arbeitnehmer keinen neuen Arbeitsplatz findet, hat der Arbeitgeber den Nachweis zu erbringen, dass die verspätete Ausstellung des Dienstzeugnisses im konkreten Fall keinen Einfluss auf die Arbeitsplatzchancen des Arbeitnehmers gehabt hat (OLG Wien 16. 12. 2009, 8 Ra 60/09s).
11. Kollektivvertragswechsel bei Betriebsübergang

Im Falle eines Kollektivvertragswechsels ist eine fragmentarische Weitergeltung des früheren Kollektivvertrages für Bereiche, die im neuen Kollektivvertrag nicht geregelt sind, zu verneinen. Somit ist auch im Falle eines Kollektivvertragswechsels kraft Betriebsübergangs eine vollständige Ablösung des Veräußererkollektivvertrags durch den Erwerberkollektivvertrag anzunehmen.

Der Umstand, dass die kollektivvertragliche Grundlage für den Bezug einer Betriebspension durch Wechsel in einen anderen Kollektivvertrag wegfällt, führt nicht dazu, dass damit ein Individualanspruch der Arbeitnehmer entsteht (OGH 26. 1. 2010, 9 ObA 123/09t).

Rechtsprechung 05/09

Ausländerbeschäftigung -Übergangsregelung für Bulgarien und Rumänien bis 31. 12. 2011

Österreich hat der Europäischen Kommission bekannt gegeben, dass die Übergangsregelungen zur Arbeitnehmerfreizügigkeit und Dienstleistungsfreiheit für bulgarische und rumänische Arbeitskräfte um weitere 3 Jahre bis 31. 12. 2011 verlängert werden. Die betroffenen Dienstnehmer haben daher bis dahin keinen freien Zugang zum österreischiischen Arbeitsmarkt (sondern benötigen Beschäftigungsbewilligungen). Eine weitere Verlängerung um 2 Jahre, also bis längstens 31. 12. 2013, ist möglich.

Die österreichische Bundesregierung hat der EU-Kommission weiters die Absicht bekannt gegeben, die Übergangsbestimmungen gegenüber den anderen „neuen“ Mitgliedstaaten (Tschechische Republik, Slowakei, Estland, Lettland, Litauen, Slowenien, Polen, Ungarn) bis 2011 zwar grundsätzlich aufrechtzuerhalten, aber weitere Öffnungen des österreichischen Arbeitsmarktes für qualifizierte Arbeitskräfte in die Wege zu leiten.

Rechtsprechung

1. Strafbarkeit der illegalen Verwendung überlassener Ausländer

Nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz haftet im Falle einer Arbeitskräfteüberlassung neben dem als Arbeitgeber der überlassenen Arbeitskräfte (=Überlasser) auch der Beschäftiger. Demnach können sowohl der Beschäftiger als der Überlasser (von überlassenen Arbeitskräften) Täter einer Verwaltungsübertretung sein und bestraft werden (VwGH 8. 8. 2008, 2008/09/0029),.

2. Unberechtigte Entlassung eines Geschäftsführers

Ein nur kollektivvertretungsbefugter Geschäftsführer unterfertigte alleine (dh ohne zweiten Geschäftsführer oder Prokuristen) einen vom Betriebsrat vorgelegten Sozialplan, weil er dem Unternehmen helfen wollte, die Mitarbeiter fair zu behandeln. Der Sozialplan wurde nicht wirksam, weil neben dem Geschäftsführer kein weiterer kollektivvertretungsbefugter Prokurist des Unternehmens mitunterschrieb. Dieses Verhalten des Geschäftsführers rechtfertigt – so der Oberster Gerichtshof – allein noch nicht seine Entlassung wegen Vertrauensunwürdigkeit. Bei der Beurteilung der Frage der Zumutbarkeit der weiteren Beschäftigung kann die Folgenlosigkeit der Unterfertigung durch den Geschäftsführer nämlich nicht völlig ausgeblendet werden (OGH 20. 8. 2008, 9 ObA 101/08f).

3. Entlassung nach Verstoß gegen Dienstanweisungen

Eine als Kassierin in einem Supermarkt tätige Arbeitnehmerin verstieß gegen drei ausdrückliche Dienstanweisungen, deren Zweck es unter anderem ist, einen Diebstahlsverdacht erst gar nicht aufkommen zu lassen, – nämlich während der Dienstzeit das Verkaufslokal nicht zu verlassen, zum Eigenverbrauch bestimmte Waren nicht während der Dienstzeit an sich zu nehmen und derartige Waren sofort bei einer anderen Kassenkraft zu bezahlen. Da die Dienstnehmerin diese Weisungen missachtete, kam der Oberste Gerichtshof zu dem Schluss, dass diese kumulierten Verstöße der Arbeitnehmerin nicht nur als Ordnungswidrigkeiten zu qualifizieren sind, sondern dass das Verhalten den Entlassungsgrund der Vertrauensunwürdigkeit erfüllt (OGH 8. 10. 2008, 9 ObA 134/08h).

4. Unzulässige Feststellungsklage nach zugestandener Unwirksamkeit der Kündigung

Bei Kündigungen muss allgemein zwischen der Unwirksamkeit einer Kündigung – hier: weil das gesetzlich vorgeschrieben betriebliche Vorverfahren nicht eingehalten wurde (dh Verständigung des Betriebsrates vor Ausspruch der Kündigung) – und der Anfechtbarkeit der (zunächst schwebend rechtswirksamen) Kündigung wegen eines Anfechtungsgrundes unterschieden werden. Die Unwirksamkeit der Kündigung ist mit der Klage auf Feststellung des Fortbestands des Arbeitsverhältnisses geltend zu machen; die Anfechtung erfolgt mit Rechtsgestaltungsklage und führt im Falle ihres Erfolgs zur (rechtsgestaltenden) Aufhebung der Kündigung.
Im vorliegenden Fall hat der Arbeitgeber vor der Kündigung eines Arbeitnehmers am 17. 12. 2004 das betriebliche Vorverfahren nicht eingehalten, sodass die Kündigung unwirksam war und das Arbeitsverhältnis nicht beendet hat. Die Nichteinhaltung des Vorverfahrens wurde dem Arbeitnehmer mit Schreiben vom 20. 12. 2004 mitgeteilt und gleichzeitig die neuerliche Einleitung des Vorverfahrens angekündigt. Es ist daher davon auszugehen, dass gar nicht strittig war, dass die Kündigung vom 17. 12. 2004 unwirksam war und das Arbeitsverhältnis nicht beendet hat. Ist aber der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien nicht strittig, fehlt es am erforderlichen Interesse an einer entsprechenden gerichtlichen Feststellung.
Die Meinung des Arbeitnehmers, der Arbeitgeber hätte die Rücknahme der Kündigung anbieten müssen, worauf er über die Annahme dieses Anbots entscheiden hätte können, entbehrt daher – weil gar keine wirksame Kündigung vorlag – jeglicher Grundlage (OGH 20. 8. 2008, 9 ObA 29/08t).

5. Sozialwidrigkeit trotz hoher Pensionsleistung

Bei einem Arbeitnehmer führte die Kündigung zu einer Bruttoeinkommensminderung von rund 54 %. Dies stellt – so der Oberste Gerichtshof – auch unter Zugrundelegung des relativ hohen, dem Arbeitnehmer verbleibenden Bruttoeinkommens (hier: Administrativpension seines ehemaligen Arbeitgebers in Höhe von ? 3.466,30 brutto monatlich) eine wesentliche Interessenbeeinträchtigung dar.
Überdies hätte der 1953 geborene Arbeitnehmer mit einer Arbeitslosigkeit von 12 Monaten oder länger zu rechnen gehabt, weswegen von der Sozialwidrigkeit der Kündigung auszugehen war (OGH 14. 10. 2008, 8 ObA 62/08p).

6. Kündigung nach Krankenstand

Ein ein Arbeitnehmer wurde nach einem mehr als 2 Jahre dauernden Krankenstand und vergeblichen Versuchen des Arbeitgebers, den Arbeitnehmer zu leichteren Tätigkeiten im Unternehmen einzusetzen, schließlich gekündigt. Diese Kündigung ist – so entschied der Oberste Gerichtshof – selbst bei Vorliegen einer Beeinträchtigung wesentlicher Interessen des Arbeitnehmers nicht sozialwidrig. Derartig lange Krankenstände werden nämlich üblicherweise auf dem Arbeitsmarkt nicht mehr in Kauf genommen (OGH 2. 9. 2008, 8 ObA 48/08d).

7. Entlohnung nicht angeordneter Überstunden

Für die rechtliche Qualifikation von Arbeitsleistungen als Überstunden und vor allem für den Anspruch des Arbeitnehmers auf eine zusätzliche Vergütung muss die Überstundenleistung zumindest im Einverständnis mit dem Arbeitgeber erfolgt sein. Dies kann durch ausdrückliche Anordnung oder Genehmigung erfolgen, aber auch – konkludent – dadurch, dass der Arbeitgeber zusätzliche Arbeitsleistungen duldet und entgegennimmt. Insofern ist auch eine vorherige Anzeige des Arbeitnehmers, dass Überstunden notwendig wären, nicht erforderlich. Entscheidend ist vielmehr, ob der Arbeitnehmer aus dem bisherigen Verhalten des Arbeitgebers auf dessen Einverständnis schließen durfte. Zusätzliches Bewusstsein des Arbeitgebers, Überstunden auch bezahlen zu müssen, ist nicht erforderlich.
Ein Arbeitgeber kann daher die Bezahlung von Überstunden, die er geduldet und entgegengenommen hat, weder unter Berufung darauf verweigern, dass er sie nicht angeordnet hat, noch damit, dass keine Notwendigkeit und Verpflichtung zu ihrer Leistung bestanden habe (OLG Wien 27. 10. 2008, 8 Ra 14/08z).

8. Lohnsteuerschaden durch Nachzahlung nach gewonnenem Anfechtungsprozess

Ein Arbeitnehmer klagte seinen Arbeitgeber nach einer Entlassung auf Feststellung des aufrechten Bestands des Dienstverhältnisses. Der Arbeitgeber ist in diesem Fall vor Auszahlung des laufenden Entgelts über den Entlassungszeitpunkt hinaus berechtigt, die Entscheidung des Erstgerichts abzuwarten. Dass die summierte Auszahlung des rückständigen laufenden Arbeitsentgelts im Falle einer klagsstattgebenden Entscheidung zu einer höheren Lohnsteuerbelastung für den Arbeitnehmer führt (im Verhältnis zu einer monatlichen Auszahlung der Bezüge), führt aber zu keinem Schadenersatzanspruch des Arbeitnehmers (OLG Wien 22. 8. 2008, 9 Ra 32/08d).

9. Anspruch auf Aktienoption nach unberechtigter Entlassung

Die Einräumung von Aktienoptionen und damit die Gewährung einer Gewinnchance fällt unter den arbeitsrechtlichen Entgeltbegriff.
Im vorliegenden Fall wurde dem Arbeitnehmer ein Aktienoptionsrecht vertraglich eingeräumt. Vereinbart war, dass im Fall einer Auflösung des Dienstverhältnisses die Aktienansprüche betreffend jenen Teil der zugeteilten Stammaktien verfallen, hinsichtlich deren der Arbeitnehmer noch keinen unverfallbaren Anspruch erworben hat. In weiterer Folge wurde der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber unberechtigt entlassen. Dadurch tritt jedoch kein Anspruchsverlust ein: Bis zur Entlassung hat der Arbeitgeber einen aliquoten Geldanspruch anerkannt; ab dem Entlassungszeitpunkt besteht ein Anspruch auf die restlichen der Vereinbarung unterliegenden Aktienoptionen als Schadenersatzanspruch für den Zeitraum der Kündigungsentschädigung. (OLG Wien 16. 1. 2009, 9 Ra 154/08w).

10. Unzulässiges Werturteil im Dienstzeugnis

Die Formulierung eines (ehemaligen) Arbeitgebers im Dienstzeugnis, der Arbeitnehmer habe alle ihm übertragenen Aufgaben „zur vollen Zufriedenheit“ erledigt, verstößt gegen das Erschwerungsverbot. In der Praxis ist es vielmehr üblich, die Wendung „zur vollsten Zufriedenheit“ – trotz ihrer sprachlichen Unrichtigkeit – zu gebrauchen.
Überdies verstößt diese Formulierung auch gegen das Wahrheitsgebot, wenn der Arbeitnehmer wegen beharrlicher Verletzung der Dienstpflichten berechtigt entlassen wurde; in diesem Fall besteht nur ein Anspruch auf ein „einfaches Dienstzeugnis“ (OGH 17. 12. 2008, 9 ObA 164/08w).

11. Unzureichende Kundmachung einer Betriebsvereinbarung

Eine Betriebsvereinbarung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat kann gegenüber den Arbeitnehmern nur dann Wirksamkeit erlangen, wenn sie ordnungsgemäß im Betrieb kundgemacht wurde. Zur gehörigen Kundmachung genügt es nicht, die Betriebsvereinbarung im Betrieb aufzulegen; den Arbeitnehmern ist vielmehr auch in einer geeigneten Verlautbarungsmethode (zB Anschlag oder Aushang) zur Kenntnis zu bringen, dass eine Betriebsvereinbarung abgeschlossen wurde und an welchem Ort und zu welchen Zeiten eine Einsichtnahme möglich ist.
Das Publizitätserfordernis kann nicht durch einen Jour fixe der Bereichsleiter oder durch einen Hinweis durch einen Vertreter des Betriebsrates bei der Weihnachtsfeier ersetzt werden, wenn der einzelne Arbeitnehmer an diesen Veranstaltungen nicht teilnahm (OGH 28. 1. 2009, 9 ObA 168/07g).

Rechtsprechung 06/07

Gesetzesentwürfe

Änderung des Kinderbetreuungsgeldgesetz (KBGG)

Mit dem Ministerialentwurf vom 14. 6. 2007 soll das KBGG geändert werden.
Das Kinderbetreuungsgeld kann derzeit nur in einer bestimmten, einheitlichen Höhe bezogen werden. Dies ist besonders für jene Eltern nachteilig, die nur für eine kürzere Zeit aus dem Erwerbsleben aussteigen möchten. Das Regierungsprogramm sieht daher die Flexibilisierung des Kinderbetreuungsgeldes durch eine Wahlmöglichkeit für die Eltern sowie die Anhebung der Zuverdienstgrenze vor. Dadurch soll die Wahlfreiheit der Eltern mit dem Ziel einer verbesserten Vereinbarkeit von Familie und Beruf erhöht werden. Im Einzelnen sieht der vorliegende Begutachtungsentwurf va folgende Änderungen bzw Neuregelungen vor:

1. Schaffung einer Wahlmöglichkeit beim KBG
Ab 1.1.2008 soll für Eltern eine Wahlmöglichkeit bestehen, ob sie das Kinderbetreuungsgeld entweder
· zu einem Tagsatz von ? 14,53 bis maximal zur Vollendung des 30./36. Lebensmonates des Kindes oder
· zu einem Tagsatz von ? 26,60 bis maximal zur Vollendung des 15. Lebensmonates des Kindes (bei Inanspruchnahme durch nur einen Elternteil) bzw des 18. Lebensmonates des Kindes (bei Inanspruchnahme auch durch den zweiten Elternteil) beziehen möchten.  Die Entscheidung für eine Variante soll anlässlich der ersten Antragstellung auf KBG für das jeweilige Kind zu treffen sein.  Wurde die Kurzleistung gewählt, so soll eine Kürzung um die Hälfte bei Nichtdurchführung bzw nicht vollständiger/gehöriger Durchführung oder Nichtnachweis der Mutter-Kind-Pass-Untersuchungen (in diesen Fällen nur die ersten 9 Untersuchungen des Mutter-Kind-Pass-Programmes) ab dem 13. Lebensmonat des Kindes erfolgen.

2. Anhebung der Zuverdienstgrenzen
Das Regierungsprogramm sieht im Sinne einer besseren Vereinbarkeit von Familie und Beruf eine Anhebung der Zuverdienstgrenze vor. Es soll daher für Zeiträume ab dem 1.1.2008 die jährliche Grenze auf ? 16.200,- pro Kalenderjahr angehoben werden.

3. Einschleifregelung bei Überschreiten der Zuverdienstgrenze
Derzeit muss bei Überschreiten der Zuverdienstgrenze das gesamte, im betreffenden Kalenderjahr gebührende Kinderbetreuungsgeld zurückgefordert werden, sofern nicht ein Härtefall vorliegt. Dies scheint unverhältnismäßig, weswegen es in Hinkunft zu einer Einschleifregelung kommen soll. Überschreitet jemand etwa die Zuverdienstgrenze um ? 500,-, so verringert sich das für dieses Kalenderjahr gebührende (ausgezahlte) Kinderbetreuungsgeld um diesen Betrag und es muss nicht das gesamte KBG zurückgezahlt werden.

4. Geplantes Inkrafttreten der Änderungen
Die Bestimmungen hinsichtlich der Flexibilisierung des Kinderbetreuungsgeldes sollen mit 1.1.2008 in Kraft treten und für Geburten nach dem 31.12.2007 gelten. Die Erhöhung der Zuverdienstgrenzen beim Kinderbetreuungsgeld soll jedoch ab 1.1.2008 für alle Bezieher gelten.

Rechtsprechung

1. Arglistig veranlasster Irrtum über eine Pensionsabfindung

Bei einer einzelvertraglichen Pensionsvereinbarung handelt es sich um ein entgeltliches Geschäft, bei dem der Arbeitnehmer vorgeleistet hat. Ist einem Arbeitnehmer lange vor Inkrafttreten des BPG eine „Altersrente“ auf einzelvertraglicher Basis zugesichert worden und veranlasst ihn der Arbeitgeber im Beendigungsstadium seines Arbeitsverhältnisses arglistig zu einem Verzicht auf sämtliche Pensionsansprüche (hier: durch Suggerieren des Eindrucks, dass die Betriebspension „gemäß BPG“ aufgrund sämtlicher Anwartschaften abgefunden würde, obwohl nur die Anwartschaften seit Inkrafttreten des BPG abgefunden werden), steht dem Arbeitnehmer grundsätzlich das Recht auf Vertragsanpassung durch Abfindung auch der vor dem Inkrafttreten des BPG erworbenen Anwartschaften zu (OGH 2.3.2007, 9 ObA 37/06s).
2. Schlüssig angeordnete Überstunden

Die Anordnung von Überstunden kann auch schlüssig erfolgen; dies trifft dann zu, wenn die vom Arbeitnehmer geforderten Leistungen nicht innerhalb der Normalarbeitszeit erbracht werden können und er deshalb Überstunden leistet, die der Arbeitgeber entgegennimmt. Hat daher ein Arbeitgeber die vom Arbeitnehmer geleisteten Überstunden geduldet und entgegengenommen, hat er diese auch angeordnet, sodass diese als Überstundenarbeit zu beurteilen und entsprechend zu entlohnen sind (OLG Wien 25. 7. 2006, 7 Ra 94/06d).
3. Entgelt eines begünstigten Behinderten

Wurde ein begünstigter Behinderter für den Zeitraum des Verfahrens betreffend Zustimmung zur Kündigung vom Arbeitgeber „bei vollen Bezügen“ dienstfrei gestellt, hat er keinen Anspruch auf Zulagen zu seinem Gehalt, wenn er infolge seiner Dienstunfähigkeit auch ohne Dienstfreistellung die zulagepflichtigen Tätigkeiten nicht verrichten hätte können (OGH 28.3.2007, 9 ObA 143/06d).
4. Zustimmung des BR zu verschlechternder Versetzung

Eine dauernd verschlechternde Versetzung bedarf gemäß § 101 ArbVG zu ihrer Rechtswirksamkeit der Zustimmung des Betriebsrats. Da die Zustimmung des Betriebsrates vor dem Vollzug der Versetzung eingeholt werden muss, kann eine erst nach der erfolgten Versetzung abgegebene Erklärung des Betriebsrats keine wirksame Zustimmung sein. Die rechtsgestaltende Zustimmung wirkt nur ex nunc und nicht ex tunc. Eine Zustimmung des Betriebsrats zu einer bereits tatsächlich vorgenommenen Versetzung könnte daher nur dann als eine dem Gesetz entsprechende Zustimmung angesehen werden, wenn die Versetzung wiederholt worden wäre (OGH 18.10.2006, 9 ObA 67/06b).
5. Einvernehmliche Lösung bei Unkenntnis der Schwangerschaft

Unterfertigt eine Arbeitnehmerin während des für die Dauer der Behaltepflicht im Anschluss an ihr Lehrverhältnis befristeten Arbeitsverhältnisses eine einvernehmliche Auflösung, ohne von ihrer Schwangerschaft Kenntnis zu haben, so kann sie im Falle der unmittelbaren Bekanntgabe der Schwangerschaft nach deren Kenntniserlangung und sofortiger Übermittlung der Schwangerschaftsbestätigung die Unwirksamkeit der Auflösung zum vereinbarten Termin geltend machen. Das Dienstverhältnis verlängert sich dann bis zum Beginn des generellen oder individuellen Beschäftigungsverbots (idR 8 Wochen vor dem Geburstermin) (OGH 2.3.2007, 9 ObA 10/06w).
6. Entlassung wegen Weitergabe des Zugangs zu Gehaltsdaten

Gibt ein Arbeitnehmer sein zufällig erlangtes Wissen um den Zugang zu den Lohn- und Gehaltsdateien auf einem grundsätzlich den Arbeitnehmern verborgenen Server an andere Arbeitskollegen weiter, wodurch es in der Folge zu Unruhe in der Belegschaft kommt, ist dieses Verhalten der unmittelbaren Weitergabe von der Geheimhaltungspflicht unterliegenden Daten gleichzuhalten und berechtigt den Arbeitgeber zur Entlassung (OLG Wien 26. 6. 2006, 10 Ra 43/06a).
7. Entlassung wegen Spesenbetrugs

Verrechnet ein Außendienstmitarbeiter für die mit seinem Privathandy dienstlich geführten Telefongespräche zu hohe Spesen, verwirklicht dies den Entlassungsgrund der Untreue.
Da die zur Aufklärung des Sachverhaltes (insbesondere des Umfangs der vom Arbeitnehmer eingeräumten Mehrverrechnungen) notwendigen Einzelgesprächsnachweise nur vom Angestellten vorgelegt werden konnten, durfte der Arbeitgeber mit dem Ausspruch der Entlassung so lange zuwarten, bis die mehrmals eingeforderten Unterlagen vom Arbeitnehmer vollständig vorgelegt wurden (OGH 2.3.2007, 9 ObA 20/07t).
8. Zueignung von Firmeneigentum – Entlassung

Kann ein Arbeitnehmer über die Waren seines Arbeitgebers weitgehend ohne besondere Kontrolle verfügen, verwirklicht es den Entlassungstatbestand der Vertrauensunwürdigkeit, wenn er sich ein als Spende für das Unternehmen angebotenes Gerät selbst aneignet bzw dieses dann an einen anderen Gewerbetreibenden vermittelt, obwohl ihm bereits einmal, als er einen Gegenstand des Arbeitgebers an sich genommen hat, ausdrücklich untersagt wurde, sich Waren aus dessen Bestand anzueignen (OGH 18.4.2007, 8 ObA 67/06w).
9. Entlassung nach Schwarzgeldzahlungen

Hat ein Geschäftsführer ohne Wissen des Alleingesellschafters des Unternehmens bestimmte Bonifikationen „schwarz“ als „Gutschrift“ direkt aus der Firmenkassa auszahlen lassen, um sich selbst und anderen Arbeitnehmern die Lohnsteuer zu ersparen, wird dadurch der Entlassungsgrund der Vertrauensunwürdigkeit verwirklicht (OGH 18.12.2006, 8 ObA 94/06s).
10. Entlassung wegen halbstündiger Verspätung

Eine halbstündige Verspätung einer am Check-in-Schalter eines Flughafens beschäftigten Arbeitnehmerin kann aufgrund des für die durchzuführenden Tätigkeiten knapp bemessenen Zeitraumes, des großen Andrangs an Fluggästen und der angespannten Konkurrenzsituation unter Fluggesellschaften als „erhebliche Zeit“ gewertet werden, sodass dieses Dienstversäumnis den Arbeitgeber zur Entlassung der – bereits zweimal wegen Verspätungen verwarnten – Arbeitnehmerin berechtigt (OGH 20.12.2006, 9 ObA 126/06d).
11. Verzicht auf Entlassung durch Verwarnung

Die Erteilung einer Ermahnung oder Verwarnung des Arbeitnehmers durch den Arbeitgeber als Reaktion auf dessen Fehlverhalten ist regelmäßig als Verzicht auf eine Entlassung zu werten (OGH 15.11.2006, 9 ObA 122/06s).
12. Umdeutung eines unterstellten Austritts in Entlassung

Unterstellt der Arbeitgeber einem Arbeitnehmer, der unentschuldigt dem Dienst ferngeblieben ist, einen vorzeitigen Austritt, ist dies als arbeitgeberseitige vorzeitige Beendigung des Dienstverhältnisses anzusehen. Wirksam wird die Auflösung des Dienstverhältnisses in jenem Zeitpunkt, zu dem der Arbeitnehmer von seiner Abmeldung wegen angeblichen vorzeitigen Austritts erfahren hat. Kann der Arbeitnehmer keinen rechtfertigenden Hinderungsgrund für sein Nichterscheinen zum Dienst nachweisen, erfolgte die Entlassung auch zu Recht (OLG Wien 17.8.2006, 9 Ra 84/06y).

Rechtsprechung 03/06

Neue Gesetze(sentwürfe)

I. 2. EU-Erweiterungs-Anpassungsgesetz – Ministerialentwurf
Gemäß Ministerialentwurf vom 21. 2. 2006 (391/ME NR 22. GP) soll für die als nächstes der EU beitretenden Staaten Bulgarien und Rumänien – wie für die am 1.5.2004 beigetretenen Staaten – ein Übergangsarrangement zur stufenweisen Herstellung der vollen Arbeitnehmerfreizügigkeit sowie des grenzüberschreitenden Einsatzes von Arbeitskräften im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit vorgesehen werden.
Das Übergangsarrangement soll jedem derzeitigen Mitgliedstaat die Möglichkeit bieten, seine nationalen Regeln für die Zulassung drittstaatsangehöriger Arbeitskräfte zum Arbeitsmarkt und zur grenzüberschreitenden Dienstleistung während einer Übergangsfrist von maximal 7 Jahren auch für Bürger Bulgariens und Rumäniens beizubehalten. Gleichzeitig ist jedoch – um den Willen zur schrittweisen Öffnung des Arbeitsmarktes zu unterstreichen – während der Weiteranwendung des nationalen Rechts danach zu trachten, den Arbeitskräften aus beiden Beitrittsländern einen verbesserten Zugang zum Arbeitsmarkt zu gewähren.
Das Datum des EU-Beitritts Bulgariens und Rumäniens wird voraussichtlich erst im Mai 2006 nach einem Bericht der Europäischen Kommission über die Beitrittsreife der beiden Staaten feststehen, wobei jeder Staat nach seinen eigenen Leistungen beurteilt und allenfalls ein unterschiedliches Beitrittsdatum – entweder 1. 1. 2007 oder 1. 1. 2008 – festgelegt werden wird.

II. Änderung von AVRAG und AngG –
BGBl (20. 3. 2006)

Mit den im Bundesgesetzblatt (BGBl I 2006/35 vom 16.3.2006 sowie BGBl I 2006/36 vom 17.3.2006 veröffentlichten Gesetzesänderungen wurde zum einen der Anwendungsbereich und die Anspruchsdauer bei Familienhospizkarenz ausgeweitet und zum anderen eine gesetzliche Regelung für den Rückersatz von Ausbildungskosten geschaffen. Weiters wurden die Bestimmungen über die Konkurrenzklausel dahingehend modifiziert, dass die Vereinbarung einer Konkurrenzklausel nur bei Dienstverhältnissen ab einer bestimmten Entgeltgrenze (ab EUR 2.125 pro Monat) wirksam ist.

Ausbildungskosten sind „die
· vom Arbeitgeber tatsächlich aufgewendeten Kosten
· für jene erfolgreich absolvierte Ausbildung, die
· dem Arbeitnehmer Spezialkenntnisse theoretischer und praktischer Art vermittelt, die dieser auch bei anderen Arbeitgebern verwerten kann. Einschulungskosten sind keine Ausbildungskosten“.
Ausbildungskosten sind rückforderbar, wobei eine schriftlichen Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer erforderlich ist. Die Vereinbarung der Rückforderung des während einer Ausbildung fortgezahlten Entgelts ist zulässig, sofern der Arbeitnehmer für die Dauer der Ausbildung von der Dienstleistung freigestellt ist.

Eine Verpflichtung zur Rückerstattung der Ausbildungskosten besteht insbesondere dann nicht, wenn:
· der Arbeitnehmer im Zeitpunkt des Abschlusses der Vereinbarung minderjährig war und nicht die Zustimmung des gesetzlichen Vertreters des Minderjährigen dazu vorliegt,
· das Dienstverhältnis nach mehr als 5 Jahren – in besonderen Fällen nach mehr als 8 Jahren – nach dem Ende der Ausbildung oder vorher durch Fristablauf (Befristung) geendet hat und
· die Höhe der Rückerstattungsverpflichtung nicht aliquot, berechnet vom Zeitpunkt der Beendigung der Ausbildung bis zum Ende der zulässigen Bindungsdauer, vereinbart wird.
Keine Rückzahlungsverpflichtung besteht weiters bei
· Beendigung eines Arbeitsverhältnisses während der Probezeit,
· unbegründeter Entlassung,
· begründetem vorzeitigen Austritt,
· Entlassung wegen dauernder Arbeitsunfähigkeit oder
· Kündigung durch den Arbeitgeber, es sei denn, der Arbeitnehmer hat durch schuldhaftes Verhalten dazu begründeten Anlass gegeben.
Die Regelungen über den Ausbildungskostenrückersatz treten mit 18.3.2006 in Kraft und gelten für nach diesem Zeitpunkt neu abgeschlossene Vereinbarungen über einen Ausbildungskostenrückersatz.

Rechtsprechung

1. Abwerbung von Dienstnehmern und Übernahme allfälliger Abfertigungsansprüche

Ein neuer Dienstgeber, der einen Dienstnehmer abwerben will und sich zu diesem Zweck verpflichtet, die für den Fall der Verletzung einer Konkurrenzklausel vereinbarte Konventionalstrafe zu zahlen, handelt gemäß § 1 UWG sittenwidrig. Die Kenntnis der Konkurrenzklausel bei Abschluss des neuen Dienstvertrags reicht allein nicht aus, um eine Sittenwidrigkeit zu begründen. Auch ist es nicht sittenwidrig, wenn der neue Dienstgeber zusagt, im Fall der Selbstkündigung des Dienstnehmers beim alten Dienstgeber allfällige Abfertigungsansprüche zu übernehmen (OGH 29.11.2005, 4 Ob 190/05b)
2. Vergleich über Arbeitnehmereigenschaft und Pension

Ein bisher als selbstständig Erwerbstätiger behandelter Nachhilfelehrer klagte das Lernhilfeinstitut, bei dem er beschäftigt war auf Feststellung, dass sein Dienstverhältnis dem AngG unterliegt. In dem Verfahren schlossen die Parteien einen Vergleich. Es ist eindeutig, dass den Parteien bewusst war, dass mit dem verglichenen Verfahren pensionsrechtliche Fragen verknüpft sind. Die Bereinigungswirkung des abgeschlossenen Vergleichs erstreckt sich damit auch auf jenen Schaden, der dem Arbeitnehmer in der gesetzlichen Pension dadurch entsteht, dass ihn der Arbeitgeber nicht zur Pflichtversicherung gemäß § 4 Abs 1 ASVG angemeldet hatte (OGH 16.12.2005, 9 ObA 34/05y).
3. Verpflichtung zum Urlaubsverbrauch bei
Dienstfreistellung während 3-monatiger Kündigungsfrist

Es besteht keine Obliegenheit des Arbeitnehmers, den Urlaub gerade in der (längeren) Kündigungsfrist zu verbrauchen. Abgesehen von Fällen einer Treuepflichtverletzung (zB Verwendung der bezahlten Freizeit für Urlaubszwecke) oder eines Rechtsmissbrauchs (Schädigungsabsicht des Arbeitnehmers und krasses Missverhältnis zwischen Arbeitgeber- und Arbeitnehmer-Interessen) hat der Arbeitnehmer daher auch bei Nichtverbrauch des Urlaubs während einer längeren Kündigungsfrist mit Dienstfreistellung Anspruch auf Urlaubsersatzleistung (OGH 16.12.2005, 9 ObA 144/05z)
4. Vorzeitige Austritt bei sexueller Belästigung

ArbeitnehmerInnen, die von sexueller Belästigung betroffen sind, befinden sich in einer psychischen Ausnahmesituation und sind oftmals erst nach längerer Zeit in der Lage, sich zu artikulieren. Dieser Umstand ist bei Beurteilung der Rechtzeitigkeit des vorzeitigen Austritts aus dem Dienstverhältnis zu berücksichtigen. Demnach kann auch ein Austritt rund 2½ Wochen nach dem letzten sexuellen Übergriff noch rechtzeitig sein (OGH 3.8.2005, 9 ObA 112/05v)
5. Verfall von Überstunden bei Gleitzeitvereinbarung

Auch wenn es eine Betriebsvereinbarung über Gleitzeit nicht ausdrücklich vorsieht, können Überstunden dadurch entstehen, dass ein Guthaben an tatsächlich erbrachter Arbeitszeit am Ende der Gleitzeitperiode nicht weiter übertragen werden kann. Die in einer Betriebsvereinbarung enthaltene Regelung, dass zum Stichtag über der Höchstgrenze liegende Zeitguthaben verfallen sind, ist daher in dieser Allgemeinheit wegen des zwingenden Charakters der Bestimmung des § 10 AZG nicht wirksam.
Nur wenn der Arbeitnehmer einer Weisung, Zeitguthaben rechtzeitig vor Ende der Gleitzeitperiode durch Zeitausgleich abzubauen, nicht nachkommt und die erbrachte Mehrarbeitsleistung auch nicht aufgrund der dem Arbeitnehmer aufgetragenen Arbeitsmenge erforderlich war, ist eine gesonderte Entgeltpflicht solcher „aufgedrängter Arbeitsleistungen“ zu verneinen (OLG Wien 29.8.2005, 10 Ra 47/05p).
6. Geltendmachung von Überstundenentgelt

Vielen Kollektivverträge sehen vor, dass die Entlohnung von Überstunden binnen einer bestimmten Frist (zB 4 Monate) nach dem Tag der Überstundenleistung geltend gemacht werden muss, widrigenfalls der Anspruch erlischt. Unter Geltendmachung wird zwar von der Rechtsprechung keine förmliche Einmahnung, aber doch das (aus dem Blickwinkel eines redlichen Erklärungsempfängers) zumindest erkennbare Fordern einer Bezahlung konkreter Überstunden verlangt (vgl zB OGH 23.6.1993, 9 ObA 149/93; OGH 12.7.2000, 9 ObA 166/00b).
Von einer ausreichenden Geltendmachung von Überstundenentgelt kann nicht gesprochen werden, wenn sich der Arbeitnehmer auf monatlich von ihm ausgefüllte Listen stützt, die nicht der Zeiterfassung dienten, sondern vor allem der Berechnung der Diäten im Fall auswärtiger Stunden, des Urlaubs und statistischen Auswertungen.
Die Berufung auf die Verfallsklausel kann einen Verstoß gegen Treu und Glauben bedeuten, wenn dem Arbeitnehmer durch das Verhalten des Arbeitgebers die Geltendmachung seiner Ansprüche erschwert oder praktisch unmöglich gemacht wurde (was aber im konkreten Sachverhalt nicht der Fall war) (OGH 23.11.2005, 9 ObA 163/05v).

Rechtsprechung 09/05

Rechtsprechung

1. Streik der öffentlichen Verkehrsmittel und Dienstverhinderung

Wenn Mitarbeiter der öffentlichen Verkehrsmittel streiken und die öffentlichen Verkehrsmittel daher nicht zur Verfügung stehen, so muss der Arbeitnehmer alle ihm zumutbaren Möglichkeiten ausschöpfen, auf andere Art seinen Arbeitsplatz zu erreichen; dies umso mehr, wenn die Verkehrsstillegung (anders als bei wetterbedingten Stillständen) vorsehbar war.

Wenn eine Dienstnehmerin in einem derartigen Fall nicht zur Arbeit erscheint, obwohl sie über einen privaten PKW verfügt, diesen aber nicht benutzt, weil ihr Ehemann ihn zu privaten Zwecken nutzen will, so verliert die für diesen Tag ihren Entgeltanspruch (OLG Wien 16. 12. 2004, 10 Ra 156/04s).

2. Pflegefreistellung – Nachweis der Pflegebedürftigkeit

Wenn ein Arbeitnehmer Pflegefreistellung für einen nahen Angehörigen in Anspruch nimmt (konkret: für seine Ehefrau), so kann er die Pflegebedürftigkeit mit der Vorlage einer ärztlichen Bestätigung und (nach Aufforderung) mit der Vorlage einer Krankenhaus-Aufenthaltsbestätigung belegen. Wenn der Arbeitgeber darüber hinausgehende Angaben bzw nähere Aufklärung zum Pflegebedarf des Angehörigen will, so muss er dies vom Arbeitnehmer verlangen. Der Arbeitgeber ist aber aus datenschutzrechtlichen Gründen nicht berechtigt, in die Krankengeschichte des Angehörigen des Arbeitnehmers Einsicht zu nehmen. In Betracht käme allenfalls die Befragung des Arbeitnehmers oder des nahen Angehörigen zu dessen Pflegebedarf (OLG Wien 17. 8. 2004, 9 Ra 91/04z).

3. Willkürliche Nichteinbeziehung von Überstunden in Pensionszuschuss

Eine Betriebsvereinbarung, wonach ein Überstundenpauschale bei Berechnung des betrieblichen Pensionszuschusses einzubeziehen ist, einzeln verrechnete regelmäßig geleistete Überstunden aber nicht verstößt gegen den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz, wenn die Gruppe jener Arbeitnehmer, die trotz regelmäßig geleisteter Überstunden keinen Anspruch auf ein Überstundenpauschale haben, gegenüber der Gruppe von Arbeitnehmern, denen ein Überstundenpauschale gewährt wird, deutlich in der Minderheit ist. Folglich haben auch jene Arbeitnehmer, deren Überstunden einzeln verrechnet werden, Anspruch auf Berücksichtigung ihrer regelmäßig geleisteten Überstunden bei Bemessung des betrieblichen Pensionszuschusses (OGH 30.6.2005, 8 ObA 8/05t).

4. Zulässiger Verzicht auf Dienstzeugnis nach DV-Ende

Ein Verzicht auf unabdingbare Ansprüche eines Dienstnehmers ist unwirksam, solange sich dieser in der typischen Unterlegenheitsposition des Arbeitnehmers befindet („Drucktheorie“).

Ein Verzicht auf den Anspruch auf Ausstellung eines Dienstzeugnisses nach Wegfall der arbeitsvertragstypischen Drucksituation ist sohin zulässig und wirksam. Die Bereinigungswirkung eines anlässlich der Auflösung eines Dauerschuldverhältnisses abgeschlossenen Generalvergleichs bezieht sich im Zweifel auf alle aus diesem Rechtsverhältnis entspringenden oder damit zusammenhängenden gegenseitigen Forderungen, die für die Parteien erkennbar waren, unabhängig davon, ob sie diese tatsächlich bedacht haben. Konnten die Parteien – wie im vorliegenden Fall – im Zuge der Vergleichsverhandlungen an den Anspruch auf Ausstellung eines Dienstzeugnisses nicht nur denken, sondern haben sie darüber sogar ausdrücklich gesprochen (ohne allerdings den Arbeitgeber zur Ausstellung eines Dienstzeugnisses zu verpflichten), kann es nicht zweifelhaft sein, dass die Bereinigungswirkung des Vergleiches auch den Anspruch auf Ausstellung eines Dienstzeugnisses umfasst. Von einer arbeitsvertragstypischen Drucksituation konnte zu diesem Zeitpunkt keine Rede sein, zumal das Vertragsverhältnis bereits 1½ Jahre aufgelöst war (OGH 29.6.2005, 9 ObA 10/05v).

5. Überprüfung des Verdachts auf Konkurrenztätigkeit durch provozierendes Verhalten

In der unmittelbaren Prüfung einer Konkurrenztätigkeit eines Arbeitnehmers – die als Dauertatbestand einen Entlassungsgrund verwirklicht – durch eine Anfrage des Arbeitgebers als vermeintlicher Kunde liegt noch kein sittenwidriges Verhalten des Arbeitgebers.

Die vom Arbeitgeber gewählte Art der Überprüfung des Verdachts einer Konkurrenztätigkeit des Arbeitnehmers, indem er den Arbeitnehmer per E-Mail um eine Anbotslegung ersuchte, die dieser auch unter Verwendung der E-Mail-Adresse seines selbstständigen Unternehmens während der Dienstzeit beantwortete, ist in einer jeden Zweifel ausschließenden Weise zielführend. Er konnte sich so auf unmittelbare Weise Kenntnis vom Verhalten des Arbeitnehmers und dessen konkurrierender Tätigkeit verschaffen, was ihm jedenfalls zugebilligt werden muss (OLG Wien 19.5.2005, 8 Ra 52/05h).

6. Entlassung wegen verheimlichter Zurücklegung der gewerberechtlichen Geschäftsführerfunktion

Setzt ein gewerberechtlicher Geschäftsführer seinen Arbeitgeber zwar davon in Kenntnis, dass er diese Tätigkeit aus haftungsrechtlichen Gründen nicht weiter ausüben wolle, unterlässt er jedoch in weiterer Folge die Mitteilung an den Arbeitgeber, dass er die Geschäftsführerfunktion bereits durch eine von ihm selbst durchgeführte Meldung an die Gewerbebehörde zurückgelegt hat, rechtfertigt dieses Verhalten die Entlassung des Arbeitnehmers wegen Vertrauensunwürdigkeit (OGH 29.6.2005, 9 ObA 20/05i).

7. Keine Urlaubsersatzleistung bei zumutbarem Urlaubsverbrauch während Dienstfreistellung

Beträgt die Kündigungsfrist 3 Monate oder mehr, muss der noch offene Resturlaub nach ständiger Rechtsprechung grundsätzlich während der Kündigungsfrist verbraucht werden. In einer Dienstfreistellung während der Kündigungsfrist von mindestens 3 Monaten (hier: 6 Monate) ist das unbefristete Anbot des Arbeitgebers zum Abschluss von Urlaubsvereinbarungen enthalten. Hat der Arbeitnehmer jedoch – aus welchen Gründen auch immer – während der dienstfrei gestellten Zeit von 6 Monaten mit voller Entgeltzahlung seinen offenen Resturlaub von 10 Arbeitstagen nicht konsumiert, obwohl ihm der Urlaubsverbrauch möglich und zumutbar war, kann dies nicht zu Lasten des Arbeitgebers gehen. Er hat folglich für den in seiner Freizeit nicht konsumierten Urlaub neben der vollen Entgeltzahlung keinen Anspruch auf eine Urlaubsersatzleistung (OLG Wien 17.3.2005, 8 Ra 29/05a).

8. Fragwürdige Austrittserklärung in alkoholisiertem Zustand

Äußert sich ein Arbeitnehmer im Zustand starker Alkoholisierung abfällig über das Unternehmen und dahingehend, dass er „für die Firma ohnehin nicht mehr arbeiten“ wolle, durfte der Arbeitgeber unter Berücksichtigung des Zustandes des Arbeitnehmers nicht darauf vertrauen, dass dieser eine Willenserklärung mit dem erforderlichen Rechtsfolgewillen in Richtung einer Beendigung des Dienstverhältnisses mit sofortiger Wirkung abgegeben hat. Ein schlüssiger Austritt liegt somit nicht vor (OLG Wien 18. 3. 2005, 9 Ra 6/05a).