Rechtsprechung 01/10

Neue Gesetze

1. Ausgleichstaxe nach dem Behinderteneinstellungsgesetz für 2010

Die Höhe der nach dem Behinderteneinstellungsgesetz zu entrichtenden Ausgleichstaxe beträgt für das Kalenderjahr 2010 monatlich ? 223,- für jede einzelne begünstigt behinderte Person, die zu beschäftigen wäre (2009: ? 220,-).

2. Ausländerbeschäftigung – Höchstzahlen für 2010

Kundmachung des Bundesministerium für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz über die Bundeshöchstzahl 2010. Die zulässige Gesamtzahl der unselbstständig beschäftigten und arbeitslosen Ausländer für das Jahr 2010 beträgt 290.948.
Zur Sicherung der Bundeshöchstzahl werden durch Verordnung des Bundesministeriums für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz Landeshöchstzahlen für die Beschäftigung von Ausländern für das Jahr 2010 festgesetzt (Landeshöchstzahlenverordnung 2010).

Die Landeshöchstzahlen betragen für
Burgenland 3.100
Kärnten 7.000
Niederösterreich 27.600
Oberösterreich 28.500
Salzburg 15.000
Steiermark 11.600
Tirol 16.000
Vorarlberg 10.500
Wien 66.000

Rechtsprechung

1. Ersatzanspruch des Betriebsrats für vom Arbeitgeber nicht bereitgestellte Sacherfordernisse

Kommt der Arbeitgeber seiner gesetzlichen Verpflichtung nicht nach, dem Betriebsrat bestimmte Sacherfordernisse unentgeltlich zur Verfügung zu stellen, besteht ein Ersatzanspruch gegen den Arbeitgeber, wenn sich der Betriebsrat die entsprechenden Sacherfordernisse eigenständig besorgt. Dieser Ersatzanspruch kommt aber nicht dem Betriebsrat, sondern dem Betriebsratsfonds zu, sodass der Betriebsrat zur gerichtlichen Geltendmachung des getätigten Aufwandes nicht aktiv klagslegitimiert ist.
Im Übrigen kann ein solcher Ersatzanspruch nur dort in Betracht kommen, wo die geforderte „Sachleistung“ mit dem vom Betriebsratsfonds gemachten Aufwand ident ist (OGH 26. 8. 2009, 9 ObA 175/08p).
2. Rückgriffsanspruch des Arbeitgebers gegen schädigenden Arbeitnehmer

Hat ein Arbeitgeber im Einverständnis mit dem Arbeitnehmer oder aufgrund eines rechtskräftigen Urteils einem Dritten den Schaden ersetzt, den sein Arbeitnehmer bei Erbringung seiner Dienstleistungen dem Dritten zugefügt hat, hat er grundsätzlich einen Rückgriffsanspruch gegen den Arbeitnehmer. Eine Ersatzleistung des Arbeitgebers ohne Einverständnis mit dem Arbeitnehmer bzw ohne rechtskräftiges Urteil schließt den Rückgriffsanspruch gegen den Arbeitnehmer überhaupt aus. Die bloße Kenntnis des Arbeitnehmers vom Schaden reicht ebenso wenig aus wie eine Leistung aufgrund eines außergerichtlichen Vergleichs oder die Unterwerfung des Arbeitgebers unter eine vom geschädigten Vertragspartner geltend gemachte Aufrechnung. Leistet der Arbeitgeber derart „freiwillig“ und ohne Einverständnis des Arbeitnehmers, so besteht auch dann kein Rückgriffsanspruch, wenn nachträglich ein rechtskräftiges Urteil gegen den Arbeitgeber ergeht (OLG Wien 28. 5. 2009, 7 Ra 58/09i).
3. Unterlassung der Gefahrenunterweisung nicht immer grob fahrlässig

Wird ein Arbeitsunfall durch den Arbeitgeber oder einen ihm Gleichgestellten (gesetzlichen oder bevollmächtigten Vertreter des Unternehmers bzw Aufseher im Betrieb) vorsätzlich oder durch grobe Fahrlässigkeit verursacht, hat der Arbeitgeber den Trägern der Sozialversicherung alle nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz zu gewährenden Leistungen zu ersetzen.
Liegen bestimmte Gefahren für den Arbeitnehmer auf der Hand, fällt der Umstand nicht ins Gewicht, dass keine regelmäßigen Unterweisungen erfolgten. Dass der besondere Hinweis auf eine Gefahr, die dem Arbeitnehmer ohnehin bekannt war, im Rahmen einer Unterweisung unterlassen wurde, hat nicht zur Folge, dass mit dem Eintritt eines Unfalls geradezu gerechnet werden musste. Für grobe Fahrlässigkeit ist es erforderlich, dass es als wahrscheinlich angesehen wird, dass die Unterlassung einer Maßnahme zu einem Unfall der einschlägigen Art führen werde. Es muss anzunehmen sein, dass im Falle der Durchführung der unterlassenen Maßnahme der Unfall unterblieben wäre (OLG Wien 17. 4. 2009, 9 Ra 32/09f).
4. Beidseitiges Verschulden an Entlassung

Trifft an der vorzeitigen Lösung des Dienstverhältnisses (hier: Entlassung) beide Teile ein Verschulden, hat der Richter nach freiem Ermessen zu entscheiden, ob und in welcher Höhe ein Ersatz gebührt. Diese Bestimmung ist dann anzuwenden, wenn zum Verschulden des Empfängers der Auflösungserklärung ein Verschulden des anderen Teils hinzutritt, das ersteres in einem anderen Licht erscheinen, aber immerhin noch bestehen lässt. Die Rechtsfigur des Mitverschuldens eröffnet dem Gericht im Wege des Verschuldensausgleichs die Möglichkeit, alle Nuancen der zu einer vorzeitigen Beendigung des Dienstverhältnisses führenden Geschehnisse nach Maßgabe der beiderseitigen Verschuldensanteile zu berücksichtigen.
Die Mitverschuldensregel ist grundsätzlich nur bei berechtigter vorzeitiger Auflösung anwendbar, und zwar unabhängig davon, ob der Erklärende Arbeitgeber oder Arbeitnehmer ist. Das Gericht kann daher einem Arbeitnehmer bei einem mitwirkenden Verschulden des Arbeitgebers Kündigungsentschädigung, sonstigen Schadenersatz, Abfertigung und Urlaubsersatzleistung zusprechen (OLG Wien 23. 2. 2009, 8 Ra 107/08a)

5. Entlassung nach Gewaltandrohung gegen Arbeitgeber

Die Ankündigung eines Arbeitnehmers, er werde den Arbeitgeber und dessen im Betrieb tätigen Sohn zusammenschlagen, bringt ein hohes Maß an Geringschätzung gegenüber dem Arbeitgeber und dessen Sohn zum Ausdruck und verwirklicht den Entlassungsgrund der Ehrenbeleidigung. Dass der Arbeitnehmer seine Ankündigung nicht wahrmachen wollte, ändert daran nichts. Die Eignung des Verhaltens des Arbeitnehmers, die Autorität und das Ansehen des Arbeitgebers und seines Sohns im Betrieb herabzusetzen und dadurch das Ehrgefühl der Betroffenen zu verletzen, kann nicht zweifelhaft sein.
Berücksichtigt man überdies, dass der Arbeitnehmer einige Tage vorher gegenüber dem Sohn des Arbeitgebers die Hand zum Schlag erhob und damit – egal ob in der Absicht zuzuschlagen oder nicht – die Bereitschaft zu Tätlichkeiten zumindest andeutete, durfte der Arbeitgeber die „Ankündigungen“ des Arbeitnehmers schon deshalb mit der Entlassung beantworten, um sich und seinen Sohn vor weiteren vergleichbaren Attacken zu bewahren (OGH 2. 6. 2009, 9 ObA 51/09d).

Rechtsprechung 05/09

Ausländerbeschäftigung -Übergangsregelung für Bulgarien und Rumänien bis 31. 12. 2011

Österreich hat der Europäischen Kommission bekannt gegeben, dass die Übergangsregelungen zur Arbeitnehmerfreizügigkeit und Dienstleistungsfreiheit für bulgarische und rumänische Arbeitskräfte um weitere 3 Jahre bis 31. 12. 2011 verlängert werden. Die betroffenen Dienstnehmer haben daher bis dahin keinen freien Zugang zum österreischiischen Arbeitsmarkt (sondern benötigen Beschäftigungsbewilligungen). Eine weitere Verlängerung um 2 Jahre, also bis längstens 31. 12. 2013, ist möglich.

Die österreichische Bundesregierung hat der EU-Kommission weiters die Absicht bekannt gegeben, die Übergangsbestimmungen gegenüber den anderen „neuen“ Mitgliedstaaten (Tschechische Republik, Slowakei, Estland, Lettland, Litauen, Slowenien, Polen, Ungarn) bis 2011 zwar grundsätzlich aufrechtzuerhalten, aber weitere Öffnungen des österreichischen Arbeitsmarktes für qualifizierte Arbeitskräfte in die Wege zu leiten.

Rechtsprechung

1. Strafbarkeit der illegalen Verwendung überlassener Ausländer

Nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz haftet im Falle einer Arbeitskräfteüberlassung neben dem als Arbeitgeber der überlassenen Arbeitskräfte (=Überlasser) auch der Beschäftiger. Demnach können sowohl der Beschäftiger als der Überlasser (von überlassenen Arbeitskräften) Täter einer Verwaltungsübertretung sein und bestraft werden (VwGH 8. 8. 2008, 2008/09/0029),.

2. Unberechtigte Entlassung eines Geschäftsführers

Ein nur kollektivvertretungsbefugter Geschäftsführer unterfertigte alleine (dh ohne zweiten Geschäftsführer oder Prokuristen) einen vom Betriebsrat vorgelegten Sozialplan, weil er dem Unternehmen helfen wollte, die Mitarbeiter fair zu behandeln. Der Sozialplan wurde nicht wirksam, weil neben dem Geschäftsführer kein weiterer kollektivvertretungsbefugter Prokurist des Unternehmens mitunterschrieb. Dieses Verhalten des Geschäftsführers rechtfertigt – so der Oberster Gerichtshof – allein noch nicht seine Entlassung wegen Vertrauensunwürdigkeit. Bei der Beurteilung der Frage der Zumutbarkeit der weiteren Beschäftigung kann die Folgenlosigkeit der Unterfertigung durch den Geschäftsführer nämlich nicht völlig ausgeblendet werden (OGH 20. 8. 2008, 9 ObA 101/08f).

3. Entlassung nach Verstoß gegen Dienstanweisungen

Eine als Kassierin in einem Supermarkt tätige Arbeitnehmerin verstieß gegen drei ausdrückliche Dienstanweisungen, deren Zweck es unter anderem ist, einen Diebstahlsverdacht erst gar nicht aufkommen zu lassen, – nämlich während der Dienstzeit das Verkaufslokal nicht zu verlassen, zum Eigenverbrauch bestimmte Waren nicht während der Dienstzeit an sich zu nehmen und derartige Waren sofort bei einer anderen Kassenkraft zu bezahlen. Da die Dienstnehmerin diese Weisungen missachtete, kam der Oberste Gerichtshof zu dem Schluss, dass diese kumulierten Verstöße der Arbeitnehmerin nicht nur als Ordnungswidrigkeiten zu qualifizieren sind, sondern dass das Verhalten den Entlassungsgrund der Vertrauensunwürdigkeit erfüllt (OGH 8. 10. 2008, 9 ObA 134/08h).

4. Unzulässige Feststellungsklage nach zugestandener Unwirksamkeit der Kündigung

Bei Kündigungen muss allgemein zwischen der Unwirksamkeit einer Kündigung – hier: weil das gesetzlich vorgeschrieben betriebliche Vorverfahren nicht eingehalten wurde (dh Verständigung des Betriebsrates vor Ausspruch der Kündigung) – und der Anfechtbarkeit der (zunächst schwebend rechtswirksamen) Kündigung wegen eines Anfechtungsgrundes unterschieden werden. Die Unwirksamkeit der Kündigung ist mit der Klage auf Feststellung des Fortbestands des Arbeitsverhältnisses geltend zu machen; die Anfechtung erfolgt mit Rechtsgestaltungsklage und führt im Falle ihres Erfolgs zur (rechtsgestaltenden) Aufhebung der Kündigung.
Im vorliegenden Fall hat der Arbeitgeber vor der Kündigung eines Arbeitnehmers am 17. 12. 2004 das betriebliche Vorverfahren nicht eingehalten, sodass die Kündigung unwirksam war und das Arbeitsverhältnis nicht beendet hat. Die Nichteinhaltung des Vorverfahrens wurde dem Arbeitnehmer mit Schreiben vom 20. 12. 2004 mitgeteilt und gleichzeitig die neuerliche Einleitung des Vorverfahrens angekündigt. Es ist daher davon auszugehen, dass gar nicht strittig war, dass die Kündigung vom 17. 12. 2004 unwirksam war und das Arbeitsverhältnis nicht beendet hat. Ist aber der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien nicht strittig, fehlt es am erforderlichen Interesse an einer entsprechenden gerichtlichen Feststellung.
Die Meinung des Arbeitnehmers, der Arbeitgeber hätte die Rücknahme der Kündigung anbieten müssen, worauf er über die Annahme dieses Anbots entscheiden hätte können, entbehrt daher – weil gar keine wirksame Kündigung vorlag – jeglicher Grundlage (OGH 20. 8. 2008, 9 ObA 29/08t).

5. Sozialwidrigkeit trotz hoher Pensionsleistung

Bei einem Arbeitnehmer führte die Kündigung zu einer Bruttoeinkommensminderung von rund 54 %. Dies stellt – so der Oberste Gerichtshof – auch unter Zugrundelegung des relativ hohen, dem Arbeitnehmer verbleibenden Bruttoeinkommens (hier: Administrativpension seines ehemaligen Arbeitgebers in Höhe von ? 3.466,30 brutto monatlich) eine wesentliche Interessenbeeinträchtigung dar.
Überdies hätte der 1953 geborene Arbeitnehmer mit einer Arbeitslosigkeit von 12 Monaten oder länger zu rechnen gehabt, weswegen von der Sozialwidrigkeit der Kündigung auszugehen war (OGH 14. 10. 2008, 8 ObA 62/08p).

6. Kündigung nach Krankenstand

Ein ein Arbeitnehmer wurde nach einem mehr als 2 Jahre dauernden Krankenstand und vergeblichen Versuchen des Arbeitgebers, den Arbeitnehmer zu leichteren Tätigkeiten im Unternehmen einzusetzen, schließlich gekündigt. Diese Kündigung ist – so entschied der Oberste Gerichtshof – selbst bei Vorliegen einer Beeinträchtigung wesentlicher Interessen des Arbeitnehmers nicht sozialwidrig. Derartig lange Krankenstände werden nämlich üblicherweise auf dem Arbeitsmarkt nicht mehr in Kauf genommen (OGH 2. 9. 2008, 8 ObA 48/08d).

7. Entlohnung nicht angeordneter Überstunden

Für die rechtliche Qualifikation von Arbeitsleistungen als Überstunden und vor allem für den Anspruch des Arbeitnehmers auf eine zusätzliche Vergütung muss die Überstundenleistung zumindest im Einverständnis mit dem Arbeitgeber erfolgt sein. Dies kann durch ausdrückliche Anordnung oder Genehmigung erfolgen, aber auch – konkludent – dadurch, dass der Arbeitgeber zusätzliche Arbeitsleistungen duldet und entgegennimmt. Insofern ist auch eine vorherige Anzeige des Arbeitnehmers, dass Überstunden notwendig wären, nicht erforderlich. Entscheidend ist vielmehr, ob der Arbeitnehmer aus dem bisherigen Verhalten des Arbeitgebers auf dessen Einverständnis schließen durfte. Zusätzliches Bewusstsein des Arbeitgebers, Überstunden auch bezahlen zu müssen, ist nicht erforderlich.
Ein Arbeitgeber kann daher die Bezahlung von Überstunden, die er geduldet und entgegengenommen hat, weder unter Berufung darauf verweigern, dass er sie nicht angeordnet hat, noch damit, dass keine Notwendigkeit und Verpflichtung zu ihrer Leistung bestanden habe (OLG Wien 27. 10. 2008, 8 Ra 14/08z).

8. Lohnsteuerschaden durch Nachzahlung nach gewonnenem Anfechtungsprozess

Ein Arbeitnehmer klagte seinen Arbeitgeber nach einer Entlassung auf Feststellung des aufrechten Bestands des Dienstverhältnisses. Der Arbeitgeber ist in diesem Fall vor Auszahlung des laufenden Entgelts über den Entlassungszeitpunkt hinaus berechtigt, die Entscheidung des Erstgerichts abzuwarten. Dass die summierte Auszahlung des rückständigen laufenden Arbeitsentgelts im Falle einer klagsstattgebenden Entscheidung zu einer höheren Lohnsteuerbelastung für den Arbeitnehmer führt (im Verhältnis zu einer monatlichen Auszahlung der Bezüge), führt aber zu keinem Schadenersatzanspruch des Arbeitnehmers (OLG Wien 22. 8. 2008, 9 Ra 32/08d).

9. Anspruch auf Aktienoption nach unberechtigter Entlassung

Die Einräumung von Aktienoptionen und damit die Gewährung einer Gewinnchance fällt unter den arbeitsrechtlichen Entgeltbegriff.
Im vorliegenden Fall wurde dem Arbeitnehmer ein Aktienoptionsrecht vertraglich eingeräumt. Vereinbart war, dass im Fall einer Auflösung des Dienstverhältnisses die Aktienansprüche betreffend jenen Teil der zugeteilten Stammaktien verfallen, hinsichtlich deren der Arbeitnehmer noch keinen unverfallbaren Anspruch erworben hat. In weiterer Folge wurde der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber unberechtigt entlassen. Dadurch tritt jedoch kein Anspruchsverlust ein: Bis zur Entlassung hat der Arbeitgeber einen aliquoten Geldanspruch anerkannt; ab dem Entlassungszeitpunkt besteht ein Anspruch auf die restlichen der Vereinbarung unterliegenden Aktienoptionen als Schadenersatzanspruch für den Zeitraum der Kündigungsentschädigung. (OLG Wien 16. 1. 2009, 9 Ra 154/08w).

10. Unzulässiges Werturteil im Dienstzeugnis

Die Formulierung eines (ehemaligen) Arbeitgebers im Dienstzeugnis, der Arbeitnehmer habe alle ihm übertragenen Aufgaben „zur vollen Zufriedenheit“ erledigt, verstößt gegen das Erschwerungsverbot. In der Praxis ist es vielmehr üblich, die Wendung „zur vollsten Zufriedenheit“ – trotz ihrer sprachlichen Unrichtigkeit – zu gebrauchen.
Überdies verstößt diese Formulierung auch gegen das Wahrheitsgebot, wenn der Arbeitnehmer wegen beharrlicher Verletzung der Dienstpflichten berechtigt entlassen wurde; in diesem Fall besteht nur ein Anspruch auf ein „einfaches Dienstzeugnis“ (OGH 17. 12. 2008, 9 ObA 164/08w).

11. Unzureichende Kundmachung einer Betriebsvereinbarung

Eine Betriebsvereinbarung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat kann gegenüber den Arbeitnehmern nur dann Wirksamkeit erlangen, wenn sie ordnungsgemäß im Betrieb kundgemacht wurde. Zur gehörigen Kundmachung genügt es nicht, die Betriebsvereinbarung im Betrieb aufzulegen; den Arbeitnehmern ist vielmehr auch in einer geeigneten Verlautbarungsmethode (zB Anschlag oder Aushang) zur Kenntnis zu bringen, dass eine Betriebsvereinbarung abgeschlossen wurde und an welchem Ort und zu welchen Zeiten eine Einsichtnahme möglich ist.
Das Publizitätserfordernis kann nicht durch einen Jour fixe der Bereichsleiter oder durch einen Hinweis durch einen Vertreter des Betriebsrates bei der Weihnachtsfeier ersetzt werden, wenn der einzelne Arbeitnehmer an diesen Veranstaltungen nicht teilnahm (OGH 28. 1. 2009, 9 ObA 168/07g).

Rechtsprechung 11/07

Änderung des Arbeitsverfassungsgesetzes

Über Vorlage der Regierung hat der Nationalrat am 13.11.2007 eine Änderung des Arbeitsverfassungsgesetzes beschlossen. Das Gesetz wird mit 15.12.2007 in Kraft treten und folgende Bestimmungen enthalten:

Im Arbeitsverfassungsgesetz wird ein neuer Teil mit dem Titel „Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung von Kapitalgesellschaften“ eingefügt
Die Regelungen gelten für Gesellschaften, die ihren Sitz im Inland haben oder haben werden, wenn
. 1. in den 6 Monaten vor der Veröffentlichung des Verschmelzungsplanes mindestens eine der an der Verschmelzung beteiligten Gesellschaften durchschnittlich mehr als 500 Arbeitnehmer beschäftigt und in dieser Gesellschaft ein System der Mitbestimmung iSd besteht, oder
. 2. das österreichische Recht für die aus der grenzüberschreitenden Verschmelzung hervorgehende Gesellschaft nicht mindestens den gleichen Umfang an Mitbestimmungsrechten der Arbeitnehmer vorsieht, wie er in den jeweiligen an der Verschmelzung beteiligten Gesellschaften bestanden hat (gemessen nach dem Anteil der Arbeitnehmervertreter im Verwaltungs- oder Aufsichtsorgan oder in dessen Ausschüssen oder im Leitungsgremium), oder
. 3. das österreichische Recht für die aus der grenzüberschreitenden Verschmelzung hervorgehende Gesellschaft für Arbeitnehmer in Betrieben dieser Gesellschaft, die sich in anderen Mitgliedstaaten befinden, nicht den gleichen Anspruch auf Mitbestimmung der Arbeitnehmer vorsieht, wie er den Arbeitnehmern in Österreich gewährt wird. Das Verfahren der Mitbestimmung der Arbeitnehmer läuft in der Weise ab, dass zunächst aufgrund einer schriftlichen Aufforderung der zuständigen Leitungs- oder Verwaltungsorgane der an der grenzüberschreitenden Verschmelzung beteiligten Gesellschaften an die Arbeitnehmervertreter oder die Arbeitnehmer in diesen Gesellschaften sowie in den betroffenen Tochtergesellschaften und Betrieben ein besonderes Verhandlungsgremium zu errichten ist. Dessen Aufgabe ist es, mit dem zuständigen Organ der beteiligten Gesellschaften eine schriftliche Vereinbarung über Mitbestimmung abzuschließen, wobei in dieser Vereinbarung jedenfalls die Zahl der Mitglieder des Aufsichts- oder Verwaltungsrates festzulegen ist, die die Arbeitnehmer wählen oder bestellen können oder deren Bestellung sie empfehlen oder ablehnen können. Weiters ist das Verfahren festzulegen, nach dem die Arbeitnehmer dabei vorzugehen haben. Das besondere Verhandlungsgremium kann aber auch – mit mindestens zwei Dritteln seiner Stimmen, die mindestens zwei Drittel der Arbeitnehmer in mindestens zwei Mitgliedstaaten vertreten – beschließen, keine Verhandlungen zu eröffnen oder die bereits eröffneten Verhandlungen abzubrechen. Auch die zuständigen Leitungs- und Verwaltungsorgane der beteiligten Gesellschaften können beschließen, keine Verhandlungen über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer zu führen.
Änderung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes

Mit Wirkung ab 1.1.2008 wurde weiters das Ausländerbeschäftigungsgesetz geändert.

Keine Beschäftigungsbewilligung benötigen Personen, die wissenschaftliche Tätigkeiten in öffentlichen und privaten Einrichtungen und Unternehmen ausüben. Auch die mitziehenden Ehepartner und Kinder werden vom Geltungsbereich des Ausländerbeschäftigungsgesetzes ausgenommen und dürfen bewilligungsfrei eine Beschäftigung aufnehmen. Wenn sich der Wissenschaftler für eine dauerhafte Niederlassung im Bundesgebiet entscheidet, erhalten er und auch seine Familienangehörigen eine Niederlassungsbewilligung. Während bei Familienangehörigen von sonstigen Ausländern im ersten Jahr der Niederlassung eine Arbeitsmarktprüfung beibehalten wird, kann für Familienangehörige von Schlüsselkräften ab Erhalt einer „Niederlassungsbewilligung – beschränkt“ eine Beschäftigungsbewilligung ohne Arbeitsmarktprüfung erteilt werden, sofern die Schlüsselkraft selbst in der Wissenschaft und Forschung beschäftigt ist.

Neue Bestimmungen wird es auch bei der Entsendung nach Österreich geben:. Die Entsendung von Ausländern von einem Unternehmen mit Betriebssitz in einem anderen Mitgliedstaat des EWR zur Erbringung einer vorübergehenden Arbeitsleistung nach Österreich muss nun nicht mehr (auch) beim Arbeitsmarktservice angezeigt werden, sondern es wird die ohnedies bereits vorgesehene Meldung an die Zentrale Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung im BMF (KIAB) als Grundlage für die Prüfung der materiellen Voraussetzungen für die Betriebsentsendung herangezogen. Die KIAB hat die Meldung über die Beschäftigung betriebsentsandter Ausländer unverzüglich der zuständigen regionalen Geschäftsstelle des AMS zu übermitteln, die binnen 2 Wochen ab Einlangen der Meldung dem Unternehmen und dem Auftraggeber, der die Arbeitsleistungen in Anspruch nimmt, das Vorliegen der Voraussetzungen zu bestätigen (EU-Entsendebestätigung) oder bei Nichtvorliegen die Entsendung zu untersagen hat.

Die Voraussetzungen für die Erteilung der EU-Entsendebestätigung sind, dass
. 1. die betreffenden Ausländer ordnungsgemäß zu einer Beschäftigung im Staat des Betriebssitzes über die Dauer der Entsendung nach Österreich hinaus zugelassen und beim entsendenden Unternehmen rechtmäßig beschäftigt sind und
. 2. die österreichischen Lohn- und Arbeitsbedingungen sowie die sozialversicherungsrechtlichen Bestimmungen eingehalten werden.

Die Beschäftigung darf bei Vorliegen der Voraussetzungen auch ohne EU-Entsendebestätigung begonnen werden. Wird muss der Arbeitgeber die für die zulässige Beschäftigung im Sitzstaat notwendige behördliche Genehmigung am Arbeitsort (Einsatzort) im Inland bereithalten; eine deutsche Übersetzung ist jedoch nicht erforderlich.

Die verpflichtend vorgesehene Meldung des Arbeitgebers von Beginn und Beendigung der Beschäftigung von Ausländern mit Berechtigungen ist aufgrund der verbesserten technischen Möglichkeiten für Kontrollzwecke nicht mehr erforderlich. Dem AMS werden diese Informationen bei Bedarf vom Hauptverband der Sozialversicherungsträger automationsunterstützt zur Verfügung gestellt.

Mit dem vorliegenden Ministerialentwurf des Bundesministeriums für Wirtschaft und Arbeit sollen folgende Änderungen vorgenommen werden:
. Anhebung des Mindestschadenersatzanspruchs für Diskriminierung bei der Begründung des Arbeitsverhältnisses von einem Monatsentgelt auf 2 Monatsentgelte, wenn der/die Stellenwerber/in bei diskriminierungsfreier Auswahl die Stelle erhalten hätte.
. Anhebung des Mindestschadenersatzanspruchs bei geschlechtsbezogener Belästigung von ? 400,- auf ? 720,-.
. Klarstellung, dass der Diskriminierungsschutz bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses auch bei Beendigung eines Dienstverhältnisses in der Probezeit bzw bei Nichtverlängerung eines befristeten Arbeitsverhältnisses gilt. Für die Geltendmachung der Diskriminierung ist eine Frist von 14 Tagen vorgesehen.
. Klarstellung, dass bei der Bemessung der Höhe der Entschädigung für die erlittene persönliche Beeinträchtigung auf eine allfällige Mehrfachdiskriminierung (zB weil die betreffende Person eine Frau ist und eine dunklen Hautfarbe hat) Bedacht zu nehmen ist.
. Verlängerung der Verjährungsfrist für die Geltendmachung einer Belästigung aufgrund der ethnischen Zugehörigkeit, der Religion oder Weltanschauung, des Alters oder der sexuellen Orientierung von 6 Monaten auf ein Jahr.

Ein Zeitpunkt für das Inkrafttreten der Änderungen wurde im Ministerialentwurf noch nicht festgelegt.
Rechtsprechung
Zulässige Arbeitskräfteüberlassung auch ohne Betriebsvereinbarung

Der Abschluss einer Betriebsvereinbarung über die Grundsätze der betrieblichen Beschäftigung von überlassenen Arbeitskräften ist grundsätzlich gerichtlich erzwingbar. Die Nichtausnützung dieser Möglichkeit führt aber nicht zum Ergebnis, dass die Arbeitskräfteüberlassung per se rechtswidrig wäre. Auch wenn daher keine solche Betriebsvereinbarung abgeschlossen und eine größere Anzahl überlassener Arbeitskräfte – mit ihrer Zustimmung – beschäftigt wurde (hier: Überlassung von 160 Mitarbeitern von einer Tochter- an die Muttergesellschaft), besteht für diese Arbeitnehmer kein Anspruch auf Ersatz des Schadens, der ihnen durch die Vereinbarung schlechterer Arbeitsbedingungen beim Überlasser entstanden ist (OGH 18.4.2007, 8 Ob A 108/06z).
Arbeitskräfteüberlassung bei Gebäudereinigungsunternehmen

Ein Gebäudereinigungsunternehmen stellte einen Arbeitnehmer ein, der in weiterer Folge für ein anderes Unternehmen in erster Linie bei der Produktion als Hilfskraft tätig und dort in den Schichtbetrieb eingegliedert war, in inhaltlich-fachlicher Hinsicht dem Schichtmeister dieses anderen Unternehmens unterstand und die dortigen Arbeitsmaterialien verwendete. Diese Konstruktion ist jedenfalls als Arbeitskräfteüberlassung zu werten, urteilte das Oberlandesgericht Wien.
Auch wenn aber die vom Arbeitnehmer geleisteten Arbeiten ihrer Art nach vom Kollektivvertrag für das Gebäudereinigungsgewerbe nicht direkt erfasst werden, hat er dennoch keinen Anspruch auf höhere Entlohnung nach dem Kollektivvertrag für die Arbeitskräfteüberlassung (OLG Wien 13.4.2007, 9 Ra 56/06f).

Betriebsteilübergang zwischen Arbeitskräfteüberlassungsunternehmen

Ein Teil des Verwaltungspersonals und ein Teil der Leiharbeitnehmer eines Arbeitskräfteüberlassungsunternehmens wechselte zu einem anderen Arbeitskräfteüberlassungsunternehmen, um dort die gleichen Tätigkeiten für dieselben Kunden auszuüben. Die von dem Übergang betroffenen (Betriebs-)Mittel reichten als solche aus, um die Leistungen ohne Inanspruchnahme anderer wichtiger Betriebsmittel und ohne Inanspruchnahme anderer Unternehmensteile weiter erbringen zu können. Der Europäische Gerichtshof entschied, dass in diesem Fall ein Betriebsteilübergang vorliegt (EuGH 13.9.2007, C-458/05, Jouini ua).
Kein Betriebsübergang durch Gesellschafterwechsel

Kündigungen, die ihren tragenden Grund im Betriebsübergang haben, sind nichtig. Der bloße Wechsel von Gesellschaftern der Gesellschaft, die Inhaber des Betriebs ist, stellt aber keinen Betriebsübergang dar. Für die Annahme eines Betriebsübergangs kommt es nämlich darauf an, dass der Inhaber wechselt. Dies ist bei einem bloßen Gesellschafterwechsel nicht der Fall. Dieser berührt nicht die Identität der Gesellschaft als Inhaberin des Betriebs (OGH 2.3.2007, 9 ObA 78/06w).
Gesamtbewertung bei Betriebsübergang

Bei der Beurteilung, ob ein Betriebsübergang vorliegt, ist eine Gesamtbewertung vorzunehmen. Im vorliegenden Fall war vom Obersten Gerichtshof zu berücksichtigen, dass die vom Übergeber betriebene Geschäftstätigkeit jedenfalls zum Teil (wenn auch mit anderem Schwerpunkt) mit dem selben Betriebsinventar am selben Standort von einem erheblichen Teil der bisher tätigen Personen weitergeführt wurde. Dass zwei der vorher als Arbeitnehmer tätigen Personen – nämlich die Tochter und der Schwiegersohn des Übergebers – nunmehr als Gesellschafter des übernehmenden Betriebes tätig wurden, vermag daran nichts Grundsätzliches zu ändern. Berücksichtigt man ferner, dass der übernehmende Betrieb nicht nur die bestehenden Festnetz- und Faxnummern beibehalten, sondern auch im Briefkopf ihres Geschäftspapiers ausdrücklich auf das Nachfolgeverhältnis Bezug genommen hat, so liegt jedenfalls ein Betriebsübergang vor (OGH 9.5.2007, 9 ObA 49/07g).
12-monatiger Führerscheinentzug eines Bauleiters

Gehört der Besitz eines Führerscheins zum vertraglich vereinbarten Tätigkeitsinhalt eines Bauleiters, weil dieser zur Betreuung der Baustellen auf die Benutzung eines Kraftfahrzeuges angewiesen ist, rechtfertigt der Entzug der Lenkerberechtigung für 12 Monate seine Entlassung.
Ist der Führerscheinentzug überdies auf einen in erheblich alkoholisiertem Zustand (hier: knapp 1 Promille) verursachten Verkehrsunfall zurückzuführen, liegt auch der Entlassungsgrund der Vertrauensunwürdigkeit vor (OLG Wien 20.6.2007, 7 Ra 10/07b).
Unterschiedliche Kündigungsregelung für Arbeitgeber und Arbeitnehmer

Eine vertragliche Regelung, die dem Arbeitgeber ein Kündigungsrecht zum 15. oder Letzten eines Kalendermonats unter Einhaltung der gesetzlichen Kündigungsfristen einräumt, während der Arbeitnehmer das Dienstverhältnis nur zum Monatsletzten unter Einhaltung einer einmonatigen Kündigungsfrist auflösen kann, stellt keine unzulässige Einschränkung der Kündigungsfreiheit des Arbeitnehmers im Vergleich zu jener des Arbeitgebers dar. Die Regelung führt nämlich nur an wenigen Tagen pro Monat – und dies nur in den ersten beiden Dienstjahren – zu einer für den Arbeitnehmer längeren Kündigungsfrist (OLG Wien 21.6.2007, 10 Ra 47/07s).
Abfertigung aufgrund zwingenden ausländischen Rechts Streitfrage ist im vorliegenden Fall, ob in Hinblick auf eine eventuelle Exterritorialität auf das gegenständliche Dienstverhältnis rein österreichisches oder aber auch zwingendes ausländisches Arbeitsrecht anzuwenden ist. Der Dienstnehmer war Assistent des österreichischen Handelsdelegierten in einer ausländischen Außenhandelsstelle. Das Dienstverhältnis endete durch Selbstkündigung des Assistenten, der den Anspruch auf Abfertigung mit der Begründung geltend machte, dass nach den zwingenden Bestimmungen des ausländischen Rechts (hier: von Saudi-Arabien) auch bei Selbstkündigung Abfertigung zustünde. Grundsätzlich ist auch bei Arbeitsverträgen zwischen Diplomaten von der freien Rechtswahl des auf den Arbeitsvertrag anzuwendenden Rechts auszugehen. Gemäß dem Wortlaut des gegenständlichen Dienstvertrages sollen die jeweiligen gesetzlichen Regelungen des österreichischen Arbeitsrechts zur Anwendung kommen, soweit der Dienstvertrag bzw die Rechtsordnung des Aufenthaltsstaates keine zwingenden Vorschriften enthält. Dem Kläger wurde hier daher eine Abfertigung trotz Selbstkündigung zugesprochen (ASG Wien 10.5.2007, 24 Cga 15/07m, Berufung erhoben).
Unzulässige „einvernehmliche Auflösung“ über Resolutivbedingung

Vereinbaren Arbeitnehmer und Arbeitgeber während des aufrechten Dienstverhältnisses, dass im Falle des Nichterreichens gewisser Mindestziele zu einem bestimmten Stichtag das Dienstverhältnis durch einvernehmliche Auflösung enden solle, so ist im Falle des tatsächlichen Nichterreichens der Ziele die einvernehmliche Auflösung unwirksam. Vielmehr ist das Dienstverhältnis weiter aufrecht, wenn der Eintritt der Resolutivbedingung (Produktionsziele zu einem bestimmten Stichtag) nicht nur vom Willen des Arbeitnehmers abhängt und das Nichterreichen des Produktionsziels auch in nicht abschätzbaren äußeren Umständen seine Ursache haben kann (OGH 20.12.2006, 9 Ob A 116/06h).
Schlüssig angenommene einvernehmliche Auflösung

Im vorliegenden Fall konfrontierte der Arbeitgeber die Arbeitnehmerin am 28.7.2004 mit verschiedenen Dienstpflichtverletzungen, drohte ihr die Entlassung an, machte aber auch das Angebot einer einvernehmlichen Auflösung des Dienstverhältnisses zum 31.7.2004. Die Arbeitnehmerin teilte dem Arbeitgeber dazu mit, sich rechtliche Schritte überlegen zu wollen, und beendete damit die Unterredung. Am 29.7.2004 kam die Arbeitnehmerin normal zur Arbeit, am Freitag, den 30.7.2004, meldete sie sich telefonisch krank und erschien nicht zur Arbeit. Am Montag, den 2.8.2004, brachte sie in der Früh die Büroschlüssel zurück und verließ ohne weitere Unterredung das Büro. Die erstmalige Konfrontation der Arbeitnehmerin mit dem Vorwurf von Dienstpflichtverletzungen sowie auch das Faktum, dass der Arbeitgeber der Arbeitnehmerin den Ausspruch einer fristlosen Entlassung für den Fall der Ablehnung seines Angebots androhte, eine solche jedoch unmittelbar nach dem Gespräch am nicht aussprach, zeigen, dass der Arbeitgeber der Arbeitnehmerin zu der von ihm angebotenen einvernehmlichen Beendigung eine gewisse, über die unmittelbare Gesprächsdauer hinausgehende Zeit zur Annahme offen ließ. Demnach kam dem Offert auch noch in den nächsten Tagen eine Bindungswirkung zu. Das Aufsuchen des Büros durch die Arbeitnehmerin in der Früh des ersten Arbeitstages nach dem 31.7.2007 (= Tag der angebotenen Dienstvertragsauflösung) sowie die wortlose Rückgabe des Büroschlüssels entsprechen von ihrem rechtsgeschäftlichen Erklärungswert in diesem Kontext betrachtet eher einer schlüssig erklärten Annahme der angebotenen einvernehmlichen Beendigung, als einer – auch vom Arbeitgeber nicht so aufgefassten – Austrittserklärung der Arbeitnehmerin (OLG Wien 21.2.2007, 10 Ra 171/06z).
Kein Austritt durch Rückgabe der Büroschlüssel

Zur Annahme einer schlüssigen Austrittserklärung darf das Verhalten des Arbeitnehmers unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles keinen vernünftigen Grund übrig lassen, an seiner auf eine vorzeitige Auflösung des Dienstverhältnisses aus wichtigen Gründen gerichteten Absicht zu zweifeln. Hat eine Arbeitnehmerin, die soeben aufgrund einer Anzeige des Vaters ihres Arbeitgebers wegen des Verdachts des Diebstahls von Firmengeldern von Kriminalbeamten verhört wurde, nach ihrer Rückkehr an den Arbeitsplatz bereits nach Dienstschluss ihre zuvor privat getätigten Einkäufe und ihre Weste genommen und den Arbeitsplatz wortlos verlassen, kann darin noch kein vorzeitiger Austritt gesehen werden. Die Arbeitnehmerin hat ihren Arbeitsplatz weder vorzeitig verlassen, noch hat sie Gegenstände mitgenommen, die eine Beendigungsabsicht erkennen ließen. Vielmehr hat sie nur die von ihr üblicherweise jeden Tag transportierten Sachen mitgenommen, während sie all jene Gegenstände am Arbeitsplatz zurückgelassen hat, die gewöhnlich für einen längeren Verbleib am Arbeitsplatz bestimmt sind (hier: Duftlampe, Pflanzen, Hausschuhe). Aus diesem Verhalten ist somit ein Hinweis auf einen Austritt nicht einmal ansatzweise zu erkennen. Aus dem Umstand, dass die Arbeitnehmerin nach der Vernehmung dem Kriminalbeamten den Geschäftsschlüssel ausgehändigt hat, kann ebenfalls nicht auf einen Austrittswillen geschlossen werden, weil die Schlüsselübergabe allein den Zweck hatte, die Arbeitnehmerin nicht weiter dem Diebstahlsverdacht auszusetzen. Dieser Sachverhalt lässt daher für den objektiven Betrachter keineswegs mit der erforderlichen Gewissheit auf einen Willen der Arbeitnehmerin zur fristlosen Beendigung des Dienstverhältnisses schließen (OLG Wien 23.5.2007, 7 Ra 29/07x).
Sexuelle Belästigung durch Geschäftsführer

Das jahrelange Berühren einer Arbeitnehmerin im sensiblen Rippenbereich gegen ihren Willen (hier in Form von Kitzeln und Stupsen) überschreitet jedenfalls die Toleranzgrenze für gesellschaftlich akzeptierte und zu akzeptierende Berührungen, selbst wenn die Handlungen freundschaftlich und nicht sexuell motiviert waren. Unterlässt es der Arbeitgeber, gegen die sexuelle Belästigung (hier: durch den Geschäftsführer) angemessene Abhilfe zu schaffen, wird er schadenersatzpflichtig (OLG Wien 30.1.2007, 8 Ra 147/06f).
Sexuelle Belästigung im Bewerbungsgespräch

Eine Diskriminierung aufgrund des Geschlechts liegt unter anderem dann vor, wenn eine Person durch geschlechtsbezogene Verhaltensweisen – vom Arbeitgeber verschiedener – Dritter außerhalb eines Arbeitsverhältnisses belästigt wird. Im vorliegenden Fall wurde die zum Zeitpunkt des Vorfalls 20-jährige Klägerin im Zuge eines Bewerbungsgespräches um eine Lehrstelle von einem Angestellten des Unternehmens sexuell belästigt. Der Arbeitnehmer fragte die Klägerin, ob sie einen Freund hätte oder verheiratet sei, übergab ihr einen Fragebogen mit Krankheiten insbesondere aus dem Fachgebiet der Gynäkologie und gab an, sie untersuchen zu müssen. Dazu griff er ihr im Bereich der Brust auf den Pullover, wollte ihn hochziehen und ihre Hose öffnen. Er meinte auch zur Klägerin, sie brauche keinen Freund, da er sie sexuell befriedigen würde, wenn er mit ihr schlafen würde. Die Klägerin wehrte sich gegen die Annäherungen des Arbeitnehmers. Als sie ohnmächtig wurde, ließ der Arbeitnehmer von ihr ab. Über ein etwaiges Lehr- oder Anstellungsverhältnis wurde nicht gesprochen. Der Klägerin wurden EUR 1.200 Schadenersatz zugesprochen (OLG Wien 18.7.2007, 7 Ra 69/07d).

Rechtsprechung 10/07

Neue Gesetze

1. Änderung des Betrieblichen Mitarbeitervorsorgegesetzes- Ministerialentwurf vom 2.10.2007

Gesetzwerdung bleibt abzuwarten

Analog zur Regelung der Abfertigung neu für Arbeitnehmer soll ab 1. 1. 2008 auch für freie Dienstnehmer und für Selbstständige die Möglichkeit einer abfertigungsähnlichen betrieblichen Vorsorge geschaffen werden. Selbstständige, die nach dem gewerblichen Sozialversicherungsgesetz (GSVG) in der Krankenversicherung pflichtversichert sind, sollen verpflichtet werden, 1,53 % ihrer Beitragsgrundlage nach dem GSVG in die Selbstständigenvorsorge einzuzahlen. Die angesparten Beträge samt den Kapitalerträgen sollen ebenfalls wie bei Arbeitnehmern als Einmalzahlung oder monatliche Rente aus einer Altersvorsorgeeinrichtung (Pensionskasse, Versicherungsunternehmen) bezogen werden können. Diese Möglichkeit (nicht aber Verpflichtung!) wird es auch für freiberuflich Selbständige (Notare, Rechtsanwälte, Ziviltechniker,.) geben. Infolge des erweiterten Anwendungsbereiches soll das BMVG nunmehr in „Betriebliches Mitarbeiter- und Selbständigenvorsorgegesetz – BMSVG“ umbenannt werden.

Für freie Dienstverhältnisse, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens mit 1. 1. 2008 aufrecht sind, soll ab diesem Zeitpunkt eine Verpflichtung des Dienstgebers zur Beitragsleistung bestehen. Die Beitragsleistungen für Selbstständige sollen erst mit Juli 2008 (Vorschreibung für das 3. Quartal) erfolgen, weil im 1. Halbjahr 2008 die administrativ-technischen Voraussetzungen geschaffen werden müssen. Die Bezüge, die aus den Mitarbeitervorsorgekassen im Rahmen der Selbstständigenvorsor-ge bezogen werden, sollen steuerlich Abfertigungen von Arbeitnehmern bezahlt werden, gleichge-stellt werden. Abfertigungen und Kapitalbeträge sollen daher einer Lohnsteuer von 6 % unterliegen. Wird der Abfertigungs- oder Kapitalbetrag an die dafür vorgesehenen Institutionen übertragen und in weiterer Folge als laufende Rente ausbezahlt, soll diese Rente, ebenso wie eine solche aus der Abfertigung Neu für Arbeitnehmer, steuerfrei sein.
2. Änderung des Arbeitslosenversicherungsgesetz – Ministerialentwurf vom 3.10.2007

Gesetzwerdung bleibt abzuwarten

Kernpunkte dieses Entwurfes sind neben diversen Änderungen im Bereich der Arbeitslosenversicherung va:
. Einbeziehung der freien Dienstnehmer mit 1. 1. 2008 in die Arbeitslosenversicherung und in das System der Insolvenz-Entgeltsicherung;
. Zugang zur Arbeitslosenversicherung für Selbstständige im Rahmen eines Optionen-Modells – allerdings erst ab 1. 1. 2009;

Die Einbeziehung selbstständig Erwerbstätiger in die Arbeitslosenversicherung erfordert eine neue Definition der Arbeitslosigkeit ab 1. 1. 2009. Es muss nun jede Beendigung einer selbstständigen oder unselbstständigen Beschäftigung erfasst werden. Um eine realistische Chance auf die Erlangung eines neuen Arbeitsplatzes zu haben, ist eine zeitliche Mindestverfügbarkeit auf dem Arbeitsmarkt unumgänglich. Rund 90 % aller angebotenen Arbeitsplätze verlangen eine wöchentliche Normalarbeitszeit von 20 oder mehr Stunden. Das Mindestmaß an zeitlicher Verfügbarkeit, das bei Arbeitslosen jedenfalls notwendig ist, um Arbeitslosengeld oder Notstandshilfe beanspruchen zu können, soll daher ab 1. 1. 2008 mit 20 Stunden festgelegt werden. Die Rückforderungsdauer des Arbeitslosengeldes bzw der Notstandshilfe im Falle der Betretung des Arbeitslosen bei einer verschwiegenen Erwerbstätigkeit soll ab 1. 1. 2008 von derzeit 2 auf 4 Wochen verdoppelt werden.
3. Bildungskarenz

Im Regierungsprogramm ist die Reform und Attraktivierung der Bildungskarenz durch Erleichterung der Inanspruchnahme, zeitlich flexiblere Formen und Anhebung des Weiterbildungsgeldes auf die Höhe des fiktiven Arbeitslosengeldes vorgesehen. Dieses Vorhaben soll ab 1. 1. 2008 wie folgt umgesetzt werden:

. Herabsetzung der Mindestbeschäftigungsdauer von derzeit 3 Jahren auf ein Jahr;
. Festsetzung einer Rahmenfrist von drei Jahren, innerhalb deren Bildungskarenz entweder zur Gänze oder in Teilen verbraucht werden kann;
. Einführung einer Wartezeit von jeweils einem Jahr zwischen den Rahmenfristen, innerhalb deren keine Bildungskarenz vereinbart werden darf;
. Möglichkeit der Vereinbarung einer Bildungskarenz im Rahmen von befristeten Saisonarbeitsverhältnissen.
Die Bildungskarenz kann auch in Teilen vereinbart werden, wobei die Dauer eines Teils mindestens 3 Monate zu betragen hat und die Gesamtdauer der einzelnen Teile innerhalb der Rahmenfrist ein Jahr nicht überschreiten darf. Bei der Vereinbarung über die Bildungskarenz ist auf die Interessen des Arbeitnehmers und auf die Erfordernisse des Betriebes Rücksicht zu nehmen. In Betrieben, in denen ein für den Arbeitnehmer zuständiger Betriebsrat errichtet ist, ist dieser auf Verlangen des Arbeitnehmers den Verhandlungen beizuziehen.
Die Änderungen treten grundsätzlich mit 1. 1. 2008 in Kraft. Für Arbeitsverhältnisse, deren vertraglich vereinbarter Beginn vor dem 1. 1. 2008 liegt und die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens schon länger als 3 Jahre gedauert haben, berechnen sich die dreijährigen Rahmenfristen ab dem Beginn des nächsten Arbeitsjahres nach dem Inkraftkreten dieser Änderungen. Wird im zum Zeitpunkt des Inkrafttretens laufenden Arbeitsjahr eine Bildungskarenz vereinbart oder angetreten, ist diese auf die Dauer der Bildungskarenz anzurechnen.

Korrespondierend zu den Änderungen im AVRAG werden hinsichtlich des Weiterbildungsgeldes folgende Änderungen vorgesehen:

. Innerhalb einer Rahmenfrist von 3 Jahren kann insgesamt längstens ein Jahr Weiterbildungsgeld bezogen werden. Wenn die Weiterbildungsmaßnahme in Teilen stattfindet, kann das Weiterbildungsgeld innerhalb einer Rahmenfrist von 3 Jahren fortbezogen werden.
. Bei einer Bildungskarenz muss die Teilnahme an einer im Wesentlichen der Dauer der Bildungskarenz entsprechenden Weiterbildungsmaßnahme nachgewiesen werden. Das Ausmaß der Weiterbildungsmaßnahme muss mindestens 20 Wochenstunden betragen (bisher: 16 Wochenstunden). Für Personen mit Betreuungsverpflichtungen für Kinder bis zum vollendeten 7. Lebensjahr (Phase des Schuleintritts) soll wie bisher eine wöchentliche Ausbildungszeit von 16 Stunden ausreichen, wenn die vorhandenen Betreuungsmöglichkeiten für das Kind keine längere Ausbildungszeit zulassen.

. Aufgrund der Erfahrungen der Praxis soll eine praktische Ausbildung grundsätzlich nicht beim karenzierenden Arbeitgeber stattfinden dürfen. Damit soll ein Einsatz zu Arbeitszwecken auf Kosten der Arbeitslosenversicherung vermieden werden. Eine Ausnahme soll lediglich gelten, wenn eine Ausbildung nicht in einem anderen Betrieb erfolgen kann.
. Die bisher nur für ältere Arbeitnehmer ab einem Alter von 45 Jahren geltende Regelung, wonach das Weiterbildungsgeld in der Höhe des Arbeitslosengeldes, mindestens jedoch in Höhe des Kinderbetreuungsgeldes gebührt, soll künftig altersunabhängig für alle Arbeitnehmer gelten.
Auch diese geplanten Änderungen sollen mit 1. 1. 2008 in Kraft treten und hinsichtlich der Höhe des Weiterbildungsgeldes auch bei einem bereits laufenden Bezug von Weiterbildungsgeld gelten. Die geänderten Anspruchsvoraussetzungen sollen jedoch erst bei einer Geltendmachung des Anspruchs auf Weiterbildungsgeld nach dem 31. 12. 2007 zur Anwendung kommen.
4. Anhebung der Krankenversicherungsbeiträge – Ministerialentwurf 12. 10. 2007

Gesetzwerdung bleibt abzuwarten

In Umsetzung des Regierungsprogramms soll zur nachhaltigen Absicherung der Liquidität der Krankenversicherungsträger die Anhebung der Krankenversicherungsbeiträge um 0,15 Prozentpunkte erfolgen, wobei die Aufteilung auf den Dienstnehmer- und den Dienstgeberanteil entsprechend dem erstellten Sozialpartnerpapier vorgenommen werden soll:
. Im Bereich der Angestellten erfolgt eine paritätische Aufteilung der Beitragssatzerhöhung auf Dienstgeber und Dienstnehmer, während
. im Bereich der Arbeiter die 0,15 % ausschließlich von den Dienstgebern zu tragen sein werden.
Beitragssätze 2008 für gewerbliche Dienstnehmer nach der geplanten Erhöhung:
DG-Anteilin % DN-Anteilin % Gesamtin %
Arbeiter 3,700 3,950 7,650
Angestellte 3,825 3,825 7,650
5. Kollektivvertrag Handel: Sonntagsöffnung während der EURO 2008

. Die Regelung bezieht sich auf die Möglichkeit der Beschäftigung von Angestellten während der Ladenöffnung an den 4 Sonntagen der EM 2008 (7.-29. 6. 2008) zwischen 12 und 18 Uhr.
. Grundsätzlich ist die Arbeitsleistung an den Sonntagen freiwillig, die Arbeitnehmer haben das Recht zur Entschlagung. Damit im Zusammenhang wurde daher auch ein Benachteiligungsverbot vereinbart.
. Darüber hinaus gilt auch hier die sogenannte „Schwarz-weiß-Regelung“: Die freiwilligen Einsätze werden auf jeden zweiten Sonntag begrenzt.
. Die Arbeitsleistung am Sonntag wird als Überstundenleistung generell mit Zuschlag von 100 % abgegolten.
. Zu den anlassbezogenen Sondervereinbarungen gehört weiters, dass die Arbeitgeber uU auch Sorge für eine Heimfahrtmöglichkeit der Beschäftigten tragen und Zusatzkosten für die Kinderbetreuung abgelten müssen.
6. Änderung des Kinderbetreuungsgeldgesetzes – Regierungsvorlage vom 4.10.2007

Gesetzwerdung bleibt abzuwarten

Mit den vorliegenden Änderungen soll das Kinderbetreuungsgeld flexibilisiert werden, was in erster Linie durch eine Wahlmöglichkeit für die Eltern und die Anhebung der Zuverdienstgrenze geschehen soll. Gegenüber dem Ministerialentwurf sind in der Regierungsvorlage va folgende wichtige Änderungen vorgenommen worden:

1. Schaffung einer Wahlmöglichkeit zwischen 3 Varianten

Ab 1. 1. 2008 besteht für Eltern eine Wahlmöglichkeit, ob sie das Kinderbetreuungsgeld entweder
. zu einem Tagsatz von ? 14,53 bis maximal zur Vollendung des 30./36. Lebensmonats des Kindes oder
. zu einem Tagsatz von ? 20,80 bis maximal zur Vollendung des 20./24. Lebensmonats des Kindes oder
. zu einem Tagsatz von ? 26,60 bis maximal zur Vollendung des 15./18. Lebensmonats des Kindes
beziehen möchten.
Die Entscheidung für eine Variante ist anlässlich der ersten Antragstellung für das jeweilige jüngste Kind zu treffen, wobei auch der andere Elternteil (Pflege- bzw Adoptivelternteil) an die getroffene Entscheidung (laut Antragsformular) gebunden ist.
Die Eltern müssen daher für den Fall des zukünftigen Wechsels bei der Beantragung einvernehmlich vorgehen.
Wurde eine Kurzleistung gewählt, so soll eine Kürzung um die Hälfte bei Nichtdurchführung bzw nicht vollständiger/gehöriger Durchführung oder bei Nichtnachweis der Mutter-Kind-Pass-Untersuchungen ab dem
. 13. Lebensmonat (Kurzleistung 15/18) bzw
. 17. Lebensmonat (Kurzleistung 20/24)
des Kindes erfolgen.

2. Anrechnung ausländischer Familienleistungen

Der Anspruch auf Kinderbetreuungsgeld ruht, sofern Anspruch auf vergleichbare ausländische Familienleistung besteht, in Höhe der ausländischen Leistungen.
Um Ungleichbehandlungen während der Kleinstkindphase in jenen Fällen zu vermeiden, in denen die ausländischen Leistungen in einem höheren Betrag als das Kinderbetreuungsgeld, jedoch für eine kürzere Dauer vorgesehen sind (zB ? 1.000,- monatlich für nur 12 Monate), reduziert sich das nach Enden der ausländischen Leistung gebührende KBG um jenen Betrag, um den die ausländische Leistung den Kinderbetreuungsgeld-Betrag überstiegen hat. Somit werden alle Eltern bis maximal zum 30. bzw 36. Lebensmonat des Kindes mit gleich hohen Beträgen unterstützt.

3. Zuverdienstgrenze, Einschleifregelung, Zuständigkeiten

. Anhebung der Zuverdienstgrenze auf ? 16.200,- pro Kalenderjahr
. Einschleifregelung beim Überschreiten der Zuverdienstgrenze (Verringerung des Kinderbetreuungsgeld um jenen Betrag, um den die Zuverdienstgrenze überschritten wird).

4. Geplantes Inkrafttreten der Änderungen
Die geplanten Änderungen sollen mit 1. 1. 2008 in Kraft treten und sind auf Geburten nach dem 31. 12. 2007 anzuwenden.

Rechtsprechung

1. Keine Sozialwidrigkeit bei Betriebsschließung

Wird der Betrieb eines Arbeitgebers in Österreich vollständig geschlossen und werden alle dort tätigen Arbeitnehmer gekündigt, überwiegen die betrieblichen Interessen an der Kündigung jedenfalls die Interessen der Arbeitnehmer an der Aufrechterhaltung des Dienstverhältnisses. In diesem Fall ist eine Kündigung sozial gerechtfertigt und kann nicht erfolgreich angefochten werden (OGH 2. 3. 2007, 9 ObA 78/06w).
2. Keine Kündigungsentschädigung bei akzeptierter Kündigung nach Betriebsübergang

Wird ein Arbeitnehmer unter Verstoß gegen das gesetzliche Kündigungsverbot nach einem Betriebsübergang vom neuen Arbeitgeber gekündigt, steht es ihm frei, nicht auf der Fortsetzung des Dienstverhältnisses zu bestehen, sondern die an sich unwirksame Kündigung zu akzeptieren. Wurde die Kündigung aber frist- und termingerecht ausgesprochen, hat der Arbeitnehmer keinen Anspruch auf eine Kündigungsentschädigung über den Zeitraum der Kündigungsfrist hinaus für einen – wie immer definierten – weiteren Zeitraum (OGH 8. 8. 2007, 9 ObA 55/07i.
3. Beginn des Kündigungsschutzes eines begünstigten Behinderten

Wird einem Arbeitnehmer die Eigenschaft als begünstigter Behinderter rückwirkend mit dem Tag des Einlanges seines Antrages beim Bundessozialamt zuerkannt, wirkt der Kündigungsschutz des Behindereinstellungsgesetzes ab Beginn dieses Tages.
Eine Kündigung ist daher unwirksam, wenn das Kündigungschreiben dem Arbeitnehmer am selben Tag zugegangen ist, an dem dieser beim Bundessozialamt die Zuerkennung der Behinderteneigenschaft beantragt hat, und dem Arbeitnehmer dann letztlich auch mit diesem Tag tatsächlich die Behinderteneigenschaft zuerkannt wurde. Der Zugang der schriftlichen Kündigung ist nämlich jedenfalls nach Tagesbeginn anzusetzen und die Begünstigung des Arbeitnehmers daher schon eingetreten (OGH 8. 8. 2007, 9 ObA 61/06w).

Rechtsprechung 03/07

Rechtsprechung

Neue Gesetze

Niederlassungsverordnung 2007 BGBl II 2007/54, ausgegeben am 7. 3. 2007

Mit der Niederlassungsverordnung der Bundesregierung wurde die Anzahl der quotenpflichtigen Niederlassungsbewilligungen und die Höchstzahlen der Beschäftigungsbewilligungen für befristet beschäftigte Fremde und Erntehelfer für das Jahr 2007 festgelegt. Im Jahr 2007 dürfen demnach höchstens 6.500 quotenpflichtige Niederlassungsbewilligungen erteilt werden, die mit der NLV auf die einzelnen Bundesländer aufgeteilt werden. Aufgrund von Verordnungen des BMWA dürfen im Jahr 2007 bis zu 7.500 Beschäftigungsbewilligungen für befristet beschäftigte Fremde und
bis zu 7.000 Beschäftigungsbewilligungen für Erntehelfer erteilt werden, mit denen ein damit verbundenes Einreise- und Aufenthaltsrecht eingeräumt werden darf.

Rechtsprechung

1. Privatnutzung eines Diensthandys

Ein Arbeitnehmer verwendete entgegen dem ausdrücklichen Verbot und trotz einer entsprechenden Verwarnung durch den Arbeitgeber sein Diensthandy in erheblichem Umfang für private Telefongespräche und Kurzmitteilungen. Der Oberste Gerichtshof entschied, dass es sich hier um einen Fall der beharrlichen Pflichtverletzung handelt, der eine Entlassung rechtfertigt (OGH 23.11. 006, 8 ObA 69/06i).
2. Falsche Arbeitszeiten

Ein Arbeiter, der wegen eines ähnlichen Vorfalls bereits verwarnt wurde, gab in seiner Arbeitszeitaufzeichnung eine um 1,5 Stunden längere Arbeitszeit an, um den Arbeitgeber zur Auszahlung von Überstundenentgelt für diesen Zeitraum zu veranlassen. Das Oberlandesgericht Wien entschied, dass dieser versuchte Betrug die Entlassung des Arbeiters rechtfertigte (OLG Wien 29.9.2006, 7 Ra 130/06y).
3. Zeiterfassung durch Fingerscan

Ein Arbeitgeber wollte die Arbeitszeit seiner Mitarbeiter durch biometrische Daten (Fingerscanning) kontrollieren. Der Oberste Gerichtshof entschied, dass eine derartige Maßnahme die Menschenwürde berührt und bedarf daher für ihre Zulässigkeit gemäß der Zustimmung des Betriebsrats bedarf (OGH 20.12.2006, 9 ObA 109/06d).
4. Bonus und Abfertigung

Ein Jahresbonus, der dem Arbeitnehmer im letzten Dienstjahr in 12 monatlichen Teilbeträgen auf Berechnungsbasis des vorletzten Jahres ausbezahlt wurde, ist in die Bemessungsgrundlage der Abfertigung einzubeziehen. Nicht hingegen ein Bonus, der zwar im letzten Dienstjahr verdient, in diesem Jahr aber weder berechnet noch ausgezahlt wurde (OGH 27.9.2006, 9 ObA 59/06a).
5. Abfertigung bei Selbstkündigung

Ein Arbeitnehmer, der zwar selbst gekündigt hat, dann aber während der Kündigungsfrist vom Arbeitgeber ohne wichtigen Grund entlassen wird, hat Anspruch auf eine (alt) (OLG Wien 17.8.2006, 10 Ra 63/06t).
6. Nichterscheinen zum Dienst

Erscheint ein Arbeitnehmer nicht zum Dienst, kann allein aus dem Umstand, dass er sich am Vortag bei der Sekretärin des Arbeitgebers über die Vorgangsweise im Falle einer Arbeitnehmerkündigung erkundigt hat, nicht auf einen vorzeitigen Austritt des Arbeitnehmers geschlossen werden. Die Abwesenheit eines Arbeitnehmers von der Arbeitsstelle kann verschiedene Gründe (zB Erkrankung, Unfall) haben, sodass das bloße Nichterscheinen am Arbeitsplatz ohne Hinzutreten weiterer Umstände für sich allein noch nicht den Schluss rechtfertigt, dass der Arbeitnehmer das Dienstverhältnis vorzeitig beenden wolle (OLG Wien 23.10.2006, 8 Ra 105/06d).
7. Besondere Ausbildung einer Schlüsselkraft

Bei einer besonderen, am inländischen Arbeitsmarkt nachgefragten Ausbildung als Kriterium einer ausländischen Schlüsselkraft muss es sich um eine besondere Ausbildung des potenziellen Arbeitnehmers handeln. Diese besondere Ausbildung muss am gesamten inländischen Arbeitsmarkt an sich nachgefragt sein und zwar unabhängig davon, ob diese Nachfrage bereits ohne Einschaltung des Arbeitsmarktservice befriedigt wurde oder nicht (VwGH 18.12.2006, 2005/09/0129).

Rechtsprechung 12/06

Neue Vorschriften

Änderungen im Kollektivvertrag Handelsarbeiter und Handelsangestellte ab 1.1.2007

Die Mindestlöhne und Mindestgehälter für die Arbeiter und Angestellten im Handel werden mit 1.1.2007 um 2,35 % erhöht. Achtung: Bestehende Überzahlungen bleiben (centgenau) aufrecht. Die Lehrlingsentschädigungen werden im KV-Handelsangestellte wie folgt erhöht: Im ersten und zweiten Jahr um € 12,-, im dritten Jahr um € 17,-.Das Messegeld steigt auf € 20,36 und das Taggeld ab dem 13. Kalendertag auf € 14,40. Neu geregelt wird ferner, dass am Ende des Dienstverhältnisses die Zeitguthaben mit einem 50%igen Zuschlag ausbezahlt werden (ausgenommen bei ungerechtfertigtem vorzeitigen Austritt, gerechtfertigter Entlassung und Arbeitnehmer-Kündigung). Eine aliquote Anrechnung des zu viel bezahlten Urlaubszuschusses findet in den ersten 6 Monaten eines Dienstverhältnisses nun bei jeder Beendigungsform statt. Weitere Änderungen im KV-Handelsarbeiter: Das Taggeld wird auf € 15,36 erhöht. Die Nachtzulage steigt auf € 1,23 und die Kältezulage auf € 0,64 pro Stunde. Die neuen Sätze für Kost und Quartier betragen € 55,28 (Volle Kost und Quartier), € 12,49 (Quartier) und € 42,80 (Kost).

Rechtsprechung

1. Belästigung wegen Homosexualität – erstes Urteil nach dem „neuen“ GlBG !!!

Wird ein Arbeitnehmer in seinem beruflichen Umfeld von Dritten (hier: Arbeitnehmern eines Geschäftspartners seines Arbeitgebers) regelmäßig wegen seiner Homosexualität verspottet und belästigt und werden durch die entwürdigenden Äußerungen und das anstößige Verhalten das Ansehen, die soziale Wertschätzung und das Ehrgefühl des belästigten Arbeitnehmers verletzt, erfüllt dies den Tatbestand der Belästigung gemäß § 21 GlBG. Der belästigte Arbeitnehmer hat zum Ausgleich der erlittenen persönlichen Beeinträchtigung Anspruch auf angemessenen Schadenersatz – im konkreten Fall begehrte der Arbeitnehmer lediglich EUR 400 pro Belästiger, die ihm auch zugesprochen wurden (LG Salzburg 14.7.2006, 18 Cga 120/05t, 18 Cga 121/05i).

2. Entlassung nach Verlassen des Arbeitsplatzes

Folgendes Verhalten einer Ordinationsassistentin bewertete der OGH als gerechtfertigten Entlassungsgrund: Eine Ordinationsassistentin verließ während ihrer Arbeitszeit unangekündigt die Ordination und klärte ihren Arbeitgeber nicht über einen Zahnarzttermin während ihrer Arbeitszeit auf, und zwar auch dann nicht, als der Arbeitgeber ihr wegen ihrer Vorbereitungen, die Ordination zu verlassen, die Entlassung androhte. Die Angestellte hat zudem nie behauptet oder bewiesen, dass der Zahnarzttermin dringend und unverschiebbar gewesen wäre bzw dass es ihr nicht möglich war, ihn mit dem Dienstgeber zu koordinieren bzw diesen zumindest davon zu informieren. Dazu kam der Umstand, dass die Ordinationsassistentin am Entlassungstag verspätet zum Dienst erschien. Dennoch informierte sie den Arbeitgeber von ihrem Zahnarzttermin nicht, sondern wartete mehrere Stunden mit der Absicht zu, dann die Ordination trotz ihrer Einteilung im Therapieplan unangekündigt zu verlassen. Die Wertung dieses Verhaltens als Entlassungsgrund ist alles andere als unvertretbar (OGH 27.9.2006, 9 ObA 103/06x).

3. Beschäftigungsbewilligung ausländischer Arbeitnehmer – Gefälligkeitsdienste

Ein Unternehmen stellte einem Ausländer ein Dienstverhältnis in Aussicht und beantragte für den Ausländer auch schon eine Beschäftigungsbewilligung beim AMS. Im Hinblick auf seine zukünftige Arbeitnehmereigenschaft erbrachte der Ausländer in der Folge Hilfstätigkeiten (hier: Chauffeursdienste und Austausch von Neonröhren in einem Supermarkt). Der Verwaltungsgerichtshof sprach aus, dass der Ausländer durch diese Tätigkeiten bereits einen Anspruch auf eine Gegenleistung gegen das Unternehmen erwarb und es sich daher auch bei diesen „Hilfstätigkeiten“ um eine bewilligungspflichtige Beschäftigung eines Ausländers gehandelt hatte. Es konnte daher – so der VwGH – nicht von einem bewilligungsfreien Gefälligkeitsdienst ausgegangen werden (VwGH 4.9.2006, 2003/09/0081)

4. Unterstellung eines vorzeitigen Austritts

Ein Arbeitnehmer wurde von seinem Sohn telefonisch verständigt, dass seine Ehefrau und 2 seiner Kinder bei einem Autounfall in der Türkei schwer verletzt wurden. Der Arbeitnehmer suchte daraufhin sofort seinen Vorgesetzten auf und bat diesen um eine Dienstfreistellung. Der Vorgesetzte willigte jedoch nicht ein, weil er an der Darstellung des Arbeitnehmers Zweifel hatte, und forderte den Arbeitnehmer auf, seinen Dienst anzutreten. Ein Fernbleiben des Arbeitnehmers würde als unberechtigter vorzeitiger Austritt qualifiziert werden. Der Arbeitnehmer verließ dennoch seinen Arbeitsplatz und flog noch am selben Tag zu seiner Familie in die Türkei. Als er 2 Arbeitstage später wieder in die Firma kam, wurde ihm vom Arbeitgeber mitgeteilt, dass das Dienstverhältnis durch Austritt des Arbeitnehmers beendet worden sei. Das Oberlandesgericht Wien urteilte, dass – vor dem Horizont eines redlichen Erklärungsempfängers – das Verhalten des Arbeitnehmers eindeutig dahin zu verstehen war, dass der Arbeitnehmer „ausdrücklich“ seinen Arbeitsplatz verlassen und seine Dienste am selben Tag nicht angetreten hatte. Dabei hatte der Arbeitnehmer wohl auch eine allfällige Sanktionierung dieses Verhaltens durch den Arbeitgeber in Kauf genommen. Keinesfalls aber hatte der Arbeitnehmer ein Erklärungsverhalten gerichtet auf die Beendigung des Dienstverhältnisses gesetzt. Vor diesem Hintergrund hätte der Arbeitgeber auf ein seiner Ansicht nach unberechtigtes Fernbleiben vom Dienst mit dem Ausspruch einer Entlassung reagieren können, deren Berechtigung vom Arbeitgeber in einem allfälligen gerichtlichen Verfahren unter Beweis zu stellen gewesen wäre. Der Versuch des Arbeitgebers, eine Beendigung des Dienstverhältnisses durch einen auch nicht konkludent erklärten Austritt des Arbeitnehmers zu konstruieren, ist jedoch rechtlich unhaltbar (OLG Wien 16.03.2006, 10 Ra 137/05y).

5. Wirkung eines Vergleiches zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer

Die Bereinigungswirkung eines anlässlich der Auflösung eines Dauerschuldverhältnisses geschlossenen Vergleichs erstreckt sich im Zweifel auf alle aus diesem Rechtsverhältnis entspringenden oder damit zusammenhängenden gegenseitigen Forderungen. Diese Bereinigungswirkung tritt selbst dann ein, wenn in den Vergleich keine Generalklausel aufgenommen wurde. Sie umfasst auch solche Ansprüche, an die die Parteien im Zeitpunkt des Vergleichsabschlusses zwar nicht gedacht haben, an die sie aber denken konnten. Haben die Vergleichsparteien – wie im vorliegenden Fall – ausdrücklich auch an pensionsrechtliche Konsequenzen gedacht, umfasst die Bereinigungswirkung des zwischen den Streitteilen geschlossenen Vergleichs daher auch sämtliche Pensionsansprüche des Abreitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber (OGH 21.9.2006, 8 ObA 78/06p).